臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度簡上字第41號

• 裁判案由: 違反發展觀光條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 01 月 17 日
• 當事人: 康福旅行社股份有限公司

臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第41號上 訴 人　康福旅行社股份有限公司
代　表　人　黃明峰（董事長）
訴訟代理人　楊芳婉　律師
黃于玶　律師
被 上訴人 交通部觀光局
代　表　人　周永暉（局長）
訴訟代理人　陳宏杰　律師
彭正元　律師
趙子澄　律師
上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國106
年1月19日臺灣臺北地方法院105年度簡字第78號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人接獲民眾檢舉，於民國104年7月29日以上訴人於102 年間違規包庇可樂國際文創有限公司（下稱可樂公司）發售具對價關係之「可樂旅遊禮券」（下稱系爭禮券）招攬旅客，違法經營旅行業務為由，認定上訴人違反旅行業管理規則（下稱管理規則）第35條，被上訴人遂依據發展觀光條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第7條附表3第61項規定，以104年7月29日觀業字第10430035681號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣（下同）5 萬元罰鍰，上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院105 年度簡字第78號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
㈠相同之事實業經被上訴人於103年4月9日以觀業字第1033001074 號執行違反發展觀光條例事件處分書逕對上訴人處以5 萬元罰鍰（下稱前處分）。上訴人不服，提出訴願，交通部審理認上訴人有理由，故於103年7月28日以交訴字第1031300562號訴願決定書撤銷裁罰處分（下稱前訴願決定）。然被上訴人就同一事實，竟以原處分以上訴人包庇可樂公司發售旅遊禮券招攬旅客違法經營旅行業務為由，對上訴人處以5 萬元罰鍰，上訴人不服，提起訴願，訴願決定逕予駁回，實有未洽。
㈡行政裁罰首重法律保留原則，並應遵循一般行政原理原則以及行政罰法之規定。被上訴人裁罰上訴人之依據為發展觀光條例第55條第3項、管理規則第35條及裁罰標準第7條附表3第61項，惟發展觀光條例第55條第3項為概括授權，依司法院釋字394 號解釋意旨之法律保留原則，限制人民自由權利不得以命令訂定制裁性條款，管理規則第35條既屬以命令訂定制裁性條款，自違反法律保留原則，並逾越母法規定，應屬無效。其次，「包庇」按法體系解釋，應為獨立裁罰幫助行為（似刑法幫助犯概念）之特別類型，且需積極行為方屬之。參酌行政罰法第1 條規定，既觀光條例未處罰幫助行為類型，即應回歸行政罰法論斷。惟行政罰法第3章共同違法併同處罰規定，僅於第14條第1項處罰共同違反行政義務類型（類似刑法之共同正犯概念），並無處罰幫助行為之類型，衡諸行政罰法第4 條之處罰法定原則，如欲裁罰上訴人，應有法律明文規範。本件既無特別法律規定，回歸行政罰法，則管理規則第35條內容顯已增加行政罰法所無之限制，逾越法律規定，即屬無效。㈢依發展觀光條例第27條第1項第3款規定，須具備「招攬觀光旅客」及「提供安排旅遊、食宿及交通服務」要件，方該當旅行業業務。若無提供任何旅遊商品或安排食宿及交通服務，根本不該當本款。可樂公司僅單純發行禮券，並未提供任何旅遊商品或經營旅行業務，實際提供旅遊商品服務者為上訴人。禮券持有者向發行人或其指定之人兌換服務或商品，為法所許，現行法自始亦未禁止發行禮券（包含旅行業），故可樂公司發行禮券本屬合法，不構成經營旅行業務，且此等消費模式為近期各行各業廣泛使用，其中不乏特許行業。法既許可「發行禮券」，可樂公司又未提供旅行服務，則可樂公司自不該當發展觀光條例第27條第1項第3款之規定。上訴人亦不可能該當管理規則第35條要件。被上訴人與訴願決定僅單純論「發行禮券」為「招攬」，並未論及該款後段之安排旅遊、食宿及交通，原處分不以法條為依據裁處，自屬違法。
