臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第107號｜法律人

臺北高等行政法院判決 106年度訴字第107號106年9月7日辯論終結原告　輕車悠遊股份有限公司代　表　人　王廸立（董事長）訴訟代理人　劉陽明　律師陳璧秋　律師被告　宜蘭縣政府代　表　人　吳澤成（代理縣長）訴訟代理人　陳岳瑜　律師(兼送達代收人) 複代理人　丁嘉玲　律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服交通部中華民國105年11月28日交訴字第1050033154號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、事實概要：緣被告宜蘭縣政府依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）等規定，於民國101年8月1日與原告簽訂「民間自行規劃參與宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉（OT）案投資契約」（下稱系爭投資契約），委託原告經營礁溪溫泉公園，期間自簽約日起算10年。嗣被告就原告未取得被告同意，逕以被告名義大量發行預售票一案，於102年7月18日與原告召開投資爭議協調委員會，決議略以：「……二、民間機構輕車悠遊公司同意限期提出可充分降低縣府承擔相關風險之具體改善措施，提送縣府審核。三、該具體改善措施若經縣府審核符合縣府規範、達到縣府承擔風險降低之目的與標準，則此次預售票發行事件以一般違約認定之。四、未來民間機構輕車悠遊公司倘再違反上述第三點所提具體改善措施之內容，協調委員會授權縣府得逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定之。」，並經原告於102年10月18日提出「逕發行仍於市面流通預售票券－風險降改善－修正計畫」在案。惟被告於105年1月29日指揮履約管理機構台灣博特顧問股份有限公司人員，就原告之營運進行不定期督導作業時，發現原告有未經被告許可，逕發行販售3種預售票種等情，違反系爭投資契約第12.4條第3款及第7款規定，構成重大違約，被告乃先後以105年5月27日府旅規字第1050087008號及 105年6月29日府旅規字第1050106153號函，通知原告限期改善，然原告逾期仍未改善，被告遂按系爭投資契約第12.5條第2款（4）規定，以105年8月10日府旅規字第1050125388A 號函通知原告自105年8月17日起終止系爭投資契約。被告為後續繼續營運，爰依促參法第53條及民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施接管營運辦法（下稱接管營運辦法）第3條第1項第3款規定，以105年8月18日府旅規字第1050136836號行政處分書（下稱原處分）予以強制接管（接管期間自105 年9月1日起）。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：一、依促參法第53條及促參法施行細則第67條規定，須公共建設之興建、營運有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，始得終止契約後為強制接管之行政處分，而原告並無「施工進度嚴重落後、工程品質重大違失」等之情事，唯一所涉及者，僅限於是否有「違反投資契約」；而系爭投資契約經雙方約定為「私法契約」，此參見系爭投資契約前言第二段約定可知，故依私法自治原則，被告是否得終止契約，應回歸系爭投資契約之範疇，此見最高行政法院99年度裁字第2563號裁定意旨可參。二、被告指摘原告未依102年7月18日協調委員會決議暨自行所提之風險改善計畫，已符合本契約第12.4條第7款之重大違約事由；惟查該次決議係由無召集權人所召集，且決議未經提送協調委員會認定，其決議不存在，被告終止不合法，系爭投資契約仍有效存在，故被告不得強制接管，其行政處分應撤銷：依系爭投資契約附件2協調委員會組織章程條款第3條、第5條、第13條及系爭投資契約第13.1.2條、第13.1.3條第3款規定，兩造對於系爭投資契約之爭議，設有協調委員會，其組織、召開等，是對於協調委員會之組織，欲變更修改者，需經雙方同意，且程序上須先踐行「提送修約相關文件」，於90天內由雙方合意作成書面紀錄，並簽字蓋章者，否則無效，為「要式行為」。本件被告對於系爭投資契約附件2之協調委員會組織章程，從未提出修約文件，也未經雙方簽名蓋章予以修改，是委員及召集人之選任，應遵循系爭投資契約附件2，無由被告逕行決定之餘地： 1.