臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第463號｜法律人

臺北高等行政法院判決 106年度訴字第463號106年9月21日辯論終結原告　永豐金融控股股份有限公司代　表　人　翁文祺（董事長）訴訟代理人　陳惠明　會計師（兼送達代收人）袁金蘭　會計師林瑞彬　律師被告　財政部臺北國稅局代　表　人　許慈美（局長）訴訟代理人　廖垂蓁上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國 106年2月6日台財法字第10613900240號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：原告之代表人原為何壽川，於訴訟繫屬中變更為翁文祺，並據新任代表人翁文祺具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：原告採連結稅制，併同其子公司合併辦理98年度營利事業所得稅結算申報，列報㈠原告「第58欄」投資收益減除相關營業等費用及支出後淨額（下稱「第58欄」）新臺幣（下同）663,084,697元，經被告核定522,580,664元。㈡子公司永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐商銀）其他損失2,400,953,858元及停徵之證券、期貨交易所得負103,145,536元，經被告分別核定2,262,563,862元及負106,782,458元。㈢子公司永豐創業投資股份有限公司（下稱永豐創投）投資損失77,065,451元、「第58欄」投資收益0元及停徵之證券、期貨交易所得29,727,807元，經被告分別核定3,780,000元、9,602,215元及負5,416,741元。㈣子公司永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）「第58欄」36,330,077元及停徵之證券、期貨交易所得162,591,117元，經被告核定145,797,567元及93,603,576元。㈤合併結算申報課稅所得額虧損1,899,699,194元，經被告核定課稅所得額虧損1,431,696,100元，應退稅額54,846,148元。原告不服，申經被告105年9月30日財北國稅法一字第1050037209號復查決定（下稱原處分），准予追認㈠原告「第58欄」91,181,247元。㈡永豐商銀停徵之證券、期貨交易所得3,636,922元、其他損失3,846,736元。㈢永豐創投投資損失52,380,764元，並追減㈣合併結算申報課稅所得額151,045,669元，變更核定課稅所得額虧損1,582,741,769元，其餘復查駁回。原告仍未甘服，就㈠永豐創投「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得；㈡永豐金證券「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得分攤營業費用部分，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。三、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈訴願決定及原處分（即復查決定）關於原告合併辦理98年度營利事業所得稅結算申報有關永豐創業投資股份有限公司58欄及停徵證券、期貨交易所得部分，及永豐金證券股份有限公司58欄及停徵證券、期貨交易所得分攤營業費用部分不利原告部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉訴訟費用由原告負擔。四、原告主張：㈠永豐創投「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得部分： ⒈原處分有關被告之主張與行為時相關法令尚有未符：依行為時促進產業升級條例（下稱促產條例）第70條及行為時創業投資事業範圍與輔導辦法（下稱創投輔導辦法）第3 條、第8條規定，創業投資事業之設立及設立後所為之投資皆須遵守前開輔導辦法之種種規範，其經營目的乃為協助扶植被投資事業而分享被投資事業之營運成果更進而達成產業全面升級之長期目標，非僅僅單純進行投資行為，與一般以賺取短期價差為目的而以有價證券買賣為專業之企業顯有不同，合先敘明。 ⒉依營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤辦法）第5條規定，永豐創投非屬以有價證券買賣為專業之營利事業，當年度除可直接合理明確歸屬免稅所得之損費應予歸屬外，並無須分攤無法明確歸屬之損費。再參以分攤辦法第4條第1項及第5條第1項規定，非屬以買賣有價證券為專業之營利事業，當年度除可直接合理明確歸屬免稅所得之損費應予歸屬外，其他損費並無分攤無法明確歸屬之損費之規定。創業投資管理事業既非屬以買賣有價證券為專業之營利事業，則永豐創投毋須分攤無法直接合理明確歸屬免稅所得之營業費用至出售有價證券項下實屬應當；惟被告未審酌營利事業之營業目的，就其組織架構、人員編製及執掌、作業流程、交易活動實際狀況等各項因素，並依一般經濟事實及交易習慣綜合評估營利事業是否以「以買賣有價證券為專業」，逕以創投事業已非特許事業為由，認定創業投資事業公司之性質與一般賺取短期價差之投資公司相同，而核定永豐創投系爭年度之證券期貨交易所得應分攤營業費用，顯不合理。 ⒊永豐創投98年度之營業活動確係依創投輔導辦法規定，對投資事業直接提供資本，並協助監督事宜，謹就針對98年度申報之證券期貨交易所得29,727,807元及取具國內營利事業發放之股利收入11,755,566元說明之： ⑴永豐創投申報之證券期貨交易所得29,727,807元已然符合創投輔導辦法：①永豐創投於98年度，除投資永豐中小基金、永豐永豐基金及永豐全球債券基金仍有爭議（後述）外，其餘資金全數符合投資於創投輔導辦法規定之事業：A.投資谷崧精密股份有限公司及華東科技股份有限公司係符合創投輔導辦法第8條第1點後段之規定「…於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣原投資事業股票。」；B.投資東貝光電股份有限公司則是永豐創投參加東貝光電95年度洽特定人認購之現金增資案，符合創投輔導辦法第8條第1點前段之規定「參與上市、上櫃公司現金增資及轉換公司債特定人認購…」；C.永豐創投投資於永豐中小基金、永豐永豐基金及永豐全球債券基金，但眾所周知任何法人將資金投入基金，即係將資金交給基金經理人獨立管理，絕不能謂投資基金即可謂公司「經營」之行為；D.剩餘投資標的主要係屬未上市櫃公司或於出售時屬非上市櫃公司，符合創投輔導辦法第3條之規定，原告供給長期資金或提供企業經營、管理與諮詢服務，其目的乃為以參與經營之方式，協助被投資事業成長，進而分享其經營成果。②另被告認為投資永豐中小基金、永豐永豐基金等開放型基金，與創投輔導辦法第8條投資範圍之規定未合，惟該辦法並未侷限投資基金等標的，僅限制投資上市櫃股票之方式，原告實符合法條之規定，被告以103年2月21日增訂之「創業投資事業輔導辦法」第9條之1來援引適用永豐創投98年度之基金投資標的，於法即有未符。