㈣可樂公司既不提供旅遊商品服務，發行之禮券上亦無任何旅遊資訊之記載，無從使旅客「了解該旅遊活動」，遑論「進而報名參加上訴人之旅遊活動」。提供旅遊商品者為上訴人，消費者係因上訴人推出之商品，而非透過可樂公司發行之禮券決定是否參加上訴人之旅遊活動。可樂公司「發行禮券」，依一般智識經驗，本不屬於「招攬觀光旅客」，僅是提供支付價金之選擇方式。否則，各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡付費之優惠，且大嗣宣傳及發送贈品，更有誘因，豈非均在誘使消費者參加旅遊，屬招攬旅遊，屬經營旅行業務？而旅行社均在包庇其等招攬旅客，經營旅行業務？本件可樂公司單純發行禮券實不屬於發展觀光條例第27條第1項第3款之「招攬觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，不該當「經營旅行業業務」。被告忽略法條後段之安排旅遊、食宿及交通之要件，逕認可樂公司「發行禮券」之行為即該當「經營旅行業業務」之構成要件，自有謬誤。其次，提供旅遊商品及相關服務，均為上訴人平常合法經營旅行業務範圍，經營旅行業務者僅有上訴人，可樂公司單純僅發行禮券。惟被上訴人論斷上訴人之包庇行為時，僅以「明知」一詞帶過，其餘均論述可樂公司，未詳實論述並舉出上訴人有何包庇之違法事實，本件裁罰，顯已違法。
㈤被上訴人並無命上訴人改善逕為裁罰，違反比例原則，有裁量濫用情事。原處分據以裁罰之母法為觀光條例第55條，該條在104 年2月4日進行修正，將原第55條第2項第3款改列同條第3 項，修正理由明白顯示應視情節輕重要求限期改善或酌定裁罰數額。被上訴人不問上訴人有無故意或過失，亦無查明上訴人應受責難程度，僅在違法事實欄籠統記載上訴人在102 年間包庇可樂公司發行禮券，並機械式地依裁罰標準規定一律科處最高額5 萬元，自有裁量怠惰問題。原處分完全看不出來據以裁罰之依據，更無法知悉被上訴人裁罰上訴人最高罰鍰之理由，構成恣意濫用之違法，依行政訴訟法第201條規定當應撤銷。
三、被上訴人則以：
㈠管理規則係依據發展觀光條例第66條第3 項規定之授權而訂定，觀諸管理規則第35條規定可知實係就「旅行業之經營管理」應遵守之事項為規範，並未於條文中訂有任何裁罰性法律效果之「制裁性條款」，即原處分係因上訴人違反管理規則第35條規定，被上訴人乃依觀光條例第55條第3 項及裁罰標準第7條附表3第61項等規定對上訴人為裁處，並非僅依管理規則第35條規定即對上訴人為裁處，是依司法院釋字第394 號解釋及其理由書之意旨，反可證明管理規則第35條規定並未逾越其母法之授權，無違法律保留原則。管理規則第35條之規定，係課予合法旅行業「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，為「獨立之處罰類型」，非如上訴人所稱「似刑法幫助犯」概念；縱依刑法體系以論，「包庇」他人犯罪而經法律特設處罰規定而獨立成罪者，亦所在多有，且評價上亦與「幫助犯」不同而得獨立成罪。另觀諸行政罰法第14條第1 項有關多數人共同實施行政違法行為之規定，亦並未如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採取單一正犯概念，即所有參與違法行為之人，均為正犯，而其處罰須「依其情節分別處罰」，此規定主要目的在於宣示「個別責任原則」，共同違反義務之人，各依其情節分別處罰。
㈡上訴人係因「包庇」非旅行業之可樂公司經營旅行業務，違反管理規則第35條規定；至可樂公司未向被上訴人申請核准經營旅行業業務，依法不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，實已違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3 項之規定。管理規則第49條第14款之規範意旨乃考量旅行業為信用擴張行業，係先收費再提供服務及代收轉付之特殊行業屬性，為避免業者不當擴大信用及吸取資金，遂為此限制；又被上訴人早自96年起至102年止，即先後4度發函各旅行業同業公會，要求轉知所屬會員有關「旅行業不得發行任何具對價關係之禮券」，俾符合管理規則第49條第14款之規定。上訴人從事旅行業多年，自應知悉管理規則第49條第14款規定及被告要求旅行業不得發行「任何具對價關係之禮券」，且該票券名稱不論係為「旅遊禮券」、「旅遊兌換券」、「旅遊儲值券」、抑或「旅遊基金券」，均非所問，上訴人雖辯稱：現行法並無法令禁止旅行業發行禮券之規定等情，顯與事實不符。