臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第1378號

• 裁判案由: 拆除執照
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 12 月 12 日

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1378號107年11月21日辯論終結原 告　張權嶔

訴訟代理人　蔡易廷　律師
洪嘉呈　律師
被 告　臺北市政府都市發展局

代　表　人　林洲民（局長）
訴訟代理人　林光彥　律師
參 加 人　欣偉傑建設股份有限公司

代　表　人　鄭可熙（董事長）

訴訟代理人　符玉章　律師
參 加 人　賢泰營造有限公司

代　表　人　林金龍
訴訟代理人　葉至上　律師
李佳霖　律師
上列當事人間拆除執照事件，原告不服被告中華民國106年2月13日對105拆字第0048號拆除執照核准竣工展期之行政處分，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論
者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查原告起訴時，訴之聲明為：「確認原處分
（即被告民國106年2月13日對105拆字第0048號拆除執照核
准竣工展期之行政處分）違法。」嗣原告於訴狀向被告送達後，減縮上述訴之聲明範圍變更為：「確認原處分准予拆除原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號0樓之建物（下稱系爭建物）部分違法」。被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意訴之變更，故上述原告訴之變更應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
本件訴訟起因於原告為坐落於臺北市大同區玉泉段一小段
530號土地（下稱系爭土地）上系爭建物之所有權人。參加
人欣偉傑建設股份有限公司（下稱欣偉傑公司）以自任都市更新事業之實施者，擬訂「臺北市大同區玉泉段一小段520
地號等21筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（下稱系爭都更計畫），擬以協議合建方式實施上開都市更新事業，系爭建物劃定於更新單元內，但因原告不同意系爭都更計畫之參與協議合建，故擬以權利變換方式實施之，經被告以104年12月17日府都新字第10431872600號公告（下稱系爭都更核定處分），核定准予實施。欣偉傑公司委由訴外人鍾美惠建築師（下稱鍾建築師）代理，辦理系爭都更計畫所涉請領建築執照相關手續，並向被告提出標的包括系爭建物在內之拆除執照申請，經被告於105年6月2日以發照字號105拆字第0048號核發拆除執照（下稱系爭拆照），核准起造人欣偉傑公司拆除系爭建物，竣工期限為6個月。欣偉傑公司後
委由參加人賢泰營造有限公司（下稱賢泰公司）為承造人，委由鍾建築師為監造人，但因系爭拆照所核准拆除工程未於原訂期限內竣工，故由賢泰公司會同欣偉傑公司、鍾建築師等人一同於106年2月13日向被告提出申請書，申請系爭拆照之竣工期限展期，經被告審查後於同日在申請文件上用印，核准竣工期限延展至106年12月2日（下稱原處分）在案。嗣欣偉傑公司所屬人員於106年3月3日將系爭建物同棟3樓樑柱拆除，造成系爭建物傾斜倒塌毀損，被告遂以該棟建物拆除施工危害公共安全為由，依建築法第58條及行政執行法第29條規定，以同年月22日北市都建字第10633286600號公告（
下稱強拆處分）將強制拆除全棟建物，並於同年月23日將系爭建物部分強制拆除完畢，原告認原處分准予拆除系爭建物竣工期限展期部分（下稱原處分延拆系爭建物部分）雖已執行完畢而無回復原狀可能，但仍屬違法，故提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張要旨及聲明：
（一）本件原告因被告違法核發予欣偉傑公司原處分延拆系爭建物部分，且未經送達原告使原告得以及時提起救濟情形下，原告所有系爭建物即在原告外出期間遽遭拆除，本件並非續行確認行政處分違法之訴，但原處分延拆系爭建物部分在原告不及救濟之下，即已執行完畢而無回復原狀可能，令原告財產權受有損害，已對動手實際拆除系爭建物之訴外人李程凱（下稱李君）提起刑事毀損告訴，並向欣偉傑公司與其他參與都更計畫地主提起民事損害賠償訴訟，並將提起國家賠償訴訟，該等民刑事訴訟皆以確認原處分違法為前提，故原告有即受確認判決之法律上利益，應容許依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起本件確認原處分准許拆除系爭建物部分違法。
