臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第1128號

• 裁判案由: 水利法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 05 月 17 日

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1128號107年4月19日辯論終結原 告　吳中和

訴訟代理人　陳志偉　律師
被 告　新北市政府水利局

代　表　人　古沼格（局長）

訴訟代理人　黃柏嘉　律師
王秉信　律師
上列當事人間水利法事件，原告不服新北市政府中華民國106年
6月19日第1060060020號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國104年9月至10月，在新店溪支流南勢溪河川區域內（位於新北市○○區○○路0段000號後方，即烏來區忠治段874-3地號旁屬河川區域線內未辦理土地登記之範圍，下
稱系爭河川區）施設建造物（擋土牆，下稱系爭建造物），經被告於105年4月12日至系爭土地勘查，認原告有前揭情事而未經申請許可，已違反水利法第78條之1第1款規定，乃依同法第92條之3第6款及經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點等規定，以105年12月8日新北水高字第1053084575號函併同檢附之北水罰字第1715號處分書（二者下合稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）916,000元，並依同法第93條之4規定，命原告於文到2個月內回復原狀。原告不服，遞經新
北市政府駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告共有之新北市○○區○○路0段000號、○○路0段000號房屋（下合稱系爭房屋）在河川管理辦法施行前數十年即已存在，並非違建，因104年8月8日中度蘇迪勒颱風侵襲，系
爭房屋後方臨河區處原有之堤防遭沖毀、地基淘空，原告為維護生命財產，雖曾先後向經濟部水利署臺北水源特定管理局及新北市烏來區公所陳情並申請自行設置擋水牆設施，上開單位收受後卻未函轉或告知權責單位，原告實不知向何單位申請，因系爭房屋緊鄰南勢溪，其內由馥蘭朵酒店股份有限公司經營馥蘭朵烏來度假酒店（下稱馥蘭朵酒店），其旁有汙、廢水蓄水槽及馬達設施等，為防止系爭房屋、財產、公有設備受損、民眾落水之危險及臨時救濟，不得已才設置系爭建造物，此係出於避免自身及他人生命、財產之緊急危難，不應處罰，否則，原告係首次違規，亦應予減輕，更不應考量無關之馥蘭朵酒店住宿收費標準。又被告以原處分命原告回復原狀，是否係指即「回復河川自然力沖刷之狀態」，真意不清而違反明確性原則，原處分確有違法等語。
(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、本件被告則以：
(一)由經濟部水利署臺北水源特定管理局及新北市烏來區公所對其陳情之回復，原告當明知得向原施工單位或新北市政府請求處理，或洽新北市政府農業局山坡地保育科或水利單位辦理申請施作擋水牆設施相關程序，原告均未辦理即自行施設系爭建造物，顯有故意或過失，系爭房屋既位在行水區域，本應停止在該處之經濟活動，系爭建造物未經許可，若後續遭沖毀反而可能危及下游水利設施，對用水及人民危害大，該處河堤之施作又因馥蘭朵酒店占用國有土地而受影響，上開情狀均難認若未施設系爭建造物，有何造成原告自己或他人生命、身體、財產發生緊急危難之情況，並不符緊急避難要件。又相關水利設施是否、如何施作，被告或其他河川管理機關有專業判斷餘地，其他河川區域內縱存在其他違章建物且有經施設堤防保護，相關主管機關雖未予裁罰等，仍為不法，原告並不能據為主張有平等原則之適用。又原處分裁罰金額，係基於廠商對系爭建造物回復原狀之估價732,648
