臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第540號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 106 年 08 月 24 日

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第540號106年8月10日辯論終結原 告　盛通營造有限公司
代　表　人　陳家宏（董事）
訴訟代理人　巫宗翰　律師
陳建源　律師
被 告　國防部憲兵二０五指揮部
代　表　人　陳致航（指揮官）
訴訟代理人　劉芝毓
袁禎君
辛文鈞
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年2月23日工程訴字第10600053340號申訴審議判斷
書（案號：訴1050359號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國105年3月28日承攬被告「慈平一村職務宿舍整新工程」採購案（下稱系爭工程），因原告履約系爭工程進度嚴重落後，經被告以105年7月11日憲將五後字第1050001494號函及105年7月15日憲將五後字第1050001541號函催告原告改善。嗣原告仍未改善，被告審認原告顯無履約意願，遂以原告延誤履約超過預定進度75.19%，依採購契約第21條第1項第5款規定「因可歸責於廠商之事由，致遲誤履約期限，情節重大者。」，以105年7月26日憲將五後字第1050001623號函終止契約，另以105年8月11日憲將五後字第1050001748號函（下稱105年8月11日函，即原處分），通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，刊登政府採購公報。並於同日實施終止契約結算缺失複查時，由被告承辦人楊力諺將原處分親送原告代表人陳家宏。然原告未於法定期限內提出異議，被告於105年9月20日刊登政府採購公報。原告以原處分未為合法通知而不發生送達效力，於105年10月24日向行政院公共工程委員會提出申訴，請求
撤銷原處分並發還履約保證金，案經申訴審議判斷駁回刊登政府採購公報部分；返還履約保證金部分以非屬申訴審議範圍，而申訴不受理。原告就刊登政府採購公報部分不服，提起本件訴訟。
二、本件原告主張：
㈠依臺中高等行政法院91年度訴字第771號判決意旨可知，政
府採購法第101條係賦予採購機關有標籤廠商為不良，並進
而使其遭受停權，制度上具有公益導向，且屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之行政處分，應認具有高權地位而應嚴加審視其程序之合法性，並須符合行政程序法第96條行政處分記載事項，表明救濟教示條款。
㈡系爭工程採購契約驗收會議於105年8月5日召開至深夜，且
會議召開目的所討論者皆係針對系爭工程之驗收程序進行結算，並逐項就完成施作、未完成施作、未施作等加以討論，並無就是否可歸責於廠商，致延誤履約期限乙事加以討論，且該會議紀錄並未經原告用印，會議紀錄應不生通知之效力，且其通知方式不合於政府採購法第101條而未將其事實及
理由通知原告，其程序亦不合法。被告雖辯稱於105年8月11日正式以書面原處分通知云云，惟原告確實未收受，被告另稱有將副本交付建築師事務所職員黃韋豪，惟其有收受副本無從遽認原告有收受正本。再者，被告未依法作成送達證書，且黃韋豪亦稱當時原告並無任何回應，但依常理，當下原告應會加以反對並拒絕簽收，而不會遲至申訴時始提出反對意見，蓋原告對於被告105年8月5日之會議記錄中備註之記
載已有所不滿，自不可能不為任何回應，被告所辯顯與常情不合。且被告主張其於105年7月26日終止契約時，有先以電話通知，並再用LINE傳送圖片檔等多重方式確保以示其通知習慣之完整性，然對於嚴重影響原告之刊登不良廠商事宜，卻未如此為之，僅單以黃韋豪之陳述為據，顯與事實不符，並與行政程序法第96條規定之要件不合，申訴審議判斷書未查此情，實有未洽。
㈢按最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議
