臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第1706號｜法律人

臺北高等行政法院裁定 106年度訴字第1706號原告　宏遠國際餐飲股份有限公司代　表　人　鄭伊珊（董事長）訴訟代理人　陳佳瑤　律師葉昱廷　律師簡瑜萱　律師被告　新北市永和區網溪國民小學代　表　人　呂郁原（校長）訴訟代理人　王心吟李宗翰李文彬上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國106年10月13日106購申32034號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院裁定如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。理由一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。次按對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第77條第8款定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關對外所為僅屬其單純之事實敘述或理由說明，不生任何法律效果，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬起訴不備合法要件且無從補正者，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。二、再按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。而依政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即以決標前後作為應依行政或民事救濟之分界點。若屬於決標以後之事項（包括訂約、履約及驗收），則屬私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。又政府採購法具有公、私法混合性質，行政機關辦理採購與廠商因採購契約履約問題所生終止契約及沒收履約保證金之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議；至通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，方係行政機關依政府採購法第101條規定所為處分而屬公法事件（最高行政法院 93年2月份庭長法官聯席會議決議參照）。復按採購申訴審議規則第11條第10款:「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：……其他不予受理之情事者。」準此，因採購契約訂約、履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，即屬其他不予受理之情形。三、緣原告（合併前之宏遠品股份有限公司，與原告進行合併，並以原告為存續公司）於民國99年間，參與被告辦理「臺北縣永和市網溪國民小學99學年度中央餐廚服務」採購案（下稱系爭採購案），被告依據臺灣新北地方法院（下稱新北地院）101年度矚訴字第2、4號刑事判決，以原告涉及交付賄賂或其他不正利益，審認原告有政府採購法第50條第1項第7款規定：「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事，爰分別依政府採購法第31條第2項、同法第50條第2項、第59條第3項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定，以 106年3月7日新北永網小行字第1065621188號函追繳原告押標金新台幣（下同）20萬元（下稱原處分）、追繳不法利益40萬元及不予發還履約保證金差額20萬元（下稱系爭函文）；原告向被告提出異議，經被告以106年4月27日新北永網小行字第1065622320號函（下稱異議處理結果）維持。原告仍不服，提出申訴，遭申訴審議判斷決定「原異議處理結果關於追繳押標金部分撤銷；其餘申訴不受理」。原告不服申訴審議判斷不受理部分，主張被告係以原告參與系爭採購案之投標有交付賄賂及不正利益等情事，有影響採購公正之違反法令行為而追繳共60萬元，應認係屬於原告與被告間決標之爭議，申訴審議判斷就此部分逕依採購申訴審議規則第11條第10款規定判斷此部分申訴不受理，於法有違云云，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決:系爭函文、異議處理結果關於追繳不法利益40萬元、不予發還履約保證金差額20萬元及申訴審議判斷不受理部分均撤銷。四、經查: ㈠按政府採購法第59條規定:「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。公開招標之投標廠商未達3家者，準用前3項之規定。」次按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第9款規定:「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」可知，廠商違反政府採購法第59條第2項規定，機關得將溢價及利益自契約價款中扣除，此屬訂約後契約價款給付之問題。而履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用（臺灣高等法院102年度上字第469號民事判決意旨參照），在其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償之情形時，機關得就與應賠償金額相等之保證金範圍內，將廠商所繳納之履約保證金部分或全部不發還，此屬機關請求損害賠償之問題。準此，二者核均屬契約訂或履約後，價款如何扣除及機關請求損害賠償時，是否發還履約保證金之私權爭議。㈡再按「政府採購法第59條第3項所謂『利益』，係指『依同條第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益』，有工程會101年11月20日工程企字第10000487350號函可參（原審卷㈠第246頁）。且此處所謂『利益』，應非以採購價格高於合理市價為要件，否則，廠商如係以支付佣金、後謝金或其他利益予機關辦理招標人員之方式，使其制訂有利於廠商之規格或底價，致該廠商得標，其得標金額由形式觀之，縱未高於同樣市場條件之合理價格，惟仍可能排除其他廠商之競爭，致使機關喪失以更有利之價格、條件取得財物或勞務之機會，同屬嚴重違反公平採購原則之行為，卻無法適用上開規定扣除不正利益，當非立法本意。是僅須廠商以為促成採購契約簽訂為目的，而以支付他人佣金或利益等為條件者，機關即得將上開廠商所給付之不法利益自契約價款中扣除。」臺灣高等法院104年度重上字第891號判決意旨參照（見本院卷第102-114頁）。又按政府採購法第59條第2項有關禁止廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人不當利益，促成契約之簽訂，基於維護公共利益及公平合理之採購原則，並確保採購品質，同條第3項因而規定機關得將利益自契約價款中扣除。而所謂「不當利益」，除同法施行細則第82條所稱「因正當商業行為所為之給付」外，凡有違反公平採購之原則者，不問其名目為何，均有上開規定之適用（最高法院103年度台上字第87號判決意旨參照）。㈢查原告參與被告辦理系爭採購案，被告依據新北地院101年度矚訴字第2、4號刑事判決，以原告涉及交付賄賂或其他不正利益，審認原告有政府採購法第50條第1項第7款規定之情事，原告所屬人員支付被告校長相關賄款（無論是佣金、比例金、仲介費、後謝金等名稱）均屬違法，原告人員行賄，屬「可歸責於廠商」之事由；另依行賄及收賄，亦可造成被告（學校）遭受直接損害（包括：違反政府採購法規定所為違法行為、相關人員收押並被判有罪），學校學生營養午餐是否因此受有影響雖難以舉證，但仍可能損及學校與學生權益，爰依政府採購法第59條第3項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定，追繳原告不法利益40萬元及不予發還履約保證金差額20萬元，系爭採購案已履約完畢等情，有系爭函文、被告中央餐廚服務契約書、被告99學年度中央餐廚服務採購案投標須知、新北地院101年度矚訴字第2、4號刑事判決等件在卷可稽（見本院卷第24-25頁、原處分卷第6-8、11-14、49-60頁），並經本院提示兩造確認在卷（見本院卷第127頁筆錄），堪以憑認。揆諸前揭規定及說明，被告以系爭函文通知原告繳回不法利益40萬元及不予發還履約保證金差額20萬元，核均屬契約訂或履約後，價款如何扣除及請求損害賠償時，是否發還履約保證金之私權爭議。㈣復按行政機關並無以下命處分請求返還之權限，行政機關請求返還，僅係行使請求權之表示，性質上屬於觀念通知，而非行政處分（最高行政法院95年度裁字第1280號裁定意旨參照）。本件被告以系爭函文通知原告繳回不法利益40萬元及不予發還履約保證金差額20萬元，並未對外直接發生下命原告繳回不法利益40萬元及不予發還履約保證金差額20萬元公法上金錢給付義務之法律效果，核屬觀念通知或催告之性質，而非行政處分。系爭函文既非屬行政處分，則原告針對系爭函文提起本件撤銷訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。申訴審議判斷認此部分依採購申訴審議規則第11條第10款規定屬其他不予受理之情形，並無違誤。至系爭函文是否合法，乃訴之有無理由之實體爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既不合法，自無再予審究之必要，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　1　　月　　31　　日臺北高等行政法院第七庭審判長法官　林　惠　瑜法官　林　妙黛法官　洪遠亮上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　107　年　　 1　　月　　31　　日書記官　陳　圓　圓

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第1706號

關鍵資訊

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第1706號