（二）依建築法第28條、第29條規定，建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照等4種不同證照許可，建
造執照乃受建築法第5章施工管理所拘束，拆除執照則受
同法第7章拆除管理所規範，建築法第53條雖有准予建造
執照或雜項執照展期之規定，但建築法並未規定拆除執照得以展期，被告不得依建築法第53條規定，以原處分延展系爭建物拆除執照之竣工期限，且原處分侵害原告財產權與居住自由，在無法律規定可以延展竣工期限下，原處分違反法律保留原則。
（三）系爭拆照之竣工期限，依申請書上「竣工期限」欄位之明確記載，是自「發照日起6個月內」，亦即自105年6月2日起算6個月至105年12月1日即告屆滿，但欣偉傑公司等卻
是待系爭拆照原訂竣工期限屆滿失效後，才向被告提出延展系爭拆照竣工期限之申請，被告竟在原訂期限屆滿後，才於106年2月13日核發原處分，原處分顯然違法。
（四）系爭都更核定處分與系爭拆照、原處分各為不同之行政處分，而系爭拆照許可欣偉傑公司拆除原告所有系爭建物，原處分又延展其竣工期限，均影響原告之財產權與居住自由，參照司法院釋字第709號、第409號解釋意旨，應確保原告知悉相關資訊可能性，使原告得適時向被告陳述意見，即使原告有參加系爭都更核定處分作成前之都更計畫公聽會，系爭拆照與原處分也應另踐行正當法律程序。尤其原處分是系爭拆照逾期失效後，欣偉傑公司另行申請核發拆除執照之行政處分，被告更應開啟審查程序，以改正監察院100年間糾正案所指責「萬年建照」與「萬年拆照」
之作法。但此二行政處分卻都未經原告同意，也未向原告辦理送達，更未在處分作成前給予原告陳述意見之機會，違反正當法律程序。且若原告有受正當法律程序之保障，即有機會就拆遷安置之條件與拆除方式等，先行協調，並遵守兩公約意旨，探討可行替代方案，避免或盡可能減少使用強迫手段必要，以改變被告核發原處分之內容與條件，並使原處分得向原告送達，而有依法救濟之機會，可見原處分是否遵循正當法律程序，非常重要，不容剝奪。
（五）聲明：確認原處分准予拆除原告所有系爭建物部分違法。三、被告答辯要旨及聲明：
（一）本件原告並未先對原處分提起撤銷訴訟進行中才執行完畢而無回復原狀可能，不符行政訴訟法第196條第2項續行確認行政處分違法之訴的要件。況縱屬續行確認行政處分違法之訴，原告並無即受確認判決之法律上利益，因為房屋拆除是一次性法律關係，並無重複發生危險，也未損及原告名譽，又原處分僅是展延系爭拆照之竣工期限，處分相對人並非原告，並未對原告產生必須依原處分規制之法律狀況從事行為或經濟活動的效果，也無避免當前或即將發生之刑罰或行政罰之情形，欠缺法律上地位有受侵害而有必要藉由確認訴訟以除去的危險。至於藉由確認行政處分違法之行政訴訟判決，對民事法院提起損害賠償之訴發生拘束力，以建立本件確認利益部分，本件原告請求之終局目的確實是為提起損害賠償給付訴訟，但依最高法院96年臺上字第1595號民事判決意旨，人民主張因行政機關之違法行政處分受有損害者，不須對該行政處分之行政爭訟確定後，始得據以請求國家賠償，故原告本得直接提起國家賠償訴訟達成其目的，無需另提起本件行政訴訟，卻就其賠償訴訟之前提問題另提起本件確認行政處分違法之訴，無法一次解決紛爭，耗費多餘司法資源，不具備確認利益，欠缺權利保護必要，應予駁回。
（二）本件確認行政處分違法之訴，依行政訴訟法第6條第1項規定，須以行政處分為確認標的，而本件確認標的之原處分，並非行政處分，而是系爭拆照處分後續如何拆除、何時拆除、是否得予展期之執行方法，不得為確認行政處分違法訴訟之確認標的，本件確認之訴並不合法。
（三）依都市更新條例（下稱都更條例）第3條第5款、第4條第1款、第29條第1項及都市更新權利變換實施辦法（下稱都
更權變辦法）第19條第1項規定，以權利變換方式實施都
市更新時，得拆除更新地區內原有建築物並重新建築，以利重建事項之進行，且依都更條例第34條規定，依權利變換計畫申請建築執照，得以實施者名義為之，無需提出土地及建物所有權人之同意書等文件。而依建築法第28條之規定，建築執照包含拆除執照，故依權利變換計畫申請之拆除執照，亦得以實施者名義為之，無需提出土地及建物所有權人之同意書。因此，本件系爭都更計畫實施者欣偉傑公司以自己名義向被告申請拆除執照，本無須經原告同意，無論原告主張欣偉傑公司未得原告同意偽造委託書、切結書及同意書是否屬實，被告依都更條例第34條規定核發系爭拆照，於法有據。再者，欣偉傑公司取得系爭拆照後，即依都更權變辦法第19條第1項規定，於105年7月11
日通知原告預定拆遷日，並由臺北市政府函知臺北市大同區建功里辦公處代為公告，確實已依都更條例規定就系爭建物拆除事項通知並予公告，於法並無不合。