兩造於101年8月1日簽訂系爭投資契約後，原告即以101年10月29日101北輕字第01003號函檢送「自推2人委員名單」、及「共推3人委員建議名單」，嗣被告工商旅遊處於 101年11月6日寄送電子郵件予原告法定代理人王廸立詢問：「雙方共同選任3人部分：101年10月29日貴公司業以101北輕字第01003號函，提送20位建議共同聘任委員名單至府，惟本府基於提高本協調委員會之組成層級，貴我雙方建議之共同聘任委員名單中，增列本府之一層主管（副縣長、秘書長），惠請貴公司合意予以確認，並電猶回復本府」，經原告法定代理人王廸立回覆「同意」等語。惟原告法定代理人王廸立僅係同意「增列被告一層主管進入共同委員之建議名單」之中，此前揭電子郵件之文義甚明，至於該被告一層主管能否被選任為「3名之共同委員」，尚有待之後之遴選，蓋此時僅尚在建議名單階段，根本無當選可言，否則根本為內定之黑箱作業，有違委員遴選應維持公平公開之旨，從而在3名共同委員尚未選出前，沒有「由該3名共同委員中選出召集人」可言。 2.退步言之，縱認前揭電子郵件為雙方已同意被告一層主管擔任共同委員（按：假設語氣），該封電子郵件也完全沒有同意由被告一層主管擔任召集人之文義，仍需依系爭投資契約附件2協調委員會組織章程第3條第1項，選出召集人。 3.是被告完全未踐行遴選共同委員、及召集人之程序，也未曾通知原告第一屆委員之人選為何，逕自將其副縣長吳澤成納入為共同委員，甚者逕自擔任召集人，對於雙方102 年間所發生之履約爭議，自行以召集人身分召開102年7月18日之協調會，原告至此始知悉第一屆委員。此可參見該次協調會議之102年7月5日府旅規字第1020107402號開會通知單，暨105年間監察院105年5月27日院台業二字第 1050162207號函對被告疑未依組織章程規定設置委員、選任召集人一事，函請被告回覆疑義，被告以105年8月3日府旅規字第1050087455號函回覆監察院而稱：「本府係經詢問貴公司王廸立董事長，並經公司負責人同意後，方將宜蘭縣副縣長納入共同聘任委員名單，並非宜蘭縣政府逕行辦理。另，查本案營運契約附件2『協調委員會組織章程』第3條第1項『雙方共同選任3人，召集人自該3位委員中選出』，故由宜蘭縣副縣長擔任召集人，並未違反前述組織章程之規定」云云，其回函還是沒有說明當選過程。準此，該次協調會係由無召集權人所召開，自始當然不生效力，其決議不存在。 4.抑有進者，該次協調會議，被告102年8月5日府旅規字第 1020123967號函檢送之決議內容，其後竟遭被告102年8月20日府旅規字第102133764號函擅自更正，是該次會議應自始不存在而不生效。三、兩造於105年2月19日、105年3月14日之履約管理工作會議中，二度合意依契約規定送協調委員會作出決議，如果無法作出決議，即進入仲裁，可證雙方已不問102年7月18日協調會、及102年10月18日提送被告之「逕發行仍於市面流通預售票券-風險降低改善-修正計畫」，雙方履約真意，還是要依系爭投資契約第12.4條第7項，始能認定原告是否重大違約事由，被告未提送協調委員會，該停止條件未成就，其終止契約不合法，此可參見被告105年3月23日府旅規字第1050046987號函檢送之「105年2月19日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」決議為：「有關輕車公司販售未經許可票券，本府將依本案契約規定程序提送協調委員會」及被告105年3月28日府旅規字第1050049822號函檢送之「105年3月14日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」雙方對於討論事項伍.「五、販售未經許可票券：依2月19日履約管理工作會議決議事項辦理」，再度落實要提送協調委員會。嗣被告再以105年4月28日府旅規字第1050056480號函檢送更正之「105年 3月14日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」，其中「五、販售未經許可票券：依2 月19日履約管理工作會議決議事項辦理」，仍維持原決議內容，益證兩造約定要先提送協調會認定是否為重大違約。然被告之後竟故意拒不進行協調委員會，是系爭投資契約第12.4條第7項之「停止條件」未成就，被告並無終止契約之事由。至發行票券之方式，依系爭投資契約為「營運移轉（OT）」、「私法契約（自治）」之精神，本應由原告自行營運，然被告卻對原告發行票券多所干涉，如前述初期以其內部一層主管人員控制協調委員會之召開、自行更正決議內容，後期根本阻撓拒不召開。甚者，對於原告105年7月29日北輕字第1050705號函所回覆已收回大部分票券之改善情形，悍然以 105年8月2日府旅規字第1050127065號函覆「…將俟重大違約改善後，再行召開協調委員會」，根本為無意義之推託之詞。蓋苟全盤要依被告意見予以改善者，協調委員會有如虛位，有何意義？全盤改善後又何必還要召開協調會？