再者，發展觀光條例第27條第1項第3款將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」規定為旅行業的業務範圍，參諸考其立法理由，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業的業務範圍，然非謂「非旅行業從業人員」若僅從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」之其中之一，即非屬經營旅行業之業務。退步言之，縱使上訴人所稱屬真，然因可樂公司係透過發行「可樂旅遊禮券」之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由上訴人以其全省分公司（即可樂旅遊全省分公司，下同）各項旅遊商品（所有國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等旅遊產品）給予消費者兌換，是以，本件可樂公司所為實已具備「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」等兩個行為要件。是可樂公司依法本即不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價之預付型旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，業已依違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3項規定甚明。
㈢旅行業依法不得「包庇」非旅行業經營旅行業務；縱使「委託」不具旅行業資格之人共同參與旅行業業務者，亦屬管理規則第35條所定之「包庇」行為。上訴人違法包庇未經核准領取旅行業執照之可樂公司，使該公司以發行預付型有價旅遊禮券方式違法從事旅遊業務，至為明確，是以被上訴人就上訴人前開行為認係違反管理規則第35條規定，並依發展觀光條例第55條第3項、裁罰標準第7條附表3
第61項等規定對上訴人決定罰鍰數額，自難謂違反比例原則或有任何裁量怠惰、裁量濫用等情事。
四、原判決略以：
㈠管理規則第35條之規定僅係遵循其母法發展觀光條例第66條第3 項之授權，就「旅行業之經營管理」而為規範，且未訂定有任何裁罰性條款；此與司法院釋字第394 號解釋認營造業管理規則第31條第9項第1款規定及內政部函釋在未經建築法明確具體授權，即逕行訂定對營造業者之裁罰性條款，故宣告該命令內容違反法律保留原則等情不同。原處分係因上訴人違反管理規則第35條規定，是被上訴人乃依發展觀光條例第55條第3 項及裁罰標準第7條附表3第61項等規定對上訴人為裁處，並非僅依管理規則第35條規定即對上訴人為裁處，是依司法院釋字第394 號解釋文及理由書揭櫫之旨，反可證明管理規則第35條規定並未逾越其母法之授權，更無違反法律保留原則。
㈡發展觀光條例第27條第1項第3款所謂「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足以使旅客了解該活動屬旅遊活動並報名參加之一切行為，均屬該款所定之「招攬行為」而構成經營旅行業務。可樂公司未經申請核准經營旅行業，卻於102 年間發售系爭禮券招攬旅客，並於消費者購買時開立旅行社專用「代收轉付收據」，供購買者向上訴人兌換旅遊產品，此為可樂公司於本院105 年度訴字第525 號事件（下稱可樂公司案一審，上訴後為最高行政法院106年度判字第277號〈下稱可樂公司案上訴審〉）所不爭執，並於該案訴願程序中自承：「以此向康福旅行社收取價金一定比例之服務費作為報酬。」。另觀諸系爭禮券背面記載：「可樂旅遊禮券使用方式」，其第伍點載明：「所有旅遊行程商品價格依可樂旅遊網站公告之價格為準。」另載明：「可樂旅遊網站http://www.colatour.com.tw」等文字，而該網址即係上訴人依管理規則第32條規定向被上訴人申報用以經營旅行業業務之網站。登入上開「可樂旅遊網站」後，該網頁列印資料左上角記載「Colatour可樂旅遊」之字樣，而頁尾則記載「康福旅行社股份有限公司，綜合旅遊業，交觀綜2013」等文字，亦證上開「可樂旅遊網站」係由上訴人所經營，且上訴人確曾提供旅遊商品供持有系爭禮券之消費者兌換旅遊商品。系爭禮券係無記名且可轉讓，並可於市面上流通販賣，足見其銷售對象實為不特定人；況且，系爭禮券背面已載明「可樂旅遊禮券使用方式：……可持本券於可樂旅遊全省分公司購買旅遊商品，但不得兌換現金。包含國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等……」等語，已足使取得系爭禮券或在拍賣網站、綜合性論壇網站知悉販售消息之人，瞭解系爭禮券可兌換上訴人旅遊商品之事，並利用禮券之便利性與優惠性，吸引消費者向上訴人購買，後再向上訴人兌換旅遊商品，是以可樂公司之行為，已屬對不特定消費者為旅遊活動之「招攬」，實與我國旅行業實務上常見之「非旅行業從業人員（俗稱「牛頭」）招攬旅遊並收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務」之角色地位相當，前揭行為實已違反發展觀光條例第27條第1項第3款「招攬觀光旅客」之行為。