（四）參酌建築法第53條規定，國家為達成建築管理目的，制定建築執照之期限，屬建築管理之細節性、技術性的次要事項，得由主管機關發布命令為必要之規範，縱無法律或授權之法規命令為依據，亦屬合法之行政行為。臺北市政府99年9月1日函即為達建築管理需要，避免重複申請之資源浪費，使拆除執照得比照建築法對於建造執照開工及竣工展期規定，辦理展期申請。退步言之，縱使拆除執照之建築期限非屬細節性、技術性次要事項，按臺北市建築管理自治條例第12條規定，建築期限以向主管建築機關申報開工日起算。因工程規模、構造或施工方法特殊、工程困難或其他特殊情形者，主管建築機關得酌予增加建築期限。本條文義上未限制適用之建築執照類型，且體系上規範在該自治條例第3章建築許可內，依文義與體系解釋結果，
自得依此訂定拆除執照之期限與延展之規定。再者，建築物之建造與拆除均是建築物變動過程，兩者皆有可能發生未能於施工期間完工之類似情形，為避免建築物尚未拆除完畢，影響市容觀瞻及公共安全，也應讓拆除執照得適用或類推適用建築法第53條關於建造執照展期之規定。況建築法上本無限制拆除執照之期限，被告予以展期，也不違法。原告主張原處分延展系爭拆照竣工期限違反建築法、違反法律保留等，均無理由。
（五）系爭拆照原定竣工期限，是自申報開工日起算6個月內，
本件欣偉傑公司領得系爭拆照後之申報開工日是在105年8月16日，竣工期限至106年2月15日，其後在106年2月13日申請延展竣工期限，被告當日以原處分核准，是在系爭拆照原定竣工期限內即完成期限之延展，原拆除執照並未逾期而失效。
（六）系爭都更計畫（含權利變換計畫），已經臺北市政府於104年6月16日舉行聽證程序之20日前，在臺北市大同區公所公告欄及臺北市大同區建功里辦公處公告欄張貼聽證程序之公告，並連續於同年5月20、21、22等三日在聯合報上
公告，符合都更條例第29條第1項規定，及同條第3項授權訂定之都更權變辦法第17條規定。臺北市政府嗣於104年6月16日就系爭都更計畫舉行聽證，原告並在聽證簽到簿上簽到，且104年12月以府都新字第10431872602號函公告之系爭都更計畫中，由更新前權利關係人名冊、不參與分配名冊、土地及建築物分配清冊之記載可知，原告已參與系爭都更計畫之聽證程序，知悉系爭建物將遭拆除之事實，並得於聽證程序中表達不同意見，有陳述意見之機會，且原告未對系爭都更核定處分提出行政爭訟。再者，原處分只是延續原系爭拆照之內容，兩者具有同一性，先前系爭都更計畫之聽證及相關通知公告程序既已使原告就系爭建物是否拆除表示意見，後續原處分自無庸再次踐行通知程序。故縱認本件有司法院釋字第709號解釋正當法律程序
適用，亦已符合此一正當法律程序之要求。況原處分是核准延展系爭拆照之竣工期限，處分相對人是申請人，原告並非原處分相對人，僅是利害關係人，而得依行政程序法第105條及第106條規定提出陳述書，或為言詞之意見陳述，被告並無義務依同法第102條規定通知原告陳述意見，
是故縱認本件被告未予原告陳述意見之機會，亦不具程序瑕疵。更況即令如此而有程序瑕疵，但若行政機關即使於程序中給予當事人陳述意見之機會，仍會作成相同之行政處分者，則當事人陳述意見即不具影響性，程序瑕疵與實體決定間欠缺明顯因果關係，當事人亦不得請求廢棄該行政處分。本件原處分為系爭都爭計畫之一環，系爭都更計畫既已經核定處分而確定，即須依法推行，原處分不論有無給予原告陳述意見之機會，均不影響原處分實體內容及合法性，故被告未予原告陳述意見機會與實體決定顯然欠缺因果關係，被告就該事件仍應為相同之處分，應類推適用行政程序法第115條規定，原處分無須撤銷，原告亦不
得請求確認原處分違法。
（七）系爭拆照於105年6月2日核發予欣偉傑公司，原告已知悉
且未予爭執，其效力繼續存在，承造人因故未能於原定6
個月竣工期限內完成拆除工程，原處分僅是延續原系爭拆照之效力，並未造成原告權利義務之變動，原告並非原處分法律上利害關係人，本無須向原告送達原處分。況本件原告業已委任鍾建築師代辦拆除執照之一切手續，鍾建築師既然是原告代理人，有代收受送達與意思表示之權限，原處分申請書上有監造人鍾建築師之簽名，原處分於106
年2月13日對同為申請人之鍾建築師作成生效時，即已生
對原告送達之效力。再者，原告既有參與系爭都更計畫，且參與該都更計畫之聽證程序，對系爭建物將遭拆除之事亦早已知悉，難謂其對原處分毫不知情。原告主張原處分未對原告送達，違反正當法律程序乙節，也無理由。
（八）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人欣偉傑公司陳述要旨：
參加人於101年2月17日申請系爭都更計畫報核，並經被告依法審議後以系爭都更核定處分核定准予實施，有遵守相關規定通知原告參與並表示意見。本件依都更條例第25條之1規