是不論在程序或實體上，被告均有違公平誠信原則、及濫用權力，依行政程序法第4條及行政訴訟法第4條第2項之規定，其強制接管具違法性應予撤銷。四、被告謂原告負責人王廸立於103年8月6日與他人簽立借款同意書所載：「乙方以輕車悠遊股份有限公司（礁溪溫泉公園經營權利）股權65％作為抵押擔保」符合系爭投資契約第 12.4條第3款之情事，然該同意書為「自然人王廸立」所簽立，而非「王廸立代表原告（法人）」所簽立，非屬原告（法人）之行為，依「債之相對性」、及「法人實在說」，原告（法人）並無系爭投資契約第12.4條第3款之情事，被告無終止權。而被告謂原告以愛思博得股份有限公司（以下簡稱愛思博得公司）名義發行票券，擅對系爭投資契約之權利義務為讓與或其他處分之情事，然原告並未將對系爭投資契約之權利義務為讓與愛思博得公司，愛思博得公司係原告之合作對象而已。原告早以104年12月4日104北輕字第01201號函檢送與愛思博得公司之合作契約予被告，經台灣博特公司以104年12月14日台博字第104121405號函回覆審閱意見，被告以104年12月22日府旅規字第104020091號函回覆請依台灣博特公司審查意見說明。是被告並不具系爭投資契約第12.4條第3款之終止契約事由等情。五、綜上所述，並聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。參、被告則以：一、102年7月18日協調委員會之雙方共同選任之委員依系爭投資契約之協調委員會組織章程第3條規定，應由雙方共同選任。就此原告當初亦有提出共同選任之委員建議名單此被告宜蘭縣政府於102年11月6日曾以電子郵件徵求原告公司同意將共同選任委員名單中，增列宜縣政府之一層主管（副縣長、秘書長）為兩造合意選任之共同選任委員，並經原告於101 年11月7日回覆表示「同意」。且依照協調委員會組織章程之設置規範，於原告公司提出之選任建議名單中，被告同意選任之人選，即為雙方共同選任之人，故三位共同選任委員即為當時宜蘭縣政府吳副縣長澤成、顏委員高明、周委員慧瑜。是系爭投資契約之協調委員會組成成員，於102年7月18日協調委員會決議開會期日，即已選任由被告當時之宜蘭縣政府吳副縣長澤成，擔任協調委員會召集人，並有102年7月18日協調委員會簽到冊可供參照，故102年7月18日協調委員會決議係由有召集權人召開，足證原告逕謂被告未餞行遴選共同委員及召集人之程序，未曾通知原告第一屆委員之人選為何云云，顯與實情不符，顯無理由。二、依民法第148條第2項及系爭投資契約15.1.2第3點規定，原告對於102年7月18日協調委員會決議，並無於20日內提出書面異議，此有宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉按協調委員會會議記錄（下稱：「會議記錄」）可資為憑，且查，會議記錄上載明：「參、主持人：吳副縣長澤成肆、出席單位及人員：如附簽到冊。伍、決議：……」再由所附之簽到冊除有該次會議出席人員之簽到記錄外，更有載明「主持人：吳召集人澤成」據此，可證原告對於協調會之決議並無異議。三、對於會議記錄被告曾以102年8月20日函文載明更正記錄之說明：「旨揭記錄前於102年8月5日以府旅規字第102012307號函諒達，因部分文字誤植予以修正」，可證原告辯稱決議內容遭到擅自更改而自始不存在而不生效云云，顯屬無稽。再者，原告對於更正決議內容，亦不曾於收受後20日內提出異議，更於102年10月18日函文檢送原告依照決議內容提出修改計畫予被告，此有原告102年10月18日檢送之函文暨原告提出之修正計畫內容，可資為憑，則按照民法第161條第1項規定原告應已對102年7月18日協調委員會決議結論，為承諾之意思實現，方會依照決議內容提出相對應之修改計畫，豈容原告於決議後時隔兩年多之久，方改口辯稱該次決議為無召集權人召開而不生效？原告此項主張顯然與系爭投資契約規定之對協調委員會決議異議之程序不符，並已明顯違反禁反言原則，更係悖於誠信原則，實屬無據。又果如原告所稱102年7月18日協調委員會決議無效（假設語氣，惟被告否認其主張），原告豈非認為因原告違約所生爭議事項從未經 102年7月18日協調委員會決議協調解決，則而後原告依據 102年7月18日協調委員會決議所提之改善計畫等云云作為，均乃詐欺被告不行使終止權利而使原告繼續再營運二年之惡意敷衍行為，原告根本無依102年7月18日協調委員會決議改善違約狀況之意？四、退步言之，原告雖辯稱102年7月18日協調會由無召集權人所召開而不生效力云云，然原告早於102年8月間收受會議記錄，並依照該決議內容，以102年10月18日函文檢送修正計畫予被告，原告未曾依照系爭投資契約規定於20日內提出書面異議，則依照系爭投資契約第15.1.2第3點規定，雙方均應依協調方案履行，亦即該次決議之效力業已確定合法有效，此乃系爭投資契約對協調委員會決議效力之明文約定，實屬明確。