，被告以政府採購法第101條第1項第12款為據，通知原告將刊登政府採購公報之處分，為裁罰性不利處分，屬行政罰。而按行政罰法第44條規定，被告未依法以書面方式送達，其送達程序不合法。且刊登不良廠商之通知為行政處分，被告一方面以系爭工程105年8月5日工程採購契約驗收紀錄會議
（下稱105年8月5日會議）作為行政處分之通知，卻又以105年8月11日函作為依據，則其行政處分作成時點究為何時？
原告究應自何時起算20日內，以書面向被告提出異議？申訴審議判斷片面採納被告抗辯，而亦未慮及此，顯有未洽等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告則以：
㈠按行政程序法第72條第2項及第68條第4項規定可知，送達並未以檢附送達證書為必要條件，而最高行政法院103年判字
第450號判決亦稱「送達證書僅為送達之證據方法，與事實
上送達行為，係屬兩事。」等語，依政府採購法第101條所
為處分，如係採書面作成，如依行政程序法送達即屬合法。則本件被告承辦人楊力諺、建築師事務所職員黃韋豪及原告代表人陳家宏3人，於105年8月11日至系爭工地辦理工程終
止契約結算缺失複查。當時楊力諺業已將原處分正本交予原告代表人陳家宏，並將副本同時交予黃韋豪，並有黃韋豪在場可證。前揭行為屬承辦人於會晤處所自行送達予原告，該送達雖未製作送達證書，參諸前揭判決意旨，仍應生送達效力。又原處分係於105年8月10日經被告權責長官決行，翌（11）日即由承辦人利用會晤時機，當場親自交付並說明權益，以掌握時效，此方式實較一般郵務送達更為謹慎確實，且依常理判斷，若於會晤原告代表人陳家宏及黃韋豪之同時，應於斯時一併送達渠等，殊難想像僅交予黃韋豪文令副本，而未將正本交給原告代表人陳家宏之情形，又當事人收受不利處分時應否均須當場提出抗議，因人而異，若據此推論本案未經合法送達，稍嫌輕率，益見原告有意圖卸責及刻意規避原告於法律上業已失權之效果。
㈡另被告於105年8月5日針對終止契約已完成工項實施計價當
日，即於會議紀錄中載明「有關廠商延遲履約超過75.19%之部分，承辦人會併同結算明細表之結果通知違反政府採購法並刊登政府採購公報，廠商如有異議可於20日內，以書面資料至本部申覆」，並有會議紀錄及錄音可證，當場原告計有代表人陳家宏及其訴外人陳秉豐出席，並於系爭工程中止契約驗收簽到表上簽名，雖陳秉豐於會議上曾表示「一定會異議」，惟並未依政府採購法第102條規定，於法定期間以書
面提出，可見被告針對刊登為不良廠商一事早已說明其事實及理由，並以書面教示救濟方法。此外，被告另以原處分通知終止契約結算結果，並以終止契約結算當日簽到表及驗收紀錄等為其附件，原告辯其完全無從知悉此事，顯不足採。㈢原告起訴狀所附送達證書影本，係屬被告終止雙方契約，並於105年9月20日將其刊登不良廠商後，復於同年10月4日收
受原告要求撤銷刊登處分之桃園桃鶯郵局存證號碼000106號之存證信函，承辦人為回覆礙難辦理之函文所作，自該送達證書文號欄載明為「105年10月」可證，因無法再會晤原告
代表人為自行送達，而改採郵務寄送，又誤將送達證書置於郵務送達信封內，然此行為與系爭函文送達效力，應無關聯，縱認該存證信函係就停權通知提出書面異議，亦逾救濟期限，併予敘明。
㈣本件被告105年8月5日對原告代表人陳家宏說明刊登為不良
廠商一事，並以書面教示救濟方法，已生行政處分效力，縱於105年8月11日另以函文通知，惟被告未就原告是否刊登為不良廠商乙事更為實體審查，非屬新行政處分，原告自應於105年8月5日起算20日內以書面提出異議。退步言之，縱無
法認定行政處分作成時點究為105年8月5日或8月11日，而採對原告有利之認定，原告仍應於105年8月31日前以書面提出異議，原告竟遲至105年10月4日方以存證信函表示異議，明顯逾救濟期間，實無依此復為爭執之理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、歸納兩造陳述意旨，本件首應審查本件刊登公報之處分究於105年8月5日以系爭工程採購契約驗收紀錄作成，或以105年8月11日函作成？系爭刊登公報之處分何時送達？原告是否
於期限內異議？爰判斷如下。
五、本院之判斷：