定，以協議合建方式實施都市更新事業，原告是唯一不同意協議而以權利變換計畫辦理之住戶，系爭都更計畫經核定後，因原告拒絕拆遷，多次調解未果，參加人曾向法院對原告起訴請求拆遷，嗣由賢泰公司依法申請原處分以展延系爭拆照之竣工期限。本件欣偉傑公司是依都更條例第34條規定，以實施者名義申請拆除系爭建物。
五、參加人賢泰公司陳述要旨：
（一）原告所有之系爭建物，因被告基於公共安全考量公告強制拆除完竣，屬於已執行而無回復原狀可能之狀態。原告無確認利益，且縱然經過確認原處分違法，亦無法改變系爭建物合法拆除之事實，提起本案訴訟顯無訴之利益，應逕予駁回。
（二）建造執照、雜項執照、使用執照三執照，基本上是為了建物或工作物之新設、新建及使用所設定之審查機制，各該申請除涉及地權（不動產所有權及他項權利）之外，尚涉及區域規劃、都市計畫、建築技術規則等關於區域發展性、未來性、安全性等多方面之考量及管制，故屬於高度監管、審查及核駁的行政行為。然而拆除執照僅是拆除建築物所設之管制，不涉及區域發展或未來性問題，故若地權方面無爭議，並無前三者相同程度監管之必要。此亦可從立法者於建築法第29條中對於規費收取機制之設定，前三者設有高額規費，但拆除執照卻免費發給，即可得知。行政行為本來涉及多端，不可能全數交由立法者於法律條文中鉅細靡遺規定，且立法者亦常見「立法缺漏」，需透過司法判決、行政函釋及法律解釋之方法填補，如法律上允許高度監管的建造（雜項）執照得以申請展延1年、1次為限，舉重明輕，較為低度管制的拆除執照在解釋上不可能不允許展延；更何況本案相關法令及函釋也僅比照相同標準（展延1年、1次為限），准予展延拆除執照，並無較寬鬆的展延標準，故如此解釋之結果，方符合建築管理的相關法令制度之意旨，
（三）較為高度管制及審查之建造（雜項）執照，依建築法第53條規定申請展延時，因未涉及發展性、未來性或安全性的變更，僅需由起造人或承造人備齊前述文件即可遞件審查，無需再次取得土地權利人之同意或重新開啟審查程序，舉重明輕，較為低度管制之拆除執照，於申請開工（竣工）展延時，自亦無需再次取得土地權利人之同意或重新開啟審查程序。反之，本案若依原告主張，拆除執照申請展延需再次取得其同意或重啟審查程序，但較為高度管制的建造（雜項）執照卻無此行政程序，豈非前後標準不一且輕重失衡。
六、爭點：
（一）原告提起本件確認訴訟是否合法？
（二）原處分是否逾越系爭拆照原定之竣工期限而核發？
（三）原處分違反法律保留而違法？
（四）原處分是否有程序瑕疵而應予撤銷？
七、本院的判斷：
（一）前提事實：
1.爭訟概要欄所載之事實，有原告系爭建物及系爭土地持分之所有權狀（見本院卷第25-26頁）、系爭都更核定處分
（見同上卷第27、458-461頁）、欣偉傑公司委託鍾建築
師代辦拆除執照請領手續委託書（見原處分卷第29頁）、系爭拆照申請書（見同本院卷第32-35頁，原處分卷第7-14頁）、系爭拆照（見本院卷第69-71頁）、欣偉傑公司執行系爭拆所許可拆除工程委由賢泰公司承造、鍾建築師監造所提施工計畫書（見原處分卷第141-154頁）、原處分
（見本院卷第23-24頁）、系爭建物因下方樓層於106年3
月3日遭拆除致傾斜倒塌毀損之新聞報導（見同上卷第36
-37頁）、臺灣省結構工程技師公會對系爭建物受損傾斜
現況對公共安全影響評估鑑定報告書（見同上卷第161-172頁）、被告強拆處分、系爭建物106年3月23日強制拆除
完畢之作業會勘紀錄（見同上卷第176-180頁）等在卷可
佐證屬實。又前述系爭都更核定處分所附權利變換土地及建築物分配清冊（見本院卷第461頁），在「申請分配結
果」及「實施者分配結果」欄當中，已說明本件都市更新事業是以協議合建方式實施，不願意參與協議合建者，才以權利變換方式實施，參與協議合建者，則以實施者權利變換所獲分配依協議合建契約再予分配之等分配方式，其下權利變換土地及建築物分配清冊中，權利變換後分配人只列原告及實施者，由此可知，本件系爭都更計畫確如參加人欣偉傑公司所述，採協議合建方式實施，且如兩造與參加人共同肯認者，原告並未同意參與此協議合建之都市更新事業，而以權利變換方式實施原告所有土地與建物之都市更新無誤。
2.系爭拆照之開工與竣工期限，依卷附表明為「被告拆除執照」行政處分意旨，且含核准拆除之建物標的與拆除注意事項之主旨、事實、理由等處分規制內容，並有處分機關即被告印文，與被告代表人林洲民局長署名印文之系爭拆照影本顯示，開工期限是「自領照日起6個月內開工」；
竣工期限是「自申報開工日起6個月內竣工」無誤（見本