元，及在汛期中施設系爭建造物，依裁量基準所為，本件有回復原狀之可能，原處分命其回復原狀，當指回復河川原有自然型態，概念上非難以理解，亦無違明確性原則，原處分並無違法或不當等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有105年4月12日被告執行違反水利法現場取締紀錄（訴願卷第58頁）、105年4月12日新北市政府高灘地工程管理處會勘紀錄（訴願卷第59至60頁）、颱風前後空拍暨現場照片（本院卷第121至124頁、第135至137頁）、原處分（本院卷第64至66頁）、訴願決定書（本院卷第67至74頁）等件影本在卷可稽，堪認與事實相符。是本件所應審究者厥為：原告未經許可在系爭河川區內施設系爭建造物，是否有故意或過失？原告上開行為有無出於為自己及他人緊急避難之情由？被告據以作成原處分，是否適法有據？
五、本院之判斷如下：
(一)本件應適用之法令及法理：
1.水利法第46條第1項第1款規定：「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。」第2、3項規定：「（第2項）前項各款建造
物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更原核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。（第3項）
未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」第78條之1第1款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰：……六、違反第七十八條之一第一款、第二款、第七十八條之三第二項第一款、第二款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」第93條之4規定：「違反第四十六條、第
四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一、第七十八條之三規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰。」
2.次按行政罰法第13條規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。」構成此行政罰法上阻卻違法正當事由之「緊急避難」，其要件包括：⑴須有緊急危難存在：所謂「緊急」，係指倘未立即採取避難措施，即無法阻止危難之發生或擴大。而所謂「危難」，則係指自己或他人之生命、身體、自由、名譽或財產有發生災難之可能性，至其係肇因於自然災害或人為因素，固非所問。惟為避免「緊急避難」制度遭不當濫用，而成為違反行政法上義務者之遁詞，倘該危難係因行為人蓄意招致以便遂行其違反行政法上義務行為，或行為人事前應防止、能防止而未防止，導致該危難之發生，則均不屬之。⑵避難行為必須客觀上不得已：即緊急避難行為在客觀上須係為達到避難目的之必要手段，亦即因避難行為所犧牲之他人法益與所保全之法益間，已呈現不可避免之利益衝突現象，兩者僅能擇一存在，方為「必要」。又避難行為之取捨，已無其他可行之方法足以避免危難，即為所謂「不得已」之避難行為。⑶緊急避難行為必須不過當：緊急避難行為在客觀上若已過當者，即已超出緊急避難之範圍，構成避難過當，自不能阻卻違法，僅能減免處罰，此係依「法益衡量理論」之觀點判斷避難者所保護之法益，是否較其所犧牲之他人法益，具有顯著之優越性。⑷避難行為必須出於救助意思：即行為人主觀上須係出於救助自己或他人生命、身體、自由、名譽、財產之緊急危難的意思。(最高行政法院106年度判字第104號
判決意旨參照）
(二)經查：
1.原告未經許可，在系爭河川區內施設系爭建造物，堪認係基於故意而違反水利法第78條之1第1款規定：
本件原告固曾先後於104年8月18日、10月22日向經濟部水利署臺北水源特定區管理局（前者嗣函轉經濟部水利署第十河川局）、104年10月14日向新北市烏來區公所陳情，並表明
希望准其自行設置擋水牆設施之旨，惟104年9月2日由經濟
部水利署第十河川局辦理會勘時，即有告知原告系爭河川區遭沖毀之堤防，並非該局所興辦，有關河川管理部分則為新北市政府權責，新北市烏來區公所以104年10月19日新北烏