申言之，可樂公司係透過發行系爭禮券之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由上訴人以其分公司各項旅遊商品給予消費者兌換，實已同時具備「招攬觀光旅客」並「安排旅遊、食宿及交通」之行為要件，實質上已等同經營旅行業業務，堪予認定。至於銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，是消費者既「原本即有購買旅遊商品之意願」，則此一刷卡滿額贈禮之活動，自與上訴人透過可樂公司發行系爭禮券之方式，「使消費者了解購買該禮券可向旅行社兌換旅遊產品」之情形有別，尚不得與銀行刷卡優惠係因消費者「原本即有購買旅遊商品意願」，方由特定銀行為賺取手續費，因而提供優惠以鼓勵消費者使用其信用卡之事例同觀。
㈢上訴人委託不具旅行業資格之可樂公司共同參與旅行業經營，顯已違反管理規則第35條所規定之「包庇非旅行業經營旅行業務」，參照本院101年度簡字第150號判決意旨可知，旅行業依法不得「包庇」非旅行業經營旅行業務；縱使「委託」不具旅行業資格之人共同參與旅行業業務者，亦屬管理規則第35條所定之「包庇」行為。本件可樂公司並未依法向被上訴人申請核准經營旅行業務，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為；上訴人「委託」不具旅行業資格之可樂公司發行系爭禮券「招攬」旅遊，再由上訴人提供其分公司供購買禮券之消費者兌換所有旅遊商品，是雙方共同參與旅行業經營之行為，該當管理規則第35條所稱「包庇」之行為。再者，行政罰法無如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採單一正犯概念，是管理規則第35條規定係課予旅行業者「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，在行政法上屬於獨立之不作為義務，非如上訴人所稱「似刑法幫助犯」概念；縱依刑法體系以論，「包庇」他人犯罪而經法律特設處罰規定而獨立成罪者，亦所在多有，且評價上亦與「幫助犯」不同而得獨立成罪。在可樂公司並非旅行業者，依法不得招攬旅遊之情形下，上訴人係與可樂公司合作，委託其銷售系爭禮券「招攬」旅遊，已該當管理規則第35條所稱「包庇」之行為。觀光條例第27條第1項第3款之規定，依實務見解（本院98年度訴字第1802號判決參照）可知，若該當從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」其中之一者，即屬違法經營旅行業業務。至於上訴人所引交通部93年6月4日交路字第0930005782號函令，係針對發展觀光條例第2 條第12款所定導遊人員之「旅遊業務」範圍為解釋，而該函令至多僅能說明導遊人員之「旅遊業務」，必須兼具安排旅程以及提供交通、食宿、導遊等有關之服務而已，要不能據該函令得出觀光條例第27條第1 項所定「旅行業業務範圍」須同時兼具「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」之結論等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
㈠按「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「（第1 項）旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。……（第3 項）非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」發展觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3 項分別定有明文。可知，未經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照，不得經營旅行業業務，而所謂「旅行業業務」之範圍，為「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」等事項。