基於法律之安定性及法律不溯及既往原則，被告不得以新法規定而認永豐創投98年度之投資範圍有不合法令規定之情事，有財政部106年1月19日台財法字第10513965540號訴願決定書供參；再者，即使永豐創投有違第8條之投資上市櫃規定（假設語氣），依創投輔導辦法亦未稱其即屬一般投資公司，充其量僅能稱有兼營一般投資業務，況永豐創投之基金投資僅為閒置資金之運用，於103年2月21日所訂創業投資事業輔導辦法第9條之1尚未訂定前，創投輔導辦法並未限定資金運用，原告將資金投入基金交由基金經理人管理，仍與原告投資上市櫃公司有別。 ⑵國內營利事業發放之股利收入11,755,566元：①永豐創投投資矽格股份有限公司（下稱矽格）及精英電腦股份有限公司（下稱精英）其原始之投資對象分別為宏宇半導體股份有限公司（下稱宏宇）和志合電腦股份有限公司（下稱志合），永豐創投原始投資宏宇與志合時皆非上市櫃公司，而後於95年分別被矽格及精英合併，是以截至98年度永豐創投取自矽格及精英之股利皆是來自原始投資之宏宇及志合，此部分應符合創投輔導辦法第8 條第1點後段之規定「…於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣原投資事業股票。」；②投資東浦精密光電股份有限公司、達方電子股份有限公司、福懋科技股份有限公司、兆利科技股份有限公司及力銘科技股份有限公司亦符合創投輔導辦法第8條第1點後段之規定「…於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣原投資事業股票。」；③剩餘投資標的係屬未上市櫃公司或於98年度非屬上市櫃公司，符合創投輔導辦法第3條之規定，永豐創投供給長期資金或提供企業經營、管理與諮詢服務，其目的乃為以參與經營之方式，協助被投資事業成長，進而分享其經營成果。 ⒋訴願決定以經濟部103年6月9日經授工字第10300055040號函（下稱103年函釋）認為，創業投資事業除對被投資事業提供資金外，仍必須對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢等服務，才符合創投輔導辦法之規定，增加法律所無之要件或限制，損害納稅義務人之權益： ⑴創投輔導辦法係依促產條例規定而訂定，依促產條例第8條規定及立法理由，為大力扶植創業投資事業需投資大眾資金之挹注，因而給予投資者依其所「投資之金額」租稅減免優惠，並無再深究投資者是否亦提供被投資事業企業經營、管理或諮詢服務，才能享有租稅減免優惠，合先敘明。 ⑵依創投輔導辦法第3條，及證券交易法第15條規範可知，不論經營何種業務，只要經營其中一項業務依證券交易法第16條規定即認定為「證券商」，故法律解釋上創投事業無需同時提供資金、企業經營、管理及諮詢服務才能符合相關規範，就立法目的而論，資金之支援即為促進中小科技企業創業發展之重點，被告以經濟部103 年函釋認定創業投資公司應一併提供企業經營、管理及諮詢服務，使能達成中小科技企業發展之目的，顯違反信賴保護原則。 ⑶永豐創投98年度對其所投資之被投資公司持股大多皆低於10%以下，即使永豐創投有針對經營策略向被投資公司提出建議，除非屬特殊性個案，不會留有正式書面文件保存，僅會做成永豐創投內部記錄；今被告擴張法律所無之規定，並對永豐創投所提供之經營、管理及諮詢服務事證予以挑剔，有損永豐創投權益。 ⒌98年度永豐創投有擔任部分被投資公司董監事，參照公司法之精神，應屬對被投資公司提供經營管理之行為： ⑴98年度永豐創投有擔任上智生技、麥實創投、台灣育成、全華創投、中科創投、峰鼎公司、浩鼎公司、網訊電通、聯安服務公司、泰新系統公司等被投資公司之董監事，參照公司法第8條、第202條、第218條、第218條之2、第219條及第228條等規定可知，董事及監察人皆為公司之負責人，公司之經營管理，除法律或公司章程規定為股東會之職權者外，其餘皆由董事組成之董事會決議行之；而監察人對於董事之經營管理行為，則負有監督、糾正之責，對於董事編製代表經營成果之表冊，亦有審核之責任，同樣屬於對公司之經營管理行為，是以檢附上述被投資公司98年度董事會會議記錄供參，顯見永豐創投分別指派何壽川、游國治、秦人駿、陳紹禕、練錫泉、黃俊傑及王淑玲等人擔任上述被投資公司法人董監事，實證永豐創投98年度確有提供管理諮詢服務予上述被投資公司。 ⑵另檢附永豐創投98年度內部簽呈供參，可資看出為協助被投資公司相關特定業務之進行，永豐創投亦須自訂決策以利被投資公司特定業務之進行，如提供相關投資決策建議（如投資標的之持有出售、境外設立子公司之意見）予被投資公司、指派董監事人員及同意股東常會之提案等，顯見永豐創投確有提供被投資公司相關管理諮詢等服務。為達成「協助國內中小科技事業創業發展，並促進整體產業全面升級」，永豐創投每年皆會定期評估被投資公司之經營狀況，係分別就被投資公司之經營團隊、財務狀況、公司近況及展望等先行評估，以確定被投資公司是否穩定成長，已達成促產條例第70條之精神，並檢附永豐創投98年度第4季投資個案現況報告供參。茲因企業經營、管理及諮詢服務並未限定任何形式，被告不應挑剔永豐創投所提供之服務事證類型而認永豐創投未提供管理諮詢服務予被投資公司，如欲否認原告之前開論述，本院認仍有查證之必要，懇請本院允許原告傳喚被投資公司之人員以實其說。 ⒍檢附永豐創投系爭年度被投資公司聚興科技92至98年度財上股權投資變動明細表，可知自永豐創投92年度購入聚興科技40萬股後，93至97年度永豐創投皆未出售該投資股份，直至98年度才出售8仟股，顯見永豐創投係以長期投資為目的而持有聚興科技，誠符合促進產業升級條例第8條為協助新興重要策略性產業之發展意旨，顯見永豐創投並非以賺取短期價差而持有被投資公司。 ⒎永豐創投發函至經濟部工業局（下稱工業局）函請確認永豐創投是否符合創投輔導辦法所規定之創業投資事業，並請該局就創投輔導辦法第8條所定之上市櫃股票投資範圍，逐項確認永豐創投98年度申報之相關收入是否業已符合，並於106年6月26日取得該局函覆如下：「…有關永豐創業投資事業股份有限公司於98年度當年度有交易股票、或當年度仍持有國內公司股票之行為，其中有屬於上市、上櫃公司股票者，經本局認定均符合本辦法第8條之規定，亦符合本辦法所稱之創業投資事業。」，可證永豐創投確為創投輔導辦法所訂之創業投資事業，非屬買賣有價證券為業之營利事業，因此並無需將營業費用分攤至免稅之國內股利收入及停徵之證券期貨交易所得項下。 ⒏綜上所述，依照創投輔導辦法規定，主管機關為達藉由創投事業扶植我國重要科技事業，乃對創業投資事業設有諸多限制，惟原告仍符合前開限制，縱有投資基金有些許爭議，被告即以此爭議直接認為原告應變異為非創投公司，顯違比例原則及前開辦法之立法目的，永豐創投絕非屬為獲取處分投資收益並賺取短期價差之公司，自非屬以買賣有價證券為專業之營利事業。㈡永豐金證券「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得分攤營業費用部分： ⒈被告認定除集保服務費以外，無任何反證即否定永豐金證券就自營部門費用直接歸屬至應、免稅業務項下之認定，而將之全部認屬無法明確歸屬之費用，逕依應、免稅收入比例分攤，顯違反營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱免稅所得分攤辦法）第3條之規定。