院卷第69頁）。至於起造人欣偉傑公司委由鍾建築師提出拆除執照申請書上，雖蓋有被告拆除執照發照章，發照章印文內固有系爭拆照發文字號與年月日等之記載，而該申請書由申請人自行繕打之竣工期限，記載為「自發照日起6個月內」（見原處分卷第7頁），然由該申請文件上劃設收文字號、審核、決行等欄位，僅有被告內部各階段承辦人之審核印文，其後附設審查表上也只有被告內部承辦人之簽辦情形印文，而該等申請文件上除上開發照章外，並未有表明為「拆除執照」之行政處分的意旨，也欠缺被告機關印文與首長簽名或印文（見原處分卷第7-14頁），顯見該申請書僅是由申請人自擬供被告審查之文件，並非被告正式發出之拆除執照，系爭含有許可拆除系爭建物規制效力之拆除執照，其竣工期限之起算與終止，仍應以前述含有表明被告機關與首長印文正式核發之拆除執照行政處分意旨的拆除執照所載為準，而非以申請人自行記載供被告審查之申請文件為依歸。簡言之，105年6月2日被告核
發之系爭拆照，其竣工期限是「自申報開工日起6個月內
竣工」，而非自「自發照日起6個月內」。原告主張應以
其閱覽卷宗查得當初起造人申請供被告審核通過之申請文件所載為準，容屬誤會，合先敘明。
3.原處分對原告生效之日期，被告雖主張在106年2月13日作成並核發予鍾建築師之時，因原告委託鍾建築師為代辦拆除執照事宜之代理人，已對原告發生送達之效力等語，並以原告提出之原證3委託書影本為佐（見本院卷第28頁）
。然查，原告提出該委託人後方簽名用印欄位空白之委託書，就為證明其該委託書並非由其提供予鍾建築師，且原未曾見過該委託書，是系爭建物遭拆除後去閱覽卷宗才查悉，且比對卷附系爭建物與其他系爭都更計畫範圍內建物所有權人委託鍾建築師代辦拆除執照事宜之委託書（見原處分卷第23-30頁），其他建物所有權人在各自委託書上
同一處所均有姓名章之印文，但系爭建物部分委託書卻明顯欠缺委託人原告之簽名或蓋章，則該委託書自不能佐證原告有委託鍾建築師代理請領拆除執照之事宜，且經本院受命法官於準備程序訊問欣偉傑公司內洽辦地主出具委託書、同意書、切結書事宜之證人張志敏，也證稱：建築師申請拆除執照需要文件及照片，由其負責找地主蓋章提供，但原告部分屬於權利變換戶（即不同意參與系爭都更計畫者），其無法取得原告相關書狀，且系爭建物部分原告委託鍾建築師代理之委託書，其也沒有見過等語明確（見本院卷第317-320頁），又查無其他可資佐證原告委託鍾
建築師為請領拆除執照代理人之證據，自不能憑電腦繕打而簽名蓋章處空白之委託書，佐認原告曾委託鍾建築師代辦拆除執照事宜。除此之外，被告並未說明或提出相關佐證，以證明原處分曾向原告送達，原告也自始否認曾收受被告向原告送達原處分，應認原處分並不曾由被告以行政程序法第1章第11節之方式，對原告送達。然原處分於106年2月13日作成發給申請之欣偉傑公司、賢泰公司與鍾建
築師後，系爭建物於同年3月3日即遭拆除其下方樓層而傾斜倒塌毀損，並於同年3月23日由被告依公告處分強制拆
除完竣，而參酌在卷106年3月4日對系爭建物於原告外出
時突遭欣偉傑公司所屬人員拆除下方樓層之新聞報導（見本院卷第38頁），建商欣偉傑公司受訪時已強調其拆除擁有合法拆除執照，顯見原告最早於106年3月3日，才可能
知悉被告有核發展延系爭拆照竣工期限之原處分的存在，並得依訴願法第14條第1項之規定，自次日（106年3月4日）起算30日之訴願期間。但系爭建物是在106年3月23日，即已強制拆除完竣，使原處分延展系爭拆照許可起造人欣偉傑公司、承造人賢泰公司拆除系爭建物期限之規制內容，經該強制拆除之執行行為而無回復原狀之可能。由此可見，原處分在原告尚未遲誤訴願期間以前，就已執行而無回復原狀之可能。
（二）本件確認行政處分違法之訴不具確認利益
1.應適用的法令：
(1)應適用的法令：行政訴訟法第6條第1項、第3項（附錄
）
(2)法理的說明：
A.依行政訴訟法第6條第1項規定（見附錄），提起確認已執行而無回復原狀可能之行政處分為違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否違法不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，且上開危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高行政法院103年度判
字第67號判決意旨、最高法院27年上字第316號、42年
台上字第1031號等民事判例意旨參照）。再者，依行政訴訟法第6條第3項規定（見附錄），確認行政處分違法之訴仍有所謂「確認訴訟補充性原則」之適用。凡此，均在促使原告使用法院應循有效權利保護方式進行訴訟，以確保訴訟資源之有效性利用。故倘已執行而無回復原狀可能之行政處分是否違法的爭議，其所導致原告在法律上地位受侵害之危險，得由原告以給付訴訟逕予除去，並得滿足其權利保護之最終需求者，原告不循給付訴訟去直接排除其法律地位之危險，同時滿足其權利保護之需求，卻逕提確認行政處分違法之訴，不僅違背確認訴訟之補充性原則，也欠缺必須由確認訴訟才得以排除危險之「即受」確認判決的法律上利益。