觀之觀光條例第27條第1項第3款立法理由：「為避免非旅行業從業人員或業者『假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務』，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……，亦專屬旅行業之業務範圍」，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業之業務範圍，惟不以同時從事「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者為法定構成要件，若其分擔從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」，即屬經營旅行業業務。又所稱「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足使旅客瞭解該旅遊活動進而報名參加即屬之。（最高行政法院106年度判字第277號判決參照）
㈡次按發展觀光條例第3條規定:「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第66條第3 項規定：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」第67條規定：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」交通部分別依據上開規定授權所訂定之行為時管理規則第2
條第1項及行為時裁罰標準第7條依序規定：「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之；其委任事項及法規依據應公告並刊登政府公報或新聞紙。」及「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表三之規定裁罰。」可知，行為時管理規則第2條第1項及裁罰標準第7 條已分別規定交通部將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等」及「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反發展觀光條例及旅行業管理規則規定之處罰」等事項，委任被上訴人執行之法令依據。交通部並以93年5月13日交路㈠字第0930004993 號公告：依據「旅行業管理規則」第2條第1項規定，將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」委任被上訴人執行。是以，交通部將關於旅行業之設立、發照、經營管理、處罰等「事項」之權限委任予被上訴人執行。是管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」觀其內容，應係交通部基於觀光業主管機關之地位，於發展觀光條例授權之目的、內容及範圍內，就細節為更進一步之具體明確規範，目的應在於避免未經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照之人以頂名方式經營旅行業，或旅行業者利用他人名義設立分支機構經營旅行業以規避相關法規之規範，俾使主管機關有效監督以保障消費者權益。並未逾越母法授權之範圍，與法律保留原則無違。
㈢經查，可樂公司未經申請核准領取旅行業執照，於102 年間發售系爭禮券，於消費者購買時開立旅行社專用代收轉付收據，供購買者向上訴人兌換旅遊產品，系爭禮券載明：「可樂旅遊禮券使用方式……所有旅遊行程商品價格依可樂旅遊網站公告之價格為準。」而「可樂旅遊網站，網址http://www.colatour.com.tw」，即係上訴人依管理規則第32條規定向被上訴人申報用以經營旅行業業務之網站，「可樂旅遊網站」實際上係上訴人經營，上訴人以透過發行系爭禮券之方式，對不特定人為旅遊活動之招攬，其後再由上訴人以其全省分公司各項旅遊商品給予消費者兌換，可樂公司所為實質上已等同經營旅行業業務等情，為原審依調查證據之辯論結果予以認定在案，且可樂公司因本件事實違反觀光條例相關規定，遭裁處罰鍰，並禁止經營旅行業務之事件，亦經本院以可樂公司案一審判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以可樂公司案上訴審判決駁回上訴確定在案。則被上訴人認可樂公司未經申請核准領取旅行業執照，卻發售旅遊禮券招攬旅客，供購買者向上訴人兌換國內外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開具代收轉付收據予購買者，已介入旅行業業務之經營，違反觀光條例第26條、第27條第1項第3款及第3 項前段規定，係屬有據。原判決並就上訴人主張可樂公司之行為與銀行刷卡之旅遊優惠，及航空公司、飯店、餐廳與旅行社業者合作，共同促銷旅遊行程情形相類之爭執，何以不足採取，予以指駁甚明，於法並無不合，亦無上訴人所指判決適用法規不當、與經驗法則相悖之違法。故上訴意旨再就原審認定事實之職權行使事項，暨原審已詳為論斷之平等原則，復執其歧異見解為指摘，主張：現行法並無明文禁止非旅行業者發行預付型消費票券，可樂公司乃非旅行業，發行禮券為合法行為，消費者購買系爭禮券即原有購買旅遊商品意願，可樂公司與信用卡優惠等同樣是可兌換旅遊商品，何以僅認可樂公司違法云云，並無可採。