綜合證券商之自營部門，除從事有價證券之買賣外，亦從事應稅業務例如權證發行業務，依據所得稅法第24條之2之明文規定，該業務不適用同法第4條之1及第4條之2之規定，是以相關避險操作之損失及費用依該法條之明文，均可在權利金收入之限度內，自權利金收入項下減除；其他如債券附條件交易之業務，係為賺取應稅之利息收入等。永豐金證券自營部門既係兼有應、免稅業務，自營部門所發生之費用，自應依免稅分攤辦法第3條之規定，先就可直接合理明確歸屬之費用，作個別歸屬認列，餘無法明確歸屬之費用，始有分攤基礎選定合理性之爭議。此外，免稅所得分攤辦法第3條所明訂之費用歸屬，與營利事業是否因目的事業主管機關規範而分設部門營運完全無涉，此由該第3條之字面及文意可明確得知。訴願決定及原處分顯然誤解免稅所得分攤辦法第3條有關費用歸屬之規定，亦忽略永豐金證券已針對自營部門之費用，依據費用發生原因、業務、與所產生收入之關聯性等所進行之直接合理明確歸屬。被告此等之核認方式，除有違行政程序法第43條之規定外，亦顯與免稅所得分攤辦法第3條有關直接歸屬之規定相悖。 ⒉依據增訂之證券商管理規則第7條第2項，永豐金證券自營部門下所設之子部門，確屬因目的事業主管機關規範而分設部門營運者，有相關證據可證，自應准其就可直接合理明確歸屬之營業費用，個別歸屬認列於應、免稅收入項下，並准其採用合理有系統之分攤基礎（如薪資、員工人數、辦公室面積等），分攤無法明確歸屬之費用，不應逕以應、免稅收入比例為分攤基礎，被告之核定除有將費用歸屬與費用分攤之規定予以混淆（該辦法所訂之費用歸屬，與是否因主管機關規範而分設部門無關；僅不可明確歸屬費用之分攤方式受其規範），計算方式並有違證券商管理規則第7條第2項、各項目的事業主管機關子法規、免稅所得分攤辦法之規定、司法院釋字第703號解釋所稱之收入費用配合原則意旨： ⑴永豐金證券自營部門下之子部門〔如衍生商品（含權證）部、期貨自營部及股票自營部〕，係依據證券商管理規則第7條第2項、期貨交易法、期貨商設置標準第26條、證券交易法第15條、發行人發行認購（售）權證處理準則、證券商負責人與業務人員管理規則而設立，並進行相關業務之經營，顯符合免稅所得分攤辦法第3條「係因目的事業主管機關規範而分設部門」規定，被告核定顯有違誤。依證券商管理規則第7條規定意旨，證券商所得經營之各項業務，均須其目的事業主管機關所核可，且須依據目的事業主管機關針對該等業務之相關法規或管理辦法，辦理該項業務之經營，永豐金證券係因所屬行業之業務法規規定，乃於自營部門下額外針對「權證及衍生性商品業務」及「期貨業務」另設子部門，以茲與「一般證券自營」業務區分。依證券交易法第15條規定，綜合證券商除證券之承銷、自營、經紀以外，本即可經營主管機關核准之相關業務。 ⑵永豐金證券於自營部門下期貨業務，即依據期貨商設置標準第4章有關本國證券商兼營期貨業務之相關規定，向目的事業主管機關申請許可。該期貨部門之財務報告已依規定揭露於永豐金證券經會計師簽證之長式財務報告中之其他揭露事項。而永豐金證券於自營部門項下另設衍生商品（包含權證業務）部，進行權證及衍生性金融商品業務，亦係依據證券商從事衍生性商品之相關規定以及發行人發行認購（售）權證處理準則等諸多規定辦理之，其於經會計師簽證之長式財務報告之第30頁至第61頁亦詳細揭露發行認購權證之明細及損益、暨各種衍生性交易之明細及損益。 ⑶綜上，永豐金證券之自營部門依「一般證券自營」、「權證及衍生性金融商品」、及「期貨」等業務性質分設之子部門，確係依據上揭證券商管理規則及目的事業主管機關針對各項業務管理之法規之明確規定，亦均有針對該等業務子部門分設損益並經會計師查核簽證並予以揭露，故未有不符免稅所得分攤辦法第3條第1款中所訂之「因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者」，應得按收入比例以外之合理有系統之分攤基礎，分攤營業費用。 ⑷依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項（下稱管理規則）規定意旨，可知目的事業主管機關認證券商之業務包含：①有價證券投資分析，②有價證券之承銷，③自行買賣、結算交割或代辦股務，④有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，⑤融資融券，⑥衍生性金融商品及⑦經核准之其他業務等；而非侷限於經紀、自營或承銷3項業務。被告未提出任何反證，即否定永豐金證券於自營部門各項費用發生時，根據上述依自營部門業務性質進行費用之歸屬，更在未徵詢永豐金證券之目的事業主管機關意見、亦未完整了解證券商業務之所有相關法規下，僅憑隻字片語，即將永豐金證券於自營部門下再分設之各業務子部門一概不予認定，無適法性及合理性。 ⑸永豐金證券自營部門下之「權證」業務，實係置於自營部門下之「衍生商品部」，此係由於權證本為衍生性商品之一種，而觀其他綜合證券商，亦係將權證業務置於自營部門項下之衍生性商品部門或新金融商品部門（子部門名稱或許略有不同），必係基於目的事業主管機關監管法規及業務性質與經營上之需求。而於永豐金證券之移轉訂價報告上之組織圖，亦確有衍生商品部及其職掌之說明，被告於核定理由書中稱未於移轉訂價報告中之組織圖查得，顯係被告之誤解，被告以對移轉訂價報告內容之錯誤理解，作為本件核定理由之一，亦證原核定本身之違誤不當。 ⑹永豐金證券自營部門下所區分之證券、期貨、權證3項業務部門，完全符合免稅所得分攤辦法第3條第1點中所稱之「因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門損益計算者」，是除應准許永豐金證券進行費用之直接歸屬外，應得准其採用應、免稅收入比例以外之合理基礎，分攤自營部門無法明確歸屬之營業費用。 ⒊訴願決定及原處分將自營部門98.163%之營業費用全部分攤至免稅業務項下，顯與經濟實情不符： ⑴如前述因被告未有任何合理理由亦未提出反證，即否定永豐金證券對於自營部門營業費用之直接歸屬─永豐金證券主張自營部門費用中，可個別歸屬認列至應稅業務及免稅業務之金額分別為54,690,483元及58,823,556元，餘為無法明確歸屬之費用；惟被告逕將除集保服務費以外之所有費用，均認屬無法明確歸屬之費用，且逕依應免稅收入比例分攤，而不准永豐金證券依免稅所得分攤辦法第3條規定以合理有系統之基礎加以分攤。被告亦忽略永豐金證券自營部門下所分設之期貨及衍生性商品部門，確已經目的事業主管機關之核可及監管而分設部門營運，亦備有經會計師查核簽證後之部門別損益資訊供稽查，然被告逕核定依自營部門應、免稅收入比例分攤無法明確歸屬之費用，無論在費用歸屬或分攤上均顯與免稅所得分攤辦法之明文規定相悖，並與被告歷年來對永豐金證券自營部門費用之直接歸屬認定情形、以及對於權證相關費用之直接歸屬認定情形，截然不同，此等關乎納稅義務人稅務負擔甚鉅之事項，原核定竟於法令適用及事實認定上採取如此輕率之核定方式，未舉出反證亦寥寥以隻字片語即輕易將鉅額及趨近全額（142,903,854/145,578,035=98.163%）之自營部門費用即全部分攤至免稅業務項下，不僅與免稅所得分攤辦法及證券商各項業務相關法規有所未合，亦顯與經濟實情有違。 ⑵自營部門中，權證發行業務、債券利息收入、衍生性商品業務、自營國外有價證券買賣等均屬應稅業務，僅自營所得稅法第4條之1之有價證券買賣及第4條之2之期貨業務屬免稅業務。就各項費用（如薪資、租金、水電等）實質發生及受益情形，應稅業務本當投入相當之人力與各項資源於其營運，以經驗法則及論理法則論，本無可能僅集保服務費屬可直接歸屬之費用，更無可能該部門趨近全額（98.163%）費用均屬於免稅業務應負擔之費用，此等費用歸屬及分攤結果顯然與經濟實情不符。⑶依免稅所得分攤辦法第3條規定，營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，雖得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。然此免稅所得分攤辦法，係整合先前有關免稅所得如何歸屬及分攤相關費用及利息支出等之相關規定，統合而為一適用所有營利事業之辦法；在此分攤辦法訂定前，綜合證券商有關營業費用及利息之歸屬及分攤，係適用財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下稱85年函釋），經對照免稅所得分攤辦法及該85年函釋規定，可以看出該免稅所得分攤辦法，針對綜合證券商原依財政部85年函釋之作法及規定，並未有擬予變動或更改之意圖，惟因該分攤辦法係將適用於所有營利事業，乃將可依合理有系統分攤基礎分攤營業費用之要件訂為「因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者」。而財政部85年函釋之所以特別考量綜合證券商，並准許其依費用性質採取合理有系統之分攤基礎，而非同其他營利事業採用應、免稅收入比例之方式方攤營業費用，即是將綜合證券商之行業特性納入考量；綜合證券商從事有價證券及期貨之交易，可以相同資金重覆買入及賣出，因此，雖僅投入有限之人力及資源，即可因重覆交易創造鉅額之免稅收入；然其餘各項應稅之業務（如發行權證之權利金收入、衍生性商品收入、經紀收續費收入及承銷費收入等），雖投入大量人力及資源，尚無法產生對等之收入，足以顯見綜合證券商各類收入產生之本質及方式有顯著差異。因此若依應、免稅收入比例分攤無法明確歸屬之營業費用，存有超額分攤費用至免稅業務項下之虞，故財政部85年函釋乃特別准許綜合證券商，得依費用性質以合理有系統之方式進行營業費用之分攤。現行免稅所得分攤辦法旨在統整並建立一適用於所有營利事業之免稅所得相關成本及費用分攤依循，並非實質上擬對綜合證券商費用分攤方式予以變更，實應准許永豐金證券此等綜合證券商既須依照以往之申報及被告之核定方式辦理─即以其所設立之各業務部門（並非僅自營、承銷及經紀3大部門），依費用性質按合理之分攤基礎予以分攤。綜合證券商在財政部85年函釋存在之十年間，均依其各業務部門按合理有系統之分攤基礎分攤營業費用，業經被告審核認定，在在表示其實該等各業務部門之費用歸屬及按合理基礎分攤，均可被審核驗證。 ⑷是以，被告實不應於適用免稅所得分攤辦法後，即因一己之解讀及對各項法規、永豐金證券移轉訂價報告之誤解或忽略其內容，即不認定永豐金證券可依自營部門下所分設之子部門直接歸屬費用、並由各業務部門按合理基礎分攤費用，而認僅自營、承銷及經紀3大部門可如此辦理，其他子部門均須依收入比例分攤之理。 ⒋證券商管理規則第7條第2項規定，雖係102年12月30日始增訂發布，但依行政程序法第4條規定，應有法律上「從新從輕原則」之適用，且本件為行政救濟中未確定案件，自得援引目的事業主管機關增訂該管理規則，訴願決定逕以該規定係102年始增訂發布，且無溯及既往之規定，顯未視該新增規定之立法意旨，係為避免被告自行解讀免稅所得分攤辦法，而僅認定自營、承銷、經紀3大部門為主管機關規定得分設部門營運，訴願決定顯有違誤： ⑴證券商管理規則第7條第2項規定在102年增訂之情況下，明確揭示自營部門下再將各項受主管機關准許經營之業務-如衍生性商品/權證業務、期貨業務等所分設之子部門-衍生性商品部門、期貨部門等，均屬主管機關規定分設部門營運且有部門別損益者，因此應得依免稅所得分攤辦法第3條第1點規定辦理，而非如被告認定只能依自營部門之應免稅收入比例來分攤費用。 ⑵另查綜合證券商之各項業務自始即已分設各子部門分別營運，證券商管理規則第7條第2項之增訂，實質上並未變更證券商之營運或部門區分方式，目的事業主管機關僅欲透過該規則第7條第2項之增訂，明確揭示證券商所分設之子部門係主管機關及相關法規所准許者，俾能導正稅務機關過去之錯誤觀點及核課實務，即因未能於證券商管理規則中見到明確規定，便自行推認永豐金證券及其他所有綜合證券商所分設之子部門不能適用免稅所得分攤辦法第3條第1點之規定以合理有系統之分攤基礎來分攤該等子部門之費用。 ⑶證券商管理規則第7條第2項業已增訂，本案又為行政救濟中之未確定案件，自應得援引目的事業主管機關增訂該管理規則之看法與見解，認定永豐金證券自營部門下分設之各子部門，得依免稅所得分攤辦法第3條第1點之規定以合理有系統之分攤基礎來分攤自營部門下各子部門之費用，其結果當較原處分更符合經濟實質云云。五、被告主張：㈠子公司永豐創投「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得：⒈原告主張永豐創投確係符合創投輔導辦法規定，對投資事業直接提供資本，並協助該事業經營或監督事宜，非屬以買賣有價證券為專業之營利事業，並非可採： ⑴自促產條例獎勵創業投資事業之立法目的以觀，創投輔導辦法第3條所稱創業投資事業，必須係同時專業經營該辦法第3條第1款及第2款規定業務之公司，亦有主管機關經濟部103年函釋說明可資參照，原告主張非需同時符合自無足採，另創投輔導辦法並未依持股比例區分應作為事項，原告應依前揭規定辦理。創投事業係提供資金投資標的企業，輔導被投資企業創業、併購或被併購、上市或上櫃後，出售被投資事業之股權，其收入來源主要為獲配國內被投資事業之股利收入、出售股份之收入等，依所得稅法相關規定，屬停徵所得稅或不計入所得額課稅之收入，於稽徵實務，如依創投事業取得收入性質判斷，極可能認定為「以買賣有價證券為業」，則除可直接合理明確歸屬該等免稅收入之費用支出外，尚須就無法明確歸屬之費用支出，計算分攤屬免稅收入之部分，不得自應稅收入項下減除。惟考量創投事業業務內容，其投資內容及資金運用尚須符合創投輔導辦法規定，與一般投資公司性質尚屬有別，爰以符合創投輔導辦法規定為前提，認屬「非以有價證券買賣為業」，除可直接合理明確歸屬該等免稅收入之費用支出外，無須分攤無法明確歸屬之費用支出。是以，創投事業應符合創投輔導辦法規定，始有認定為非屬以買賣有價證券為業之適用，先予陳明。 ⑵依原告106年6月16日向工業局提出之申請函內容可知，原告係檢附除永豐中小基金及永豐永豐基金外之憑證供工業局審酌，亦未提出管理服務相關事證，故工業局 106年6月26日之回覆函雖回覆永豐創投符合行為時法令所訂之創業投資事業，惟依據回覆函內容說明顯示，該局僅就除基金外永豐創投有屬於上市、上櫃公司股票部分是否符合創投輔導辦法第8條規定審酌，而認其符合規定。