㈠按政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：......十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。......十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項
異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」。
㈡查原告承攬被告招標之系爭工程採購案，兩造於105年3月28日簽訂契約，按契約第7條第1款第1目規定，原告應於簽約
日起10日內開工，並於開工之日起90日內竣工，依原告工程進度表截至105年7月10日止預定進度為50.5%，惟實際進度
為24.81%，落後進度為25.69%，被告分別以105年7月11日及同年月15日函文催告限期改善，而前開二函文內容均有載明依政府採購法及系爭採購契約規定，原告情形構成「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，若原告未於指定期限前完成改善，將辦理終止契約事宜。但原告自105年7月9日起即未進行施工，被告遂以105年7月26日
憲將五後字第1050001623號函終止系爭採購契約，於同日以電話通知申訴廠商終止契約，並將該終止通知函文以LINE傳給申訴廠商，此有被告於在申訴審議階段於公共工程委員會預審會議上提供相關檔案內容可稽，原告對於收到該檔案內容，並不爭執。綜上，系爭工程契約因可歸責於原告（即廠商）之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事而終止，堪予認定。被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，刊登政府採購公報，洵屬有據。
㈢本件刊登公報處分究於105年8月5日會議作成，或以105年8
月11日函作成？按所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，行政程序法第92條第1項及訴
願法第3條第1項之規定甚明。次按行政程序法第95條第1項
規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」第96條第1項規定：「行政處分以
書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」查105年8月5日會議記載「有關廠商延遲履約
超過75.19%之部分，承辦人會併同結算明細表之結果通知違反政府採購法並刊登政府採購公報，廠商如有異議可於20日內，以書面資料至本部申覆」等語（見被證6），可見被告
係預知原告有關廠商遲延履約之處理方式，係被告之承辦人「會併同結算明細表之結果通知違反政府採購法並刊登政府採購公報，……」，惟此預知不生對外直接發生法律效果，是系爭刊登處分非於105年8月5日會議以言詞方式作成行政
處分，而上開會議記錄亦不符合行政程序法第95、96條規定行政處分方式；參依被告訴訟代理人於本院準備期日陳述「105年8月5日承辦人楊力諺事先告知將作成105年8月11日刊
登不良廠商函，處分作成日是105年8月11日。」等語（本院卷第399頁筆錄）。綜上，本件刊登不良廠商之行政處分係
被告於105年8月11日以書面（即105年8月11日函）作成，堪以認定。
㈣查105年8月11日函（被證4）內容略以：「主旨：函送貴公
司承攬本部系爭工程延誤履約期限違反政府採購法並刊登政府採購公報事宜，……將於公共工程委員會採購公報刊登為不良廠商。……得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本部提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。」該函文明確教示原告得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被告提出異議，若未提出異議者，將刊登政府採購公報，符合行政程序法第96條書面行政處分之規定。次查原告於105年8月11日在工地現場收受系爭105年8月11日函，業據證人黃韋豪證述甚明，並與原告代表人對質無誤（詳後述），原告未於期限內異議，為可確認之事實；被告遂於105年9月20日刊登公報，原告則遲至105年10月4日始向被告異議，復於同年月24日向工程會提起申訴，有存證信函及申訴書可稽（本院卷第354頁、申訴審議卷第13頁），經被告以105年10月7日
