臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第65號｜法律人

臺北高等行政法院判決 106年度訴字第65號106年11月16日辯論終結原告　有意思數位人文股份有限公司代　表　人　沈秉文（董事長）訴訟代理人　蔡順雄　律師陳怡妃　律師沈宗英　律師被告　臺北市政府勞動局代　表　人　賴香伶（局長）訴訟代理人　賴淑玲　律師上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年11月18日府訴三字第10509170700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款、第196條第2項定有明文。原告原聲明請求原處分及訴願決定均撤銷，被告於本件起訴前，已於民國105年12月2日公布原告名稱及負責人姓名，則原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分，因已執行完畢而無回復原狀之可能，原告乃於本院106年8月29日準備程序中追加及變更訴之聲明為：「：「一、原處分、訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。二、確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分為違法。」揆諸前揭規定，自應准許。二、事實概要：原告前受雇人陳○○（下稱申訴人）於104年12 月8日提出臺北市政府性別工作平等法申訴書向被告申訴，主張其於104年11月30日臨盆之際，遭原告以業務變更有減少勞工之必要為由資遣，認原告違反性別工作平等法。案經被告依職權調查並提經臺北市政府勞動局性別工作平等會（下稱性平會）105年1月27日第3次會議，評議審定原告違反性別工作平等法第11條第1項規定（懷孕歧視）成立。被告乃依該會議評議審定之結果，以原告違反性別工作平等法第11 條第1項規定，依同法第38條之1第1項、第3項及臺北市政府處理違反性別工作平等法事件統一裁罰基準規定，以105年2月16日北市勞就字第10439900500號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告主張略以：（一）按性別工作平等法第31條規定係規範「受僱者或求職者與雇主間」發生爭訟時之舉證責任分配原則。又該條文之體系位置，是在性別工作平等法第五章「救濟及申訴程序」中第26條至第31條關於受僱人或求職者對雇主性別歧視或違反促進工作平等措施之「民事損害賠償」相關條文之中，第32條以下始為「申訴」程序之相關規定，顯見性別工作平等法第31條亦非關行政程序中，行政機關裁處時之證據相關規定。再觀諸該條之立法理由為：「礙於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所應負之舉證責任」，亦顯然是在規範民事爭訟中，雇主與受雇者間之舉證責任分配。是主管機關自不能援引性別工作平等法第31條關於民事損害賠償上舉證責任轉換之規定，而解免其對於人民違章行為裁處行政罰時之客觀舉證責任。是原處分、審定書及訴願決定稱原告無法舉證證明終止勞動契約非因申訴人懷孕，而認定原告確有懷孕歧視之情事云云，已有未合。（二）雇主終止勞動契約所根據之原因事實是否符合勞動基準法第11條各款事由，僅關涉勞動契約終止之合法與否，不能等同於有因性別而有差別待遇（本件為懷孕歧視）。蓋所謂出於性別或性傾向之考量，乃「事實問題」，只要雇主資遣之理由確與性別或性傾向之因素無涉，即能肯認非出於懷孕歧視；至於該等理由是否合於勞動基準法第11條各款之嚴格定義，係在決定兩造間之勞動契約是否已合法解消，而契約效力之存否應係由民事法院判斷，非懷孕歧視事件所應審酌者，更不能將「不符勞動基準法第11條各款要件」之情況，等同於「有懷孕歧視」云云。（三）審定書及原處分稱申訴人自試用期即有遲延，卻仍通過試用期，因而稱申訴人非不能勝任工作云云，顯有誤解。查申訴人在為期3個月的試用期間，尚在學習、摸索階段，課程撰寫也並非試用期之主要工作，故審定書及原處分以試用期之通過稱申訴人並非不能勝任工作云云，顯不恰當，亦不正確，有其直屬主管粘○○於民事另案之具結證述可稽。又審定書及原處分稱原告未強烈警告申訴人，因而質疑申訴人並無不能勝任工作之情事云云，更屬無稽。即便是勞動基準法第11條第5 款之事由，從未要求雇主必須「強烈警告」，此一要件從未見於任何法令或實務見解，況何謂「強烈」？根本非不確定之（法律）概念。再者，資遣通知上雖未勾選「勞工對於所擔任工作確不能勝任」此項，然係原告之執行長特助黃○○考量英語教育圈甚小，避免申訴人未來謀職不易，故選擇對其較為無害者勾選。