原告申請函亦自承，除為資金有效運用，有投資永豐中小基金、永豐永豐基金及永豐全球債券基金外，其餘資金全數符合投資於創投輔導辦法規定之事業。⑶原告投資永豐永豐等基金之投資標的既包含本國之上市、上櫃股票，即與創投輔導辦法規定未合，被告認定其非屬「非以有價證券買賣為業」並無違誤：原告雖主張投資前述基金係屬閒置資金運用，行為時創投輔導辦法並未限制閒置資金之用途，惟創投輔導辦法第8條已明定創投事業可投資本國上市、上櫃股票之可採行方式限制，永豐永豐等基金之投資標的既包含本國之上市、上櫃股票，即與前揭投資行為方式限制規定未合，如謂創投輔導辦法並未明定而認即無限制，惟其仍能藉由投資基金而達其以任意方式投資上市、上櫃股票之結果，則顯有規避之嫌。此亦可由創業投資事業輔導辦法（於99年發布，取代原創投輔導辦法）103年2月21日增訂第9 條之1，有關創投事業得認屬非以有價證券買賣為業者，其未投資之資金運用，於基金部分亦僅限購買債券型基金、貨幣市場基金而得佐證。另原告於申請書有關投資國外股利收入屬基金部分，亦強調投資標的皆為未上市（櫃）公司而認符合創投輔導辦法規定（申請書第6 頁倒數第14行），顯已自認投資國內基金部分顯有疑義。鑑於行為時創業投資事業已非特許事業，並以輔導取代管制，主管機關經濟部僅就創業投資事業之申請出具推薦函協助其取得資金來源，後續並無審核機制。又依創業投資事業輔導辦法第9條之1修正草案總說明可知，在增訂第9條之1前，因未投資資金用途未予明訂，造成創投事業與一般投資事業無法有效區分情形，爰稽徵機關實務上以創投事業實際營業情形及創投輔導辦法之規範與立法目的核實認定其是否屬「非以有價證券買賣為業」，而非謂既無限制閒置資金用途，此部分即與創投事業認定無涉。縱原告檢附投資變動表一筆以佐證確以長期投資為目的，與一般投資公司有別，其仍不合行為時創投輔導辦法規定。相同案情亦有本院103年度訴字第1660號判決意旨參照。 ⒉原告未符合創投輔導辦法第3條及第8條規定，尚非僅有投資國內基金部分不合規定而已，被告核定並無過於嚴苛：⑴自促產條例獎勵創業投資事業之立法目的以觀，創投輔導辦法第3條所稱創業投資事業，必須係同時專業經營該辦法第3條第1款及第2款規定業務之公司，亦有主管機關經濟部103年函可資參照。原告提出之管理諮詢服務事證內容，為擔任部分被投資公司董監事資料、訂定決策以利被投資公司特定業務進行之內部簽呈及投資個案現況報告等資料，永豐創投106年6月16日發函工業局之函文亦未增加提示此部分資料，惟查所提內容除部分擔任董監事資料外，皆為其內部投資及處分建議，核與創投輔導辦法第3條第2款所稱創投事業對被投資事業「提供」企業經營、管理及諮詢「服務」，以利於新創事業之扶植與成長等具體事證有別，自難認永豐創投已提供管理諮詢與被投資公司。 ⑵依司法院釋字第420號解釋意旨有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。是以，縱論原告以擔任被投資公司董監事而認對其有經營管理事實，依原告所提事證，除網訊電通股份有限公司及聯安服務股份有限公司外皆非行政訴訟起訴狀第7頁及第10頁所列出售證券期貨交易所得及股利收入之被投資公司，亦即所列被投資公司除網訊電通及聯安服務外皆未符合創投輔導辦法第3條之規定，其符合者僅占千分之0.6【依收入計算，（網訊電通股利收入52,525元+聯安服務股利收入125,000元）/ （出售國內有價證券收入272,174,249元+出售國內股利收入17,200,197元）】或千分之4【依損益計算，（網訊電通股利收入52,525元+聯安服務股利收入125,000元）/（出售國內有價證券所得29,727,807元+出售國內股利收入11,755,566元）】，則依其經濟實質，實與一般投資公司無異。此亦可由多檔被投資公司（正達國際光電、台捷電子、谷崧精密、創傑科技、天瑞企業及智捷科技，參原告申請函第3頁）於上市（櫃）前即皆處分完畢，顯與創投輔導辦法對於新創事業之扶植與成長之立法目的有違。 ⑶況從修正後創業投資事業輔導辦法第9條之1規定，全部符合規定者，始得認屬非以有價證券買賣為業，倘從事創投輔導辦法規範以外之行為，即可核實認定非屬適用「非以買賣有價證券為專業」，而無可比例認定之規定，此與是否過於嚴苛無涉。 ⒊依永豐創投申報之營業收入主要係處分國內股票觀之，係屬以買賣有價證券為專業之營利事業，自應依分攤辦法規定計算免稅收入應分攤之營業費用及利息支出。原告既未提示可直接歸屬之費用及利息支出相關資料，被告原核定按原申報投資收益、買賣有價證券收入占全部營業收入比例，分別計算「第58欄」投資收益及停徵之證券期貨交易所得應分攤之營業費用分別為2,153,351元及35,144,548 元，並無不合。㈡子公司永豐金證券「第58欄」及停徵之證券期貨交易所得分攤營業費用： ⒈查永豐金證券係屬綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條暨證券商財務報告編製準則第3條及第22條第1項第4 款規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入、如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等3種證券業務，縱依原告主張權證業務係置於衍生性商品部下，惟原告另創衍生性商品、債券、期貨等部門，按衍生性商品等部門別歸屬分攤營業費用，並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符。雖原告主張依據增訂之證券商管理規則第7條第2項，永豐金證券自營部門下所設子部門確屬因目的事業主管機關規範而分設，惟查該規定係102年12月30日始增訂發布，並無溯及既往之規定，本件為98年度案件自無從適用，其主張即不可採。 ⒉原告主張分攤辦法之直接歸屬與是否因依主管機關分設部門無涉，顯有誤解，主張其歸屬與分攤方式符合分攤辦法規定亦不可採： ⑴營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則。又依分攤辦法規定，營業費用其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入之費用，則可免再按應、免稅收入比例作二次分攤（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。永豐金證券係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。是若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依分攤辦法規定而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門營業費用自仍有再予分攤之必要（最高行政法院103年度判字第352號、104年度判字第227號、第739號判決意旨參照）。 ⑵本件永豐金證券費用之可直接合理明確歸屬方式，係依各費用發生之子部門直接歸屬，藉以直接合理明確區分應稅或免稅業務之費用，惟自行創設衍生性商品等部門並無法律依據已如前述，則直接歸屬該等部門之費用即難謂符合分攤辦法之直接合理明確歸屬性質。 ⒊原告將自營部門自行劃分為自營應稅（權證、其他應稅項目）及自營免稅（證券、期貨）之申報方式不可採：原告係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依行為時營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定，按首揭分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎。是以，被告將原告自行劃分之自營應稅及自營免稅合併為自營部，又因該部門包含應稅收入及免稅收入，再按應免稅收入比二次分攤至應稅及免稅業務，自無不合。 ⒋本件原告98年度營利事業所得稅本稅課稅處分，係稅捐核課案件，無從新從輕原則之適用，又其與一般政府機關受理人民聲請許可案件，殊不相同，自無中央法規標準法第18條之適用： ⑴人民依法成立的租稅債務，是因為實現稅法的構成要件，而租稅主體、客體、歸屬、計稅標準及適用稅率，均為租稅構成要件之要素。又稅捐是法定之債，在稅捐客體發生時即成立，稅捐債務額應按其成立時存在之事實，依相關規定計算，是以均應適用行為時之法律，以維法治國家之法安定性，即法律上所謂實體從舊原則，僅除法有明文規定者外（如稅捐稽徵法第48條之3）。 ⑵再依102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103年2月5日修正發布之編製準則第3條第3項、第38 條規定已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且前揭規定亦無得溯及適用之內容，於本件（98年度）自無從適用，亦有最高行政法院104年度判字第227號判決意旨參照。被告原核定停徵之證券、期貨交易所得93,603,576元及「第58欄」145,797,567元並無不合等語。六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原核定、原處分即復查決定書、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲就永豐創投「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得部分及永豐金證券「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得分攤營業費用部分，依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。七、永豐創投「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得部分：㈠按行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤辦法）第2條第1項、第3條規定：「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損失：……依本法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得。……依本法第42條第1項規定不計入所得額課稅之股利淨額或盈餘淨額。」、「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：營業費用之分攤：……㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。……」行為時創業投資事業範圍與輔導辦法（下稱創投輔導辦法）第3條規定：「創業投資事業之範圍，指實收資本額在新臺幣2億元以上，並專業經營下列業務之公司：對被投資事業直接提供資金。對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。」及第8條規定：「經主管機關依本辦法規定輔導協助之創業投資事業，其投資上市、上櫃公司股票者，以下列行為為限：參與上市、上櫃公司現金增資及轉換公司債特定人認購；或於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣原投資事業股票。依證券交易法第43條之6規定參與非原投資事業私募特定人認股、投資全額交割股或櫃檯買賣管理股票。與從事企業併購或重組業務有關之行為。」。㈡原告主張創業投資事業僅須符合輔導辦法第3條規定中之1項即可，非需同時符合云云。按促產條例鼓勵創業投資事業之創立或擴充，係因該事業為企業創新技術商業化與研究成果、技術擴散的重要媒介，是創業投資事業除對被投資事業提供資金外，仍必須對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務，始有完成創業投資事業媒介其被投資事業技術及研究成果之商業化與擴散目的。故自促產條例獎勵創業投資事業之立法目的以觀，創投輔導辦法第3條所稱創業投資事業，必須係同時專業經營該辦法第3條第1款及第2款規定業務，即「對被投資事業直接提供資金」及「對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」之公司。有關於此，主管機關經濟部103年6月9日經授工字第10300055040號函釋略以：「……98年度創投事業行為時『創業投資事業範圍與輔導辦法』……第3條規定所稱之創投事業，係指同時經營第1款及第2 款內容之公司。」（處分卷1第713頁至第714頁），即揭此旨，核無不合，原告主張非需同時符合云云，自無足採。㈢原告主張永豐創投系爭年度之營業活動符合行為時創投輔導辦法之規定，非屬買賣有價證券為專業之營利事業，按分攤辦法規定，除可直接歸屬免稅所得之損費外，無須分攤其他費用云云。按創投事業係提供資金投資標的企業，輔導被投資企業創業、併購或被併購、上市或上櫃後，出售被投資事業之股權，其收入來源主要為獲配國內被投資事業之股利收入、出售股份之收入等，依所得稅法相關規定，屬停徵所得稅或不計入所得額課稅之收入，於稽徵實務，如依創投事業取得收入性質判斷，極可能認定為「以買賣有價證券為業」，則除可直接合理明確歸屬該等免稅收入之費用支出外，尚須就無法明確歸屬之費用支出，計算分攤屬免稅收入之部分，不得自應稅收入項下減除。惟考量創投事業業務內容，其投資內容及資金運用尚須符合創投輔導辦法規定，與一般投資公司性質尚屬有別，爰以符合創投輔導辦法規定為前提，認屬「非以有價證券買賣為業」，除可直接合理明確歸屬該等免稅收入之費用支出外，無須分攤無法明確歸屬之費用支出。是以創投事業應符合創投輔導辦法規定，始有認定為非屬以買賣有價證券為業之適用。而參諸前開創投輔導辦法第8條之規定，已明文規範創業投資事業之投資範圍，查永豐創投本年度申報之證券期貨交易所得中含永豐中小基金、永豐永豐基金等「開放型基金」之出售利益，核與前揭規定未合。