且依照此條款之約定，縱使決議有瑕疵，亦只要於20日內未經書面異議，其瑕疵亦已治癒，也唯有如此解釋，方得以系爭投資契約之此項約定，確認兩造間之契約權利義務關係，否則豈不表示任何一方，若於日後發生其他爭執，皆可恣意否認數年前早已確定之協調委員會決議效力？而原告逕自引用最高法院92年台上字第2517號判決欲主張本案102 年協調委員會不生效力云云，然該判決意旨係針對與本案全然無涉之「區分所有權人會議」，實不可由原告恣意比附援引，反置兩造合意之系爭投資契約約定於不顧！再者，區分所有權人會議乃係依照公寓大廈條例所設置，然而公寓大廈管理條例第3條規定可知，公寓大廈管理條例，與本案系爭投資契約附件2協調委員會組織章程第2條規定之協調委員會任務亦不相同，益證本案並無該判決意旨之適用，已昭然若揭。五、按促參法第12條、系爭投資契約第5.5條營運基本原則第5.5.1條前段及第5.5.4條之規定，原告應依營運執行計劃書之內容營運本計畫，且應於營運開始前及每年年底前提送年度營運計畫送請被告機關備查。再按系爭投資契約第12.4條乙方之重大違約規定，原告於102年5月前逕以被告機關名義發行預售票，早於102年7月18日經協調委員會決議提出改善計畫，協調委員會決議結論並清楚載明：「……四、未來民間機構輕車悠遊公司倘再違反上述第三點所提具體改善措施之內容，協調委員會授權縣府得逕以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定之。」然原告於105年1月29日業經被告機關指揮本計畫履約管理機構台灣博特顧問股份有限公司人員至本計畫營運地點就原告之營運進行不定期督導作業，竟於營運地點之森林風呂售票櫃台發現三種原告從未於營運執行計劃書、年度營運計畫、亦不符合前引具體改善計畫之票種；且三種票券之票面、格式、發行人、有效期限均不相同，據此，上開查獲之票券，未依前引具體改善措施事項，導入票務系統、執行票卷總量發行管制及依法辦理履約保證等，故按照上開102年7月18日協調委員會決議，原告此等未依投資契約及相關法令擅自發售票券之行為，因嚴重影響本計畫營運，且情節重大，依照系爭投資契約12.4條第7款規定，已構成重大違約無疑。六、按系爭投資契約第7.2.2條經營權利金之規定，是原告未將私售票券列入應提交被告機關之年度營運計劃書，據此可認，原告恐並未如實登載該部分之營運收入，並將之納入財報、依約如實繳納本計畫之營運權利金；則按系爭投資契約第12.4條第1項第4款規定，原告亦已構成此款之重大違約事由。而上開經被告機關查獲原告私自販售之票種，如未如實開立發票，則原告恐有逃漏營利事業所得稅，違反稅捐稽徵法之情事。另依據經濟部「零售業等商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項」規定，商品（服務）禮券之應記載事項包括：發行人名稱、地址、統一編號及負責人姓名、商品（服務）禮券之面額或使用之項目、次數、商品（服務）禮券發售編號及使用方式，最重要者，發行人應依上開規定提供消費者期間至少一年之履約保證機制。七、按促參法第51條、系爭投資契約第12.4條第3款規定，原告負責人王廸立於103年8月6日曾與他人簽立借款同意書，同意書內容載明：「乙方以輕車悠遊股份有限公司（礁溪溫泉公園經營權利）股權65%作為抵押擔保。」故由此可證原告有擅以系爭投資契約之權利義務設定負擔，作為借款抵押擔保之情事，明確違反上開促參第51條第1項規定，已構成本案投資契約第12.4條第3款，擅自以系爭投資契約之權利義務設定負擔之重大違約事由。八、按照系爭投資契約第12.5條第2款、第7.2.2經營權利金規定，是原告有前開諸多重大違約情事，不論係依照系爭投資契約第12.4條第3款，或依據系爭投資契約第12.4條第7款，及上開協調委員會決議結論，原告皆已構成系爭投資契約之重大違約情事，故依照系爭投資契約第12.5條第2款，被告機關已分別於105年5月27日、6月29日以宜蘭縣政府府旅規字第1050087008號，及1050106153號之重大違約改善通知函，催告限期改善，及處以罰金等。而被告機關105年5月27日、6月29日兩次發函催告原告限期改善，皆有明確載明原告之違約情事及具體改善標準，惟原告皆未行改善，反一再以不實說詞置辯，擅自使用政府資產，嚴重違反系爭投資契約。且被告機關於催告限期改善函文內，所載之具體改善標準，皆係針對原告違約情事所列出之改善方法及內容，由此可證，原告之訴願理由逕謂被告機關之改善標準不合理云云，顯無理由，實則，原告於收到被告機關之限期改善函後，皆無具體改善之作為，更未依限改善。九、另原告之訴願理由雖主張其擅自售票、換票行為無涉營收云云，然依照系爭投資契約第7.2.2經營權利金規定，原告卻一再違約擅自發行票券之行為，該等擅自發行票券之行為，顯係原告有意違反系爭投資契約明文「原告應依約繳納1%營運權利金予被告機關之約定」，實質上係等同恣意處分政府資產，以圖利原告本身，故由上開原告明確違法、違約情事，可證原告此項主張，洵屬無由。