建字第1042264754號函告知所請設置擋土牆設施一案，應洽新北市政府農業局山坡地保育科，經濟部水利署臺北水源特定區管理局則以104年10月26日水臺保字第10450915090號函，告知原告有關擋水牆設置須逕洽水利單位辦理，有原告之陳情書、104年9月2日經濟部水利署第十河川局會勘紀錄暨
前開新北市烏來區公所、經濟部水利署臺北水源特定區管理局回函影本各1份在卷供佐（本院卷第20至27頁），相關內
容並無何得令原告誤認所執在系爭河川區擬自行設置系爭建造物乙事，毋庸取得許可；再由原告參與之前述104年9月2
日會勘時，經濟部水利署第十河川局即已說明河川管理為新北市政府權責，原告繼之於104年10月14日、22日所為陳情
，仍僅先後向新北市烏來區公所、經濟部水利署第十河川局表明請求准許其自行設置擋水牆設施，並未向新北市政府提出，抑且，經濟部水利署水源特定區管理局之回復仍告知須洽水利單位（本院卷第22頁、第27頁），由上情除堪認原告當明知其欲自行在系爭河川區設置系爭建造物乙事，依法須經申請許可外，由受理其陳情機關之回復內容，復未見有表示將代其函轉權責機關之旨，而均僅說明請其另向新北市政府或水利單位申請許可，方得為之，則原告後續卻未再向新北市政府或任一水利單位申請許可，即擅自興建系爭建造物，其應係基於故意而實施違反水利法第78條之1第1款之行為，已甚明確。
2.其次，原告上開行為，難認有出於為自己及他人緊急避難之情由，被告據以裁罰並限期命回復原狀，並無違誤：
(1)本件原告主張有為自己、他人緊急避難之情由，無非以其自述享有之財產權益即未辦理保存登記之系爭房屋1/4事
實上處分權受有危害，及系爭房屋所在之馥蘭朵酒店使用人恐因河水沖刷崩塌而有生命權之危害，不得已而施設系爭建造物。然而，依原告所述系爭房屋於其前開陳情及實際施設系爭建造物時，係供馥蘭朵酒店使用，並有其提出與訴外人林○坤於95年1月2日簽立之協議書暨新舊門牌對照表影本（本院卷第107至108頁）在卷供參，固堪認系爭房屋屬於原告與訴外人林○坤經營管理渡假旅館事業之使用範圍，及依前開協議書約定，原告就系爭房屋有得對訴外人林○坤主張40%比例之權益存在，但查，系爭房屋既
作為經營酒店之用途，卻因颱風後發生地基恐遭河水沖刷之安全疑慮，為維護該酒店員工、住客之安全，本得選擇在取得施設系爭建造物之許可並完成施設前，先暫停酒店營運，原告有何須逕行施設之緊急狀況存在，已值存疑。(2)況且，相較於原告所主張對系爭房屋之財產債權而言，原告更應考量若未經主管機關審查許可即擅自施設，以其所述該處本存有堤防卻經沖毀之情狀，其所施設位置、方式、材質等除可能影響水流外，施設期間又為汛期（訴願卷第87頁之經濟部水利署第十河川局網頁說明資料），該處復鄰近水道彎曲處，有現場照片暨空照圖各2張供佐（本
院卷第84頁、第87頁），施設系爭建造物是否適合該處地質水文狀況、是否確能有效避免該區及附近地基遭沖失等，更應謹慎為之，否則，若因施設不當而流失時，甚至有影響鄰近或下游河川及周遭居民，對公共安全之危害反而加劇；是以，原告擅自施設僅為維護自身財產債權，卻置影響河川安全之風險於不顧，相較而言，後者之法益具相對優越性，亦難認原告有何不得已而須擅自施設之情由。(3)尤其，原告就本件違章行為所主張為避免其緊急危難之馥蘭朵酒店，所營運範圍僅部分為訴外人蔡○子私有之新北市烏來區堰堤段1032、1036地號土地，更多為未經同意占用國有地之情形，有前開1032、1036地號及登記為國有之同段1027、1028、1030、1031、1033、1035地號土地登記謄本暨新北市烏來區地籍圖查詢資料（本院卷第149至164頁），及被告所提出該處以紅框標示（即馥蘭朵酒店使用區）範圍中，僅小部分為藍框（即訴外人蔡○子所有土地）之現場空照圖可資比對（本院卷第147至148頁），被告並稱該藍框範圍土地上存在之建物，有約一半乃未經同意占用之國有土地（本院卷第173頁之筆錄），更因該酒店