原告雖稱投資基金屬閒置資金運用，行為時法令未有限定閒置資運用規定云云，惟創投輔導辦法第8條已明定創投事業可投資本國上市、上櫃股票之可採行方式限制，而永豐永豐等基金之投資標的確係包含本國之上市、上櫃股票（處分卷1第372頁至第373頁），即與前揭投資行為方式限制規定未合，如謂創投輔導辦法並未明定閒置資金之運用，而認並無限制，即可藉由投資基金而達其以任意方式投資上市、上櫃股票之結果，則顯有規避，亦非有理。至於原告主張永豐創投業經函詢工業局，確實符合行為時法令所訂創投事業，非屬以買賣有價證券為業一節。經查，原告106年6月16日向工業局提出之申請函（本院卷2被告附件1），係檢附除永豐中小基金及永豐永豐基金以外之憑證供工業局審酌，亦未提出管理服務相關事證，故工業局106年6月26日之回覆函（本院卷2原告證29），雖回覆永豐創投符合行為時法令所訂之創業投資事業，惟依據回覆函內容說明二：「……有關永豐創業投資事業股份有限公司於98年度當年度有交易股票、或當年度仍持有國內公司股票之行為，其中有屬於上市、上櫃公司股票者，經本局認定均符合本辦法第8條之規定，亦符合本辦法所稱之創業投資事業。」顯示，該局僅就除基金外永豐創投有屬於上市、上櫃公司股票部分是否符合創投輔導辦法第8條規定審酌，而認其符合規定。此亦可由原告申請函亦自承，除為資金有效運用，有投資永豐中小基金、永豐永豐基金及永豐全球債券基金外，其餘資金全數符合投資於創投輔導辦法規定之事業等語（申請函第3頁倒數第7行起），足證原告投資範圍確有違反前開輔導辦法第8條之規定。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，並非可採。㈣原告主張系爭年度永豐創投有擔任部分被投資公司董監事，應屬對被投資公司提供經營管理行為云云。查本件經被告請原告提示永豐創投有關投資業務管理顧問等服務事證，原告提出之管理諮詢服務事證內容，為擔任部分被投資公司董監事資料（本院卷1原告起訴狀證物9至16）、訂定決策以利被投資公司特定業務進行之內部簽呈（本院卷1原告起訴狀證 17）及投資個案現況報告（本院卷1原告起訴狀證18）等資料，永豐創投106年6月16日發函工業局之函文亦未增加提示此部分資料（本院卷2被告附件1），惟查所提內容除部分擔任董監事資料外，皆為其內部投資及處分建議，核與創投創投輔導辦法第3條第2款所稱創投事業對被投資事業「提供」企業經營、管理及諮詢「服務」，以利於新創事業之扶植與成長等具體事證有別，自難認永豐創投已提供管理諮詢與被投資公司。又縱以原告擔任被投資公司董監事而認對其有經營管理之事實，惟查，依原告所提事證，除網訊電通股份有限公司及聯安服務股份有限公司外皆非原告所列出售證券期貨交易所得及股利收入之被投資公司（原告行政訴訟起訴狀第7頁及第10頁），亦即所列被投資公司除網訊電通及聯安服務外皆未符合創投輔導辦法第3條之規定，其符合者僅占千分之0.6【依收入計算，（網訊電通股利收入52, 525元+ 聯安服務股利收入125,000元）/（出售國內有價證券收入 272,174,249元+出售國內股利收入17,200,197元）】或千分之4【依損益計算，（網訊電通股利收入52,525元+聯安服務股利收入125,000元）/（出售國內有價證券所得29,727 ,807元+出售國內股利收入11,755,566元）】，則依其經濟實質，實與一般投資公司無異。此亦可由多檔被投資公司（正達國際光電、台捷電子、谷崧精密、創傑科技、天瑞企業及智捷科技，原告申請函第3頁）於上市（櫃）前即皆處分完畢（本院卷2被告附件3），顯與創投輔導辦法對於新創事業之扶植與成長之立法目的有違。原告上開主張，觀諸前開事證及說明，核不足採。㈤原告復主張永豐創投投資內容除基金外，其餘部分皆符合法令規定，若僅以小部分未符合即認定為屬以買賣有價證券為業，實屬過於嚴苛或有違比例原則云云。查本件原告並未符合創投輔導辦法第3條及第8條規定，已詳前述，尚非僅有投資國內基金部分不合規定而已，被告核定永豐創投不符創業投資事業之專業經營業務，並無過苛情形。依前開法規，須全部符合規定者，始得認屬非以有價證券買賣為業，倘從事創業投資創投輔導辦法規範以外之行為，即可核實認定非屬適用「非以買賣有價證券為專業」，而無可比例認定之規定，亦無違反比例原則之情事。原告上開主張，並不足採。㈥綜上，本件永豐創投98年度列報「第58欄」投資收益0元及停徵之證券、期貨交易所得29,727,807元，被告原查以創業投資事業已非特許事業，依永豐創投申報之營業收入主要係處分國內股票觀之（處分卷2第14頁），依實際營業情形判斷，永豐創投為以有價證券買賣為專業之營利事業，自應依分攤辦法規定計算免稅收入應分攤之營業費用。原告既未提示可直接歸屬之費用及利息支出相關資料，從而，原核定按原申報投資收益、買賣有價證券收入占全部營業收入比例，分別計算「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得各應分攤2,153,351元及35,144,548元，分別核定為9,602,215元及負5,416,741元（處分卷2第221頁至第222頁），經復查決定（即原處分）予以維持，並無不合。八、永豐金證券「第58欄」及停徵之證券、期貨交易所得分攤營業費用部分：㈠按行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」分攤辦法第2條第1項、第3條規定：「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損失：……依本法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得。……依本法第42條第1項規定不計入所得額課稅之股利淨額或盈餘淨額。」、「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。……」。㈡原告主張被告認定除集保服務費外，全部認屬無法明確歸屬之費用，逕依應免稅收入比例分攤，致自營部門98.163%之營業費用全部分攤至免稅業務項下，顯與經濟實質不合云云。查永豐金證券係屬綜合證券商，證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法第15條、第16條及行為時證券商財務報告編製準則第3條、第22條第1項第4款規定，其得經營之證券業務包括經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入、如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等3種證券業務，縱依原告主張權證業務係置於衍生性商品部下，惟原告另創衍生性商品、債券、期貨等部門，按衍生性商品等部門別歸屬分攤營業費用（處分卷3第979頁），並無法律依據，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，先予敘明。按營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不符所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則。