復被告機關並無同意原告可發行贈票，故原告辯稱被告機關有要求其補正履約保證金近新台幣1800萬元後即可發行贈票云云，顯與實情不符，被告機關嚴正否認之。蓋原告係因102年5月前經被告機關查獲其未經被告機關許可，違反系爭投資契約，擅自發行預售票此等情事後，原告乃依據多次相關協調委員會、履約爭議協商會議、宜蘭縣促參案履約管理會議之結論，而繳納保全金17,822,331元予被告機關，藉以確保原告回收其私自發行之違約票券，此等情事有被告機關府旅規字第1020158106號函文內容可資為憑，故由此益證原告之訴願理由，顯無可採，本案並無原告所稱繳納之保全金即可發行贈票之情事。故被告機關為捍衛縣民公共利益，於105年5月27日、6月29日兩次發函催告原告限期改善，惟原告皆無改善，始於105年8月發函，合法終止與原告間之系爭投資契約，故系爭投資契約業於105年8月17日起，合法終止。十、按訴願法第79條第1項、促參法第53條規定、接管營運辦法第3條第1項規定、系爭投資契約第12.5條第2款規定，是本件系爭投資契約業於105年8月17日合法終止，惟原告卻一再以不實說詞推諉卸責，誤導媒體及社會大眾，故被告機關係因原告有前開重大違反系爭投資契約及其他違法事由，該等重大違約情況顯然侵害公益及廣大消費者權益，為免原告該等重大違約情況持續、原告擅自發行未經被告機關核准之票券情況持續擴大(原告前已違約發行票券在先，經102年7月 18日決議要求改善後，復遭查獲違法票券，經被告發函再次要求改善，而原告執意不為改善，被告機關顯無法再合理期待原告誠實信用履約)，被告機關始於105年8月18日以原處分，要求原告應於105年9月1日上午10時前，配合辦理現場點交及一切接管作業，如該函期限前配合並完成接管作業者，則依照原處分予以強制執行。然查，原告並未於原處分所載105年9月1日上午10時前配合辦理點交作業，據此，被告機關乃依原處分所載明之強制接管處分內容，依照促參法第53條，及接管營運辦法第3條規定及系爭投資契約之規定，強制接管礁溪溫泉公園，故原處分係合法妥當等語，資為抗辯。十一、綜上所述，並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，除被告102年8月20日府旅規字第1020133764號函（本院卷第129頁）及102年7月18日宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉案協調委員會會議紀錄（本院卷第 130頁）外，業據提出被告105年8月18日府旅規字第1050136836號函（本院卷第29至30頁）、民間自行規劃參與宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉（ＯＴ）案投資契約（本院卷第42至79頁）、被告105年5月27日府旅規字第1050087008號函（本院卷第80至第87頁）、被告105年6月29日府旅規字第1050106153號函（本院卷第88至97頁）、被告105年8月10日府旅規字第1050125388A號函（本院卷第98至100頁）、原告101年 10月29日北輕字第01003號函（本院卷第115至119頁）、被告102年7月5日府旅規字第1020107402號函（本院卷第121頁）、被告105年8月3日府旅規字第1050087455號函（本院卷第123至125頁）、102年7月18日宜蘭縣礁溪溫泉公園營運移轉案協調委員會會議紀錄（本院卷第127至128頁）、原告 102年10月18日北輕字第01004號函（本院卷第131頁）、礁溪溫泉公園OT案民間廠商逕發行仍於市面流通之預售票券風險降低改善修正計畫（本院卷第132至153頁）、被告105年3月23日府旅規字第1050046987號函（本院卷第155頁）、105年2月19日礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案履約管理工作會議紀錄（本院卷第156至第163頁）、105年3月14日礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案履約管理工作會議紀錄（本院卷第167至169頁）等及原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：一、102年7月18日協調委員會是否由無召集權人所召集？是否決議不存在？二、協調委員會是否已授權被告自行認定原告有無重大違約？被告終止系爭投資契約是否不合法？系爭投資契約第12.4條第7項之「停止條件」是否未成就？伍、本院之判斷：一、本件應適用之法條與法理：（一）促參法第53條規定：「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。