尤其行政處分在原告並未遲誤行政爭訟之期間，還未提起行政訴訟之前，即已執行而無回復原狀可能者，原告提起確認行政處分違法訴訟之目的，若僅以之為國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之先決問題，由於受理國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任或其他民事賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，原得就構成國家賠償責任或民事損害賠償責任的構成要件自行審查判斷，並不受行政法院判決認定事實之拘束，且原告並未因遲誤行政救濟第一次權利保護方式，而就損害之發生或擴大與有過失，其不先行行政訴訟而逕行提起國家賠償訴訟，並不影響其損害賠償得以請求之範圍，故原告縱未另行提起確認行政處分違法訴訟，不僅絲毫不減損原告直接提起國家賠償或其他民事損害賠償訴訟所得尋求權利保護之有效性，且民事法院有關行政處分不法性判斷既不受行政法院判決之拘束而得獨立自為相左之認定，行政法院就確認行政處分違法訴訟即使按原告之請求而為判決，該判決也不足以除去原告法律地位上不安之狀態。至於行政法院確認判決就行政處分不法性之判斷意見，在現實上對審理國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之民事法院而言，或具參考價值，但行政法院審理確認行政處分違法訴訟，必須足以排除原告在法律上地位之危險，而非僅淪為提供公法上法律爭議參考意見之機關，況民事法院是否參採行政法院判決見解，仍繫於其對行政法院判決見解願否認同，或逕基於簡省自行認定之勞費，或避免裁判歧異等等不確定考量而定，自不得因行政法院判決對民事法院審理訴訟在現實上或具參考價值，即謂此為「即受確認判決之法律上利益」。倘原告於前述情形下仍在可有效滿足權利保護需求之民事損害賠償給付訴訟之外，另提起確認行政處分違法訴訟，參照前開說明，不僅違反確認訴訟補充性原則，也欠缺即受確認判決之法律上利益（同此見解者，參見劉宗德、彭鳳至，「行政訴訟制度」，翁岳生編「行政法（下）」，3版，第445頁；又此亦為德國行政法院向來學界與實務並無歧異之穩定見解，可參見德國行政法院法學關於此點之註釋說明，中文翻譯版本可見「德國行政法院法逐條釋義」，司法院91年10月印行，第1268頁邊碼87，德文另一版本同此說明，見Schoch/Schneider/Bier/Riese,34.EL Mai2018,VwGO§113 Rn.130）。
B.至於原告提出數則行政法院判決意旨及國內部分學說（最高行法院96年度判字第1271號判決、104年度判字第278號判決、臺北高等行政法院98年度訴字第1061號判決、臺中高等行政法院104年度訴更二字第11號判決、高
雄高等行政法院103年度訴字第457號判決、94年度訴字第57號判決；吳庚，「行政爭訟法」，修訂版，第119
頁），主張國內行政法院司法實務、學說，甚至德國行政法學界（李建良，「行政處分的『解決』與行政救濟途徑的擇定」，臺灣本土法學」，41期，第111頁），
也均肯認，對已執行而無回復原狀可能之違法行政處分，有請求損害賠償或國家賠償之法律上利益者，便有即受確認判決之法律上利益，而得提起確認行政處分違法訴訟等語。然查：對於已執行而無回復原狀可能〔即規制效力已「解決」(德文：erledigt)〕的行政處分，本於請求民事損害賠償或國家賠償之意圖，提起確認行政處分違法之訴，是否必有「即受確認判決之法律上利益」，並不可一概而論。尤其行政處分已執行而無回復原狀可能之時點，究竟是行政處分規制效力原仍存在而對之提起撤銷訴訟程序進行中，嗣後才發生處分執行而無回復原狀可能之情事；或者提起行政訴訟前，行政處分規制效力狀態就已因執行無回復原狀可能而達於解決，須特予明白區辨。前者學理上稱之為「續行確認訴訟」（德文：Fortsetzungsfeststellungsklage），因起訴時行政處分規制效力尚存在，原告已合法提起撤銷訴訟者，行政法院本應進行訴訟程序以實質審理，其後因情事變更發生行政處分規制內容已經執行而無回復原狀可能者，原告至此多僅得改依損害賠償請求以保護其權利，此時為避免已進行之訴訟程序歸於徒勞，故有藉由變更為確認行政處分違法訴訟，繼續使用該等司法資源之正當性，故基於此等滿足民事損害賠償或國家賠償之目的，也有變更為（續行的）確認行政處分違法訴訟之訴的確認利益。然而，相對於此，若行政處分規制效力在原告提起行政訴訟以前，早已藉由執行該行政處分之內容而無回復原狀可能達於解決狀態者，此時，原告若單為請求損害賠償，如前所述，在其還未提起行政訴訟利用司法資源以前，本來尋求權利保護最有效能的選擇，就是逕行提起損害賠償之給付訴訟，無需藉由提起對民事法院裁判也無拘束力可言之確認行政處分違法訴訟，使行政法院僅淪為提供公法上法律爭議參考意見之機關，不僅違反確認訴訟補充性原則，也欠缺即受確認判決之法律上利益（關於前述兩種確認行政處分違法訴訟確認利益有無的差異，可參見劉宗德、彭鳳至兩學者前開文獻，以及前引述德文行政法院法註釋書文獻，及司法院印行另一版本註釋書中文翻譯之說明）。原告所舉數則行政法院判決，或屬原合法提起撤銷訴訟進行中，行政處分因執行而無回復原狀可能的續行確認訴訟者，或不能區辨續行與自始的確認行政處分違法訴訟在確認利益有無之差異判斷，致忽略行政訴訟法第6條第1項、第3項有關確認利益與確認訴訟補充性原則對行政法院審