憲將五後字第105000219號函（見被證9），以原告逾期異議，其礙難同意原告所請等語，核無不合，而申訴審議判斷以原告未遵期異議，認原告申訴無理由，即無違誤。
㈤雖原告主張其從未接獲被告105年8月11日函，無從知悉被告將其列為不良廠商之理由，亦無從提起異議，系爭處分於法有違，應予撤銷云云。惟查：
⒈查系爭處分係由被告承辦人楊力諺，於105年8月11日在工地現場，交付原告代表人陳家宏，並將副本同時交付建築師事務所職員黃韋豪等情，業據黃韋豪於105年7月10日到庭證述：「（法官：請證人黃韋豪陳述105年8月5日後之處理情形
）……105年8月5日說訂於105年8月11日作缺失複查，原本
訂在早上，因為被告承辦人有事無法出席，所以改到下午，我們在工程管制室一起等承辦人來作缺失複查，下午2點20
分至30分左右承辦人到現場，一來就先將105年8月11日公文親手交給陳家宏【即原告代表人】跟我，因為那張公文是公告【政府採購法】101的部分，並有作說明，承辦人有問我
跟廠商有沒有問題，廠商那時候沒有說話，也沒有作異議，交付完公文沒有問題後，我們3個人就到現場進行缺失複查
，確認完之後就已經沒有我們的事情了，是承辦人要去作後面的驗檢。」「（法官：被告將依政府採購法第101條公告
之公文副本交付予證人黃韋豪之承辦人為何人？交付時是否有作說明？說明內容為何？）是證人楊力諺交付的，他說因為廠商工程沒有作完，必須依政府採購法第101條規定刊登
政府採購公報，廠商會停權。」、「（法官：證人黃韋豪聽到被告承辦人楊力諺說到廠商將會依政府採購法第101條規
定停權時，有何反應？）因為我知道這條規定，如果廠商有異議的話可以提出。」、「我有跟陳家宏說這張公文要給他爸爸知道，因為這事情不小，蠻嚴重的，我有問他知不知道這條的嚴重性，他笑笑的說『要公告101？』，後面就沒有
了。」、「我把公文拿回去給建築師，就這樣而已，因為這部分是被告那邊要處理的。」、「（法官：原告主張沒有收到被告105年8月11日函，證人黃韋豪對此有何意見？）我確定陳家宏有收到，我有在場，因為當時是承辦人親手將公文交給我們，我有看到公文上有記載政府採購法第101條，而
且當時我有跟陳家宏說有這條。」等語（本院卷第410至415頁筆錄）。
⒉原告代表人、被告承辦人楊力諺及證人黃韋豪，復於106年7月20日當庭對質，楊力諺陳述：「因為105年8月11日約定到慈平一村作缺失複查，被告105年8月11日函是當天中午發文的，所以我在去慈平一村之前就先去收發室拿了那2份公文
要交給廠商跟監造，拿完之後就直接出發到慈平一村，循往例到了之後先到工程管制室將公文交付給他們2人，並有說
明公文內容，還有說明如果有異議可以在20日內提出，因為在105年8月5日會議時我已經有跟他們口頭說明後續會有這
份公文，我在交付公文的時候有一併告知有異議可以於20日內提出申訴。」、「我跟陳家宏先生說這是因為違反政府採購法第101條致本部工程案終止契約，依上面條文將貴公司
刊登不良廠商，如果有任何異議需在20日內以書面資料向本部申覆，請你回去務必要將公文交給你爸爸，因為這份公文很重要。」等語；黃韋豪堅稱：「105年8月11日楊力諺交付被告105年8月11日函後，我有問他（原告代表人陳家宏）懂不懂這條（政府採購法第101條）？（法官問證人黃韋豪：
你為何會問原告代表人懂不懂政府採購法第101條規定？）
因為他（原告代表人陳家宏）剛接觸這個工程，我怕他不懂，才會問他知不知道101這條要作什麼，有說這個文是要刊
登不良廠商，這要跟你爸爸講，他就回說『這樣也要刊登不良廠商？』……（法官問證人黃韋豪：你已具結，你是否確實於105年8月11日看到楊力諺交付被告105年8月11日函予原告代表人陳家宏？）確實有，因為我也有收到。（法官問證人黃韋豪：你是否確實有於105年8月11日對原告代表人陳家宏說『你知不知道101這條要作什麼』、『這個文是要刊登