（第2項）依前條第1項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式、範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」（二）接管營運辦法第1條規定：「本辦法依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第53條第2項規定訂定之。」（三）接管營運辦法第3條規定：「（第1項）民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施，有下列情事之一者，主辦機關必要時，得作成強制接管營運處分通知民間機構。…三、依本法第52條第1項3款或依投資契約及其他法令規定，經主辦機關書面通知民間機構終止投資契約者。（第2項）前項強制接管營運處分應以書面載明下列事項，通知被接管之民間機構（以下簡稱民間機構）並於新聞紙及網站公告5 日：一、民間機構之名稱及其地址。二、強制接管營運之標的設施、事由及依據。三、強制接管營運之項目及範圍。四、接管人名稱及地址。五、接管人之權限。六、接管營運之期間及起始日。七、其他由主辦機關認為必要之事項。八、如不服處分，得於收受通知之次日起30日內，依法提起訴願。」（四）系爭投資契約第12.4條：「因可歸責於乙方之事由而有下列情事之一者，構成重大違約：……3.乙方未經甲方事前書面同意，擅將本契約之權利義務為讓與、設定負擔或其他處分行為。…7.其他嚴重影響本計劃營運且情節重大並經協調委員會認定者。」（五）系爭投資契約第12.5條第2款：「乙方有本契約第12.4條所定之重大違約情事，甲方得為下列處理，並以書面通知乙方：…2.經甲方通知乙方限期改善而逾期未改善者，甲方得為下列處理，並以書面通知乙方：…（4）終止契約。」二、102年7月18日協調委員會並非由無召集權人所召集，決議並非不存在：（一）原告於101年8月1日與被告簽訂系爭投資契約，受委託經營礁溪溫泉公園，因原告未得同意逕以被告名義發行預售票，雙方依系爭投資契約附件2協調委員會組織章程第2條規定（見原處分卷第156頁），於102年7月18日就系爭投資爭議，召開協調委員會，經決議（略以）「原告應限期提出改善措施，提送被告審核。未來原告若再違反具體改善措施之內容，協調委員會授權被告得逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定之」（見本院卷一第127至128頁），嗣原告提出「逕發行仍於市面流通預售票券－風險降低改善－修正計畫」（見本院卷第132至153頁），該改善措施事項包含須設立票務管制機制，每1張票券均應有流水號，以備查核，且應提供符合消保法規要求之履約保證機制並應依契約規定繳納權利金。惟被告於105 年1月29日發現原告未經被告許可逕發行販售3種預售票種，原告顯未未依前述具體改善措施事項辦理，經被告2次通知原告限期改善，原告逾期仍未改善，被告遂通知自105年8月17日起終止系爭投資契約，被告並為維持礁溪溫泉公園營運之必要，依促參法第53條及民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施接管營運辦法第3條第1項第3款規定，以原處分書強制接管（接管期間自105年9月1日起），本院經核並無違誤。（二）原告雖主張系爭協調委員會委員及召集人之選任，應遵循系爭投資契約附件2協調委員會組織章程第3條第1項，選出3名共同委員，再由該3名共同委員中選出召集人。原告法定代理人王廸立僅同意「增列被告一層主管進入共同委員之建議名單」之中，並未同意該被告一層主管被選任為「3名共同委員」，故在3名共同委員尚未選出前，沒有「由該3名共同委員中選出召集人」可言。是被告未踐行遴選共同委員及遴選召集人之程序，逕自將其副縣長吳澤成納入為共同委員，並擔任召集人，顯有違法，該次協調會係由無召集權人所召開，自始不生效力，應認該次協調會之決議不存在。又縱認原告電子郵件已同意被告一層主管擔任共同委員，該封電子郵件也完全沒有同意由被告一層主管擔任召集人之文義，仍需依系爭投資契約附件2協調委員會組織章程第3條第1項，選出召集人。且被告102年8月5日府旅規字第1020123967號函檢送之決議內容，其後竟遭被告102年8月20日府旅規字第102133764號函擅自更正，是該次會議決議應自始不存在而不生效云云。（三）惟查：１、協調委員會組織章程第3條第一款規定「本委員會設置7人。雙方各自推薦2人……另雙方共同選任3人，召集人自該3位委員中選出……」（見本院卷一第303頁），並未約定共同選任「委員、召集人」之「方式」，故只要名列原告公司所提出之建議名單中，經被告同意（勾選）之人，即成為雙方共同選任之協調委員，且觀諸前揭「召集人自該3位委員中選出」之字樣，亦未載明召集人須由3位共同委員「互選」，亦無約定其他選出之方式，故由被告在該3位共同委員中勾選（選出）之召集人，只要原告在法定期限內未表示異議，即已符合共同委員及召集人之選任程序。