又依分攤辦法第3條規定，營業費用其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入之費用，則可免再按應、免稅收入比例作二次分攤（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。查永豐金證券係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1款至第3款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，如此始符合分攤辦法第3條規定之「營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運」之意旨，至於管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。是以若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依分攤辦法規定而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營業費用自仍有再予分攤之必要。查本件永豐金證券費用之可直接合理明確歸屬方式，係依各費用發生之子部門直接歸屬，藉以直接合理明確區分應稅或免稅業務之費用，惟自行創設衍生性商品等部門並無法律依據，則直接歸屬該等部門之費用即難謂符合前開分攤辦法之直接合理明確歸屬性質，原告主張分攤辦法之直接歸屬與是否因依主管機關分設部門無涉，其歸屬與分攤方式符合分攤辦法規定云云，應屬誤解。又按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」為行為時營利事業所得稅查核準則第2條第2項所明定。查原告屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，自應依前開規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎。原告將自營部門自行劃分為自營應稅（權證、其他應稅項目）及自營免稅（證券、期貨）之申報方式，於法無據。是以被告將原告自行劃分之自營應稅及自營免稅合併為自營部，又因該部門包含應稅收入及免稅收入，再按應免稅收入比二次分攤至應稅及免稅業務，於法並無違誤，亦無原告所稱與經濟實質不合之情事。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，核不足採。㈢原告復主張永豐金證券自營部門下所設子部門，依法律上從新從輕原則，應有增訂之證券商管理規則第7條第2項規定之適用云云。按稅捐係法定之債，於稅捐客體發生時即成立，稅捐債務額應按其成立時存在之事實，依相關規定計算，是以均應適用行為時之法律，除法有明文規定者外（如稅捐稽徵法第48條之3），自應適用實體從舊原則，以維法治國家之法安定性。查本件係原告98年度營利事業所得稅本稅課稅處分，屬稅捐核課案件，無從新從輕原則之適用；又其與一般政府機關受理人民聲請許可案件不同，亦無中央法規標準法第18條之適用。再按102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條規定：「本規則施行日期，除中華民國101年 10月11日修正發布之第16條及第47條自102會計年度施行； 102年12月30日修正發布之第37條及第37條之1自103年1月6 日施行……外，自發布日施行。」及103年2月5日修正發布之證券商財務報告編製準則第3條第3項、第38條規定：「證券商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者，其會計事務得依其分設之部門分別辦理。」、「本準則施行日期，除中華民國103年2月5日修正之第2條、第3條、第10條、第14條、第22條、第28條及第35條，自103年1月1日施行外，自102會計年度施行。」，前揭規定已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力。原告所稱增訂之證券商管理規則第7條第2項，係102年12月30日始增訂發布，並無溯及既往之規定，本件為98年度案件，自無從適用。原告上開主張，依前所述，亦非可採。㈣綜上，本件永豐金證券98年度列報「第58欄」36,330,077元及停徵之證券、期貨交易所得162,591,117元，被告原查將申報自行劃分之自營免稅及自營應稅合併為自營部，減除可直接歸屬證券交易、期貨或權證之費用（集保服務費），餘不可直接歸屬之費用計145,57 8,035元再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為 142,903,854元，加上可直接歸屬之集保服務費717,324元，並扣除自營部門已申報免稅所得分攤營業費用74,231,526元，調增證券期貨交易免稅收入應分攤金額69,389,652元，另重新核算「第58欄」應分攤營業費用為55,159元。併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得為93,603,576元及「第58欄」為145,797,567元（處分卷3第1210頁），經復查決定（即原處分）予以維持，並無不合。九、從而，本件被告核定按原申報投資收益、買賣有價證券收入占全部營業收入比例，分別計算原告子公司永豐創投「第58欄」投資收益及停徵之證券期貨交易所得，應分攤之營業費用分別為2,153,351元及35,144,548元，分別核定為9,602, 215元及負5,416,741元；原告子公司永豐金證券重新核算「第58欄」應分攤營業費用為55,159元，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得93,603,576元及「第58欄」145,797,567元，經復查決定（即原處分）予以維持，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）關於原告合併辦理98年度營利事業所得稅結算申報有關永豐創投58欄及停徵之證券、期貨交易所得部分及永豐金證券58欄及停徵之證券、期貨交易所得分攤營業費用部分不利原告部分，為無理由，應予駁回。十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請傳訊被投資公司之人員以證永豐創投確有提供管理諮詢服務予被投資公司如其前開主張所述，核無必要，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　月　　5　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　黃秋鴻法官畢乃俊法官蕭忠仁一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　5　　日書記官陳清容

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第463號

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