判之法定羈束，自均不為本院所採。另原告所引學者李建良文獻上之見解，稱「德國學說也認『可供後續提起國家賠償訴訟之用者，就具確認利益」部分，經查學者李建良該文獻雖為如此論述（見本院卷第573頁），然
經本院細究學者李建良此段論述所引據之德國文獻（Goepfert, Die Fortsetzungsfeststellungsklage），德國學者該段論述內容，就特別強調「續行」與「自始的」確認行政處分違法訴訟，兩者對於有意提起國家賠償之目的而言，是否具有確認利益，是明顯有所差別的，並非一概論斷「為供後續國家賠償訴訟之用者，就具確認利益」（就此可參見Goepfert,Die Fortsetzungsfeststellungsklage, S.72 ff..）。依此，當然也不能錯認德國行政法學界，一概認定「為供後續國家賠償訴訟之用者，就具確認利益」。綜上，提起行政訴訟前，原告並未遲誤行政救濟期間，行政處分就已經執行而無回復原狀可能，僅為求民事或國家賠償之損害賠償訴訟的先決問題解決，便提起確認行政處分違法訴訟者，如前所述，仍應認違反確認訴訟補充性原則及欠缺確認利益。原告所提其他行政法院判決或學者之歧異見解，尚不足以推翻本院上開認定，附此敘明。
C.至於法院進行刑事訴訟程序而對犯罪嫌疑被告之審問、處罰，其目的與功能首重刑事處罰涉及人身自由剝奪之基本權嚴重限制，必須由受憲法審判獨立保障並負中立客觀義務之法官所構成之法院，依刑事訴訟法所定嚴謹之認定事實與決定裁罰之程序，實踐憲法第8條憲法保
留規定之正當法律程序，保障犯罪嫌疑被告之基本權不受國家權力在刑事訴追程序進行中恣意侵害，才得以代表國家實現刑罰權，並透過此等經由正當法律程序而為之刑事處罰，落實刑法對法益之保護。因此，刑事犯罪被害人向刑事偵查機關提起告訴者，其目的在尋求刑事偵、審機關經由法定之正當刑事訴訟程序，認定犯罪事實並對犯罪被告施以適當之刑事處罰，平復其因犯罪所受損害，以彰顯刑事正義。刑事司法機關，包括檢察機關與法院，就訴追或審問處罰之刑事犯罪事實的認定，必須自行調查證據，在罪刑法定原則下，嚴謹按刑事法構成要件而予審認，故除非刑事法律關於犯罪事實之認定，涉及行政處分不法性之判斷，有規定應依行政法院行政訴訟判決結果認定者之外，否則檢察機關或刑事法院均得自行依調查證據結果認定，並不受行政法院確認行政處分違法訴訟之判決結果所拘束，而得獨立自為相左之認定，則行政法院就確認行政處分違法訴訟之判決，並不足以除去犯罪被害人提起刑事告訴，希冀被告遭刑事訴訟程序追訴、判罪處刑之不確定狀態。至於行政法院確認判決就行政處分不法性之判斷意見，在現實上對刑事偵審機關或具參考價值，但行政法院審理確認行政處分違法訴訟，非在為其他機關提供公法上法律爭議參考意見，業如前述，是故，犯罪被害人之原告提起確認行政處分違法之訴，如僅為在刑事程序中確保犯罪嫌疑人受刑事法院判罪處刑，以使自己法益受害獲得平復之保護者，在刑事法律並未規定以行政法院判決行政處分不法為犯罪構成要件之前提下，其提起告訴參與刑事程序所欲追求之法律地位，其不確定狀態並不能藉由行政法院確認行政處分違法判決予以除去，自無即受確認判決之法律上利益。
2.本件確認原處分違法之訴不具確認利益：
經查，本件原處分於原告尚未遲誤訴願之法定行政爭訟救濟期間以前，即已經執行而無回復原狀可能，已如前述。原告雖主張提起本件確認原處分准予拆除系爭建物部分違法之訴，其尋求權利保護之目的，即為：(1) 釐清其對訴外人李君提起毀損刑事告訴，與(2) 對都更計畫實施者、參與者與被告等提起國家賠償及其他民事訴訟之先決問題，故有即受確認判決之法律上利益等語。然：
(1)刑法毀損罪章各罪名並未規定以行政法院判決行政處分不法為犯罪成立之構成要件，參酌前述說明，原告僅為求拆除系爭建物之李君受毀損罪之判罪處刑，並不足以構成其提起本件確認原處分違法之訴的確認利益。