且系爭投資契約第15.1.2第3款約定「任一方如有不同意協調方案者，應於收到決議文後20日內向協調委員會提出書面異議，則協調案不生效力，否則雙方均應依協調方案履行不得異議」（見本院卷一第299頁)，此所謂「協調方案」自包含作成決議文之共同委員、召集人資格，若雙方於收到決議文後20日內未就共同委員、召集人資格提出異議，表示同意共同委員、召集人之選任，即不得再就共同委員、召集人資格提出異議。２、本件兩造於101年8月1日簽訂系爭投資契約後，原告即以101年10月29日101北輕字第01003號函檢送「自推2人委員名單」、及「共推3人委員建議名單（包括顏高明、周慧瑜）」（見本院卷第115至119頁），嗣被告工商旅遊處於101年11月6日寄送電子郵件予原告法定代理人王廸立詢問：「雙方共同選任3人部分：101年10月29日貴公司業以101北輕字第01003號函，提送20位建議共同聘任委員名單至府，惟本府基於提高本協調委員會之組成層級，貴我雙方建議之共同聘任委員名單中，增列本府之一層主管（副縣長、秘書長），惠請貴公司合意予以確認，並電猶回復本府」，經原告法定代理人王廸立回覆「同意」（見本院卷一第120頁），可知原告已然同意「增列被告一層主管進入共同委員之建議名單」之中，被告因而再從前揭原告提供之建議名單中，選出（勾選）宜蘭縣政府副縣長吳澤成及顏高明、周慧瑜為共同委員，自已完成共同委員選任程序。又於102年7月18日協調委員會決議開會期日，被告已選任當時之宜蘭縣政府吳副縣長澤成，擔任協調委員會召集人，於102年7月18日協調委員會簽到冊上已記載「主持人：吳召集人澤成」，被告曾以102年8月20日函文載明更正記錄之說明：「旨揭記錄前於102年8月5日以府旅規字第102012307號函諒達，因部分文字誤植予以修正」，原告若對「更正決議之內容」或「共同委員、召集人選出程序」有所異議，自應於收受後20日內提出，不可能會依照該決議提出修改計畫，但原告並未於收受後20日內對於更正決議內容、「共同委員、召集人選出程序」提出異議，更於102年10月18日函文檢送依照決議內容所提出之「逕發行於市面流通預售票券─風險降低改善─修正計畫」予被告，此有原告102年10月18日函文及修正計畫內容可憑（見本院卷一第309頁），可證明原告當時已明知並同意吳澤成為共同委員及召集人，否則焉會依照決議內容提出相對應之修改計畫？原告既已依自己的修改計畫為部分執行，卻於該決議後兩年多，方主張「該次決議為無召集權人召開而不生效力」、「決議內容曾經被告修改，決議不生效力」云云，無非事後卸責之詞，尚不足採。至原告所提最高法院92年台上字第2517號判決意旨係針對「區分所有權人會議係由無召集權人所召集而召開」之情形而為論斷，然本件吳澤成獲被告勾選為共同委員及召集人，因被告已無異議而符合協調委員會組織章程第3條第一款規定，102年7月18日協調委員會並非由無召集權人所召集，與前揭判決情形不同，本院自難援引。三、協調委員會已授權被告自行認定原告有無重大違約，被告終止系爭投資契約並為系爭接管處分並無違誤：（一）原告雖主張102年7月18日協調委員會會議並未授權被告自行認定原告有無重大違約，並提出證人顏高明之來函回覆說明書（見本院卷二第12頁）為證，但被告102年8月20日府旅規字第102133764號函擅自更正決議內容；又被告105年3月23日府旅規字第1050046987號函檢送之「105年2月 19日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」決議為：「有關輕車公司販售未經許可票券，本府將依本案契約規定程序提送協調委員會」，可證兩造約定要先提送協調會認定是否為重大違約，然被告拒不召集協調委員會，是系爭投資契約第12.4條第7項之「停止條件」未成就，被告並無終止契約之事由，當然不能為接管處分。又發行票券之方式，依系爭投資契約之精神，本應由原告自行營運，然被告卻對原告發行票券多所干涉，被告有違公平誠信原則及濫用權力，依行政程序法第4條及行政訴訟法第4條第2項之規定云云。（二）惟訊據證人即共同委員顏高明於本院106年7月5日準備程序證稱：「（問：請問證人你記得第二次的協調會是什麼時候嗎？）不知道，已經很久了。如果有錄音的話，聽錄音最準。」、「（問：證人所說的原證28所謂沒有授權縣政府徑自解約，是否是指限於沒有授權縣府直接解約？）對，應該是這樣。」，惟依102年7月18日協調委員會會議錄音光碟（見本院卷證物袋）及其譯本（見本院卷二第34-37頁），與會委員確已同意若原告再違反自己所提之改善措施時，授權被告可逕行認定原告有重大違約，各委員不只是討論而已，原告主張該會議只有討論，沒有授權，被證2的會議記錄不實在云云，不足採信。