之建物及使用範圍有非法占用且橫跨河川區域線（即下述圖面上之綠色線），方導致目前無法在該處河川區域線上施作河堤，有前開空照圖與新北市空間資訊共同平台列印之空照圖（本院卷第87頁）、新店溪河川圖籍第76號河川區域線圖（本院卷第85至86頁）在卷可稽，原告就馥蘭朵酒店有非法占用國有土地等情，亦不爭執，顯然關乎系爭房屋地基或馥蘭朵酒店使用範圍安全之下方河道堤防，迄未能沿河川區域線妥善興築之緣由，實出於原告共有經營權益之馥蘭朵酒店有前開非法占用河川區國有土地之行為所招致，則依原告主張其財產權益或使用馥蘭朵酒店人員之生命安全，甚或其旁有關汙、廢水蓄水槽、馬達等設施，若事前採取令該酒店停止占用河川區，俾利主管機關儘速在河川區域線興築堤防等水利保護措施，即能有效防免危難之發生，原告捨此不為，放任造成危難之可能在先，嗣後竟藉詞而擅自在系爭河川區實施違章行為，所施設之系爭建造物有無防災效果復存疑，揆諸前揭規定意旨及說明，洵難認原告之主張符合法定緊急危難之旨，則原告謂其行為得適用行政罰法第13條規定而免罰或減輕處罰，自不足採。
(4)又原告爭執經濟部水利署第十河川局等主管機關對其他區域之違建，仍有興築堤防等以維安全，基於平等原則亦應施設足以維護系爭房屋或馥蘭朵酒店安全之護堤部分，要屬原告是否另對經濟部水利署第十河川局等主管機關陳請應在其所述區域施作護堤之問題，並無礙於本件原告係未經許可而自行施設系爭建造物，且無緊急避難情由之認定，此部分並無從為有利原告之認定，併予敘明。
3.進而，原告有故意違反水利法第78條之1第1款之行為，既足認定，被告依水利法第92條之3第6款規定，並參照經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點第6點第1項第6款規定：「有下
列情形之一者，不得減輕處罰：……(六)違反水利法第七十八條之一第一款或第三款規定。」第2項規定：「前項第二
款至第七款任一款規定之違反，屬首度查獲，且情節輕微者，得依附表一（即經濟部辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準表，下稱系爭裁罰基準表）減輕其處罰，但不得低於各該款法定罰鍰最低額之三分之一。」及系爭裁罰基準表第12欄之裁罰基準說明一：「依修復、回復原狀所需金額為罰鍰金額，惟不得低於60萬元」、二：「行為發生於汛期中者，依目前計算之修復、回復所需金額……超過60萬元在180萬
元以下者依目前金額加罰四分之一……」（訴願卷第97至98頁），基於進行拆除原告所施設系爭建造物以回復原狀之工程費用預估為732,648元，有東鈺營造股份有限公司出具之
工程估價單影本1份可憑（本院卷第88頁），原告上開行為
又在汛期中，亦有經濟部水利署第十河川局網站於100年6月2日發布、100年12月1日更新之常見問題說明資料1份可按（訴願卷第87頁），屬於前述系爭裁罰基準表第12欄關於汛期中違反水利法第78條之1第1款，本件回復原狀所需金額為超過60萬元在180萬元以下之情形，以回復原狀金額加計四分
之一後為915,810元（計算式：732,648×《1+1/4》＝915,8
10元），再依系爭裁罰基準表附註一：罰鍰金額以每千元為一單位，不足千元者，以千元計之意旨，以原處分對原告裁處罰鍰916,000元，被告基於平等原則而適用系爭裁量基準
，並無違法，且衡酌原告雖首次違規，但其屬故意違規之情狀，及造成水域風險增加之損害程度等，難認情節輕微，且被告所為裁罰尚無違比例原則，而本件又無行政罰法第13條關於緊急避難得不予或減輕處罰之事由存在，復見前述，是被告所為裁量無違法律授權之目的或有出於不相關事項考量之濫用，亦無消極不行使裁量權之怠惰等情事，原處分對原告所為裁罰，洵屬合法有據。
4.此外，被告斟酌原告違章情節並非不宜回復原狀，依水利法第93條之4規定，以原處分限期令原告回復原狀，於法並無
不合，原告雖謂原處分有關「限期臺端於文到2個月內將現
場回復原狀」，有意旨不明確、違反明確性原則云云，惟針對本件原告可擅自施設系爭建造物之回復原狀，自當指令其除去以回復無系爭建造物之水道原狀，難認有何不明確而違反行政程序法第5條規定可言，是原告此部分所辯，亦無理
由。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　17　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　5　　 月　　17　　日書記官 李淑貞