(2)本件系爭建物是在原處分作成後，原告尚未遲誤30日訴願期間以前，就遭強制拆除完竣而執行原處分許可拆除系爭建物規制效力，並達於無可回復原狀之狀態，已如前述，在此情形下，參照前開說明，原告若因系爭建物遭拆除之原因事實，而對欣偉傑公司、其他都更計畫參與人或被告等，有請求民事損害賠償或國家賠償之權利保護需求者，本得逕行向民事法院提起損害賠償之給付訴訟，即得由民事法院自行審查認定原處分是否違法，除去原告民事或國家賠償請求之不確定風險，且因原告並未遲誤第一次權利保護方式救濟其權利，民事求償範圍也不致有與有過失之減免問題，而得以充分滿足其權利保護之最終需求，又本件行政訴訟縱令判決原處分違法確定，也不能拘束民事法院應依行政法院判決結果認定事實，不足以排除原告損害賠償請求上之不確定風險，本院於準備程序中亦就此確認訴訟種類選擇之錯誤，闡明予原告知悉（見本院卷第238、312-313頁），原告仍僅表明其將視此確認訴訟結果決定是否提起國家賠償訴訟之意圖，在此情形下，原告提起本件確認原處分違法之訴，就其權利保護目的而言，揆諸前開說明，實違反行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性原則，亦欠缺即受確認判決之法律上利益。
(3)至於原告雖另主張依司法院釋字第546號解釋，行政處
分侵害者若屬性質上得重複發生或行使之權利或法律上利益者，對於已執行而無回復原狀可能之行政處分，亦有確認其違法之確認利益；另依司法院釋字第400號、
第596號解釋對人民財產權保護意旨，以及最高行政法
院99年度判字第923號判決、高雄高等行政法院104年度訴字第389號判決及臺中高等行政法院102年度訴字第91號判決等關於訴訟權能採可能性理論，應認為原告本件有確認判決利益等語，但查原告對系爭建物具所有權，當然是憲法第15條所保障之財產權，系爭拆除執照許可系爭都更計畫實施者欣偉傑公司作為起造人，得以在執照許可所定期限內，拆除都更範圍內之系爭建物，原處分又延展系爭拆照原定之竣工期限，使許可效力延展，就原告對系爭建物之財產權當然也造成限制之效果，故原告雖非原處分核發之相對人，但屬法律上利害關係人，斷無疑義，在我國行政訴訟採主觀訴訟之架構下，原告若認原處分不法侵害其對系爭建物之財產權，自有訴訟權能，得以選擇充分有效達成其權利保護目的之訴訟種類，救濟其權利。但訴訟權能之有無，與訴之利益是否具備，要屬二事，原告對原處分不服，主張已執行而無回復原狀可能之原處分不法侵害其對系爭建物所有權，固有訴訟權能，但究竟並無提起確認原處分違法之訴訟的確認利益，已經本院詳敘理由如前，原告所提司法院釋字第400號、第596號解釋，以及最高行政法院99年度判字第923號判決、高雄高等行政法院104年度訴字第389號判決及臺中高等行政法院102年度訴字第91號判決等關於財產權保障與訴訟權能之論述，仍不足以推翻本院前開心證，改認本件原告有提起確認原處分違法訴訟之確認利益。又原告系爭建物已遭拆除完竣而無可回復原狀，系爭建物既不存在，被告無可能再行重複對原告該建物造成類此侵害，且原告提起本件確認原處分違法之訴，僅為釐清其對李君刑事告訴與民事損害賠償與國家賠償訴訟先決問題，已經原告陳述甚明，則司法院釋字第546號解釋所闡述確認利益存在之情形，根本無從
適用於本件確認訴訟，原告此部分主張也難認有據。
八、綜上所述，本件原告在未遲誤行政救濟期間提起行政訴訟以前，原處分延展許可拆除系爭建物期限之規制內容，就已經執行而無回復原狀可能，原告為追究拆除人李君之刑事毀損責任或為釐清民事損害賠償有關原處分是否違法之先決問題，本得直接在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中，由刑事法院或民事法院自行認定，本院對此問題之判斷，並無拘束刑事或民事法院之效力，也不應以本件確認原處分違法訴訟，使行政法院僅淪為提供公法爭議參考意見之諮詢機關，原告提起本件確認原處分准予拆除系爭建物部分訴訟，欠缺確認利益，也不符確認訴訟補充性原則，應予駁回。至本件其餘實體爭點，包括原處分是否逾越系爭拆照原定之竣工期限而核發、是否違反法律保留而違法，有無因程序瑕疵而應予撤銷等，本院即無再予審酌必要，原告得於刑事訴訟程序或民事訴訟主張，而由該等偵審機關自行認定，便得獲得其權利保護目的之充分有效實現，末再指明。
九、判決結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　12　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　林 玫 君
法 官　羅 月 君
法 官　梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　12　　日書記官 林 苑 珍
附錄本判決引用的相關法令條文
【行政訴訟法】
第6條第1項：
確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

第6條第3項：
確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。