（三）查被告105年3月23日府旅規字第1050046987號函檢送之「105年2月19日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」決議雖為：「有關輕車公司販售未經許可票券，本府將依本案契約規定程序提送協調委員會」（見本院卷一第163頁），但該次決議由來乃因履約管理機構台灣博特顧問股份有限公司人員於105年1月29日前往礁溪溫泉公園森林風呂售票亭要求查閱當日回收票券（即查證原告有無履行「預售票券─風險降低改善─修正計畫」），因售票員工選擇供查閱之票券，台灣博特顧問股份有限公司人員覺得怪異，為何要選擇呢？才發現原告復未經被告許可逕發行販售另3種預售票（見本院卷一第417-420頁之現勘紀錄表及所販售之票券），也因此才會有被告「105年2月19日『宜蘭縣礁溪溫泉公園營運、移轉（OT）案』履約管理工作會議紀錄」決議，該決議雖稱「本府將依本案契約規定程序提送協調委員會」，但並無「被告放棄102年7月18日協調委員會決議授權」（即被告得逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定）之約定，也不表示被告已「默示放棄」前揭協調委員會之授權，是只要原告未遵照「預售票券─風險降低改善─修正計畫」，被告即可逕行以重大違約處理，不再另行召開協調委員會認定。觀諸原告102年10月18日函文所檢送之「逕發行於市面流通預售票券─風險降低改善─修正計畫」包含「回收已發行之預售票、換發成含有票號之新票券、所有票券導入票務系統、就預售票金額繳納保全擔保、票務機制規劃」等措施（見本院卷一第312-316頁），原因在於預售票券應提供符合消費者保護法規所要求之履約保證機制，且系爭投資契約第7.2.2條有經營權利金之規定，因原告未將私售票券列入應提交被告機關之年度營運計劃書，原告恐未如實登載該部分之營運收入，並將之納入財報、依約如實繳納營運權利金，再者，原告乃利用公共資產發行泡湯預售票，人民可能誤信為被告共同發行，嗣若原告資力不足無法履約，恐滋生人民向政府（被告）索賠之情事，從而原告於提交前揭修正計劃後，復未經被告許可「販售另3種預售票」，該3種預售票之票面、格式、發行人、有效期限均不相同，顯然未依前揭修正計劃導入票務系統，未繳納保全擔保，且非在票務機制規劃之內，當然屬於原告未依前揭「風險降低改善─修正計畫」履行之行為，被告依102年7月18日協調委員會決議授權，逕行以重大違約處理，不再提送協調委員認定，並終止系爭投資契約，尚無違誤。原告主張「被告105年2月19日履約管理工作會議決議與102年7月18日協調委員會決議事項並非同一議題，故有關原告販售另3種預售票之事項，不得適用102年7月18日協調委員會決議，仍須提送協調委員會」云云，不足採信。且原告未依照「風險降低改善─修正計畫」履行，而販售另3種預售票，已屬違反系爭投資契約第7.2.2條經營權利金之重大違約，原告其餘行為如發行貴賓券（見本院卷一第415頁）、原告負責人王廸立與訴外人楊景琪簽立協約書允諾提供溫泉湯卷80萬張（見台灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第5676號不起訴處分書，本院卷二第86頁）、王廸立於103年8月6日向陳信實借款1,500萬元並簽立借款同意書載明：「乙方以輕車悠遊股份有限公司（礁溪溫泉公園經營權利）股權65%作為抵押擔保。」（見本院卷一第421頁），是否構成其他違約？是否須由協調委員會決議？均不影響就「原告販售另3種預售票」被告逕以重大違約處理之合法性。（四）又被告已經終止契約，並依促參法第53條及接管營運辦法第3條規定作成強制接管營運處分，原處分作成時已合於強制接管要件，縱使未來仲裁判斷認定被告不得終止契約，乃處分後發生之新事由，為行政法院是否應受仲裁判斷拘束之問題，與原處分之合法性無影響。四、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果無涉，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　　年　　9　　月　　21　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　黃秋鴻法官陳心弘法官畢乃俊一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　　年　　9　　月　　21　　日書記官　簡若芸

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第107號

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