㈣繼以，旅行業依法不得包庇非旅行業經營旅行業務；縱使委託不具旅行業資格之人共同參與旅行業業務者，亦屬管理規則第35條所定之「包庇」行為。而管理規則第35條之規定，係課予合法旅行業「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，在行政法上係獨立之處罰類型及不作為義務，所謂「包庇」，即包攬庇護之意，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人違反行政法上之行為進行或使該行為不易被人發覺，而助益他人完成之積極行為，概皆屬之。可樂公司並未依法向被上訴人申請核准經營旅行業務，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為；上訴人委託不具旅行業資格之可樂公司發行禮券招攬旅遊，再由上訴人提供其全省分公司供購買系爭禮券之消費者兌換所有旅遊商品，是雙方共同參與旅行業經營之行為，上訴人實有委託不具旅行業資格之可樂公司共同參與旅行業業務，該當管理規則第35條所稱「包庇」之行為。可樂公司非屬旅行業者，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為，上訴人「委託」可樂公司銷售禮券「招攬」旅遊，再由上訴人提供其全省分公司供購買系爭禮券之消費者兌換所有旅遊商品，是上訴人已構成管理規則第35條所定「包庇」之構成要件行為。從而，原判決並無上訴理由所稱解釋法律違法或理由矛盾之情事。至於銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有向航空公司或旅行社購買旅遊商品意願」之消費者，選擇持申辦並持該特定銀行之信用卡消費，是消費者既「原本即有向航空公司或旅行社購買旅遊商品之意願」，則此一辦卡或刷卡滿額贈禮之活動，與前述「招攬（吸引）原本無旅遊意願或原本無意向旅行社購買旅遊商品之不特定多數持券人，向旅行社探詢瞭解相關旅遊商品內容，並進而以旅遊禮券報名參加（兌換）旅遊商品」之招攬觀光旅客行為間，可樂公司所發行系爭禮券僅限於兌換上訴人之旅遊商品，而與銀行發行之信用卡得廣泛作為一般交易之支付工具使用，兩者功能大相逕庭，上訴人一再援引銀行發行信用卡所提供包含旅遊商品之刷卡優惠等情形，說明其行為未違法，實係錯誤類比。實則，本件係因消費者瞭解購買可樂公司發行之系爭禮券後，等同已購買上訴人之非特定旅遊商品，形同上訴人以銷售該禮券「招攬」消費者旅遊（實質經營旅行業務），再由上訴人以其分公司各項旅遊商品為持券之消費者提供旅遊服務，即已違反發展觀光條例第27條第1項第3款規定。是上訴人上開行為既係符合原處分作成時（105年1月11日修正訂頒）裁罰標準第7條附表3裁罰事項第61項（行為時為同條同附表裁罰事項第62項，嗣於104 年3月2日將項次修正訂頒為第61項，復於105年1月11日將裁罰依據中之發展觀光條例第53條第2
項第3款修正為同條第3項）「旅行業以分公司以外之名義設立分支機構，或包庇他人頂名經營旅行業務，或包庇非旅行業經營旅行業務者。」則被上訴人依上開規定之裁量基準裁處上訴人5 萬元之罰鍰，揆諸首揭規定並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，更與行政罰法第18條第1 項之規定相符，均屬合法，則上訴人主張本件應免罰或不應裁罰等情，委無足採。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，並無所謂原判決有違背法令之情形；且上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　17　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　許 瑞 助
法 官　蕭 忠 仁
法 官　鍾　啟　煌
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　17　　日書記官　吳　芳　靜