不良廠商』、『這要跟你爸爸說』這些話？）確實有說。」等語。
⒊被告承辦人楊力諺又稱：「原告代表人陳家宏曾經有重要文件未交付予其父親知悉之紀錄，在行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴時，原告表示並未收到105年7月26日終止契約函……我當初是先將被告105年7月26日終止契約函（被證三）拍照以LINE傳給原告代表人陳家宏，105年7月28日在桃園市龜山區公所調解委員會調解時，我將上開公文正本交給原告代表人陳家宏，但陳家宏並沒有將該函轉交給他父親，導致他父親一直不知道被告有發105年7月26日終止契約函，所以他父親在申訴的時候一直表示並不知道有終止契約一事，也沒有收到公文，所以我在工程會有將以LINE傳送被告105年7月26日終止契約函之證據提出，可以證明原告代表人陳家宏有未將重要公文交予其父親知悉之紀錄。」經陳家宏表示「這件事情確實是有」，可見原告代表人確曾於收受文件後予以否認之情。
⒋本院詢問原告代表人系爭工程期間被告承辦人楊力諺是否交付文件給伊簽收？其表示「我沒有簽收過公文。基本上都會用LINE通知，先預告要交付什麼樣的公文。」並稱雙方往來文件收受從來沒有簽收過等語，可見兩造間公文多以LINE聯絡而未製作書面收據。
⒌互核被告承辦人楊力諺及證人黃韋豪之證言，其二人就楊力諺於105年8月11日，在工地現場交付系爭原處分予原告代表人陳家宏之過程相符；當天係原告代表人、被告承辦人及證人等三人在場，原告為承包廠商，證人代表建築師事務所到場，依經驗法則判斷被告承辦人應無將原處分交付證人不交付原告之理，並據證人提出原處分影本（本院卷第453頁）
為證；又證人黃韋豪經具結，衡情殊無甘冒遭刑事追訴而作偽證之必要，故被告辯稱原告於105年8月11日收受原處分為可採信。
⒍按行政程序法第68條第4項：「文書由行政機關自行送達者
，以承辦人員或辦理送達事務人員為送達人；其交郵政機關送達者，以郵務人員為送達人。」第69條第2項：「對於機
關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」第72條第2項：「對於機關、法人、非法人之團體
之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」準此，行政機關向法人之代表人送達文書時，原則上應以該法人之事務所或營業所為送達處所，但「必要時」亦得於會晤處所或代表人之住居所行之。所謂「必要時」之判斷，應本於社會一般經驗而客觀合理予以認定，如有「必要時」之情形，行政機關即得將應送達之文書向法人代表人之住居所送達，經代表人本人親收，其送達程序即屬合法。本件於準備期間經訊問原告代表人：「系爭工程期間楊力諺交付文件給你是否都有簽收？」其陳述：「我沒有簽收過公文。基本上都會用LINE通知，先預告要交付什麼樣的公文。」並稱：就雙方往來文件收受「從來沒有簽收過。」等語（本院卷第438、439頁筆錄），參依上開兩造及證人所述，兩造往來文件從未交郵政機關送達，故系爭原處分於工地交付合於經驗而客觀合理，並非恣意，從而，被告承辦人於工地現場將對原告刊登政府採購公報處分交予原告代表人，其送達程序合法，應認已生送達之效力。原告主張其從未接獲招標機關任何通知，無從知悉招標機關將其列為不良廠商之理由，亦無從提起異議，委不足採。
六、綜上所述，被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情事，以原處分通知將刊登政府採購公報，而原處分因原告未遵期異議而告確定，申訴審議判斷駁回原告之申請，即無不合。原告訴請撤銷申訴審議判斷及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　8　　月　　24　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　洪 遠 亮
法 官　林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106 　年　　8　　月　　24　　日書記官 劉 育 伶