另審定書及原處分故意曲解、挑執行長特助黃○○之語病，黃○○雖於104年12月16日訪談時稱「本人有告訴她公司可考慮在終止契約後，若有需要可以外包方式與她合作」等語，然前開陳述僅係特助黃○○當時之客氣話，欲委婉表達「謝謝，再連絡」之意而已，沒想到當時婦人之仁之陳述竟會被率然臆測、擴大解釋稱原告對於課程規劃之需求並未消失云云，甚為荒謬。實則申訴人離開原告後，原告即未曾再僱用任何課程規劃專員。而由於第二代產品之開發計劃胎死腹中，已無課程規劃研發之需求，研發部因而裁撤，後續亦無再僱用與申訴人原職務相同或類似之人員撰寫課程，有粘○○在民事另案之證述及黃○○之證述可稽，審定書及原處分所稱尚有課程撰寫之需求云云，僅係臆測而已。（四）原告因虧損、資金短缺而需向股東借款，甚至影響與鈦甲數位科技股份有限公司（下稱鈦甲公司）間之履約，有證人粘○○於民事另案之具結證述可稽。又原告計畫要解散並遷址之消息在公司內傳出後，大部分之主管、員工考量公司已無前景，乃均離職。故於原告解散前，公司之人員編制如下：執行長、執行長特助、副總經理兼資訊部主管、會計行政、線上課程指導專員及夜間線上課程指導專員（工讀）。至於「行銷專員」乙職，由於原告即將解散，因此現已無行銷推廣Talking Island遊戲軟體之需要，是遇缺不補。綜上，原告於解散前，僅保留「最低」得維持公司末期運作之人力，且在公司尚未真正解散清算完竣前，亦必需維持此最低得維持運作之人力，方是對各該債權人負責之態度。審定書及原處分稱原告僅選擇申訴人、專挑孕婦下手云云，並非事實。再者，執行長特助黃○○於民事另案中亦有說明何以僅申訴人一人係採取公司主動終止勞動契約之方式。原告確實係因有資金短缺及營運上之困難，而有業務緊縮、降低人事成本之必要，而當時亦因此申訴人有嚴重遲延進度而有不能勝任工作之情形，故而解任申訴人，要非被告所認定原告係因懷孕歧視而解任申訴人。（五）原告早在104 年9月10日發出試用期滿通知前，即於104年9月2日知悉申訴人有孕在身（產檢假），卻仍予以任用，薪水並自每月45,000元調升至50,000元。倘原告果真歧視懷孕者，焉有可能留用，甚至加薪？此適可佐證原告絕無因為「性別「懷孕」因素，而給予差別待遇。（六）綜合上述，原處分及訴願決定誤解性別工作平等法第31條之性質，且誤將不符合勞動基準法第11條各款之行為，直接等同於有性別差別待遇之情事，已有適用法律之違誤。又原告在訴願程序中，努力提出相當多對己有利之證據，甚至提出民事另案之筆錄，然訴願決定竟完全視而不見，理由欄內完全沒有交代何以不採之理由，彷彿原告從未提出過，進而導致認定事實之違誤，其違法情形亦相當重大。並聲明求為判決：⑴原處分、訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。⑵確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分為違法。四、被告則以：（一）原告固舉出申訴人在職期間未能如期達成進度，然參酌兩造訪談紀錄及通訊軟體（Line）對話紀錄可知，於試用期時主管會議中即曾討論申訴人於擬訂課程大綱時有延遲情事，卻仍讓申訴人通過試用期，嗣後於課程規劃及編寫上雖受申訴人主管多次催促進度，但同時雙方亦有持續開會調整既定時程，此外參酌原告表示申訴人負責之第二代產品課程規劃工作，因屬於研發之後端，在先後順位上無立即性需求，則足見所稱申訴人不能勝任工作係因進度落後，是否該當被資遣之事由，顯有疑義；又原告表示可考慮在終止勞動契約後，若有需求可以外包方式與申訴人合作，亦足證申訴人能力未必不能勝任，故原告所主張進度落後確未嚴重至非以解僱為手段不可，自難謂申訴人違反忠誠履行勞務給付義務。（二）原告確因未能與香港廠商成功簽訂合作專案合約，致資金部分出現困難，惟原告所提出之資金困難是否即勞動基準法之虧損及業務緊縮則不無疑義，蓋如僅係一時性營業額減少，部門依然正常運作、仍需用勞工，則尚難認屬之。查申訴人提供原告對其資遣後於人力銀行刊登同部門徵才廣告，足見即便原告主張虧損或業務緊縮屬實，亦未影響用人需求。另據原告提供105年2月24日召開之105年第1次董事會議程所載，為啟動公司存續計畫，尚且採行部分主管不支薪、或僅支七成薪方式，顯見原告除與申訴人終止契約方式外，尚有其他方式得以應對此資金短缺境況。（三）所謂「業務性質變更」係指行業類別或業務內容之變更，有認為生產技術的變更亦屬之。原告曾於訪談紀錄表示：「申訴人之職掌有涉及第一代課程之修正及第二代產品的課程之規劃，因前開原因影響，預定申訴人職務得以產出之成效即無法實現，而其第二代產品課程規劃工作，因屬於研發之後端，在先後順位上即無立即性需求」、「原告可考慮在終止契約後，若有需求可以外包方式與她合作」，更足見對申訴人擔任職務內容之需求並未消失，只是先後順位改變，要非業務性質變更之情事。原告固主張所稱考慮終止契約後，有需求可以外包方式與申訴人合作，僅是委婉表達拒絕意思，且嗣後未曾再僱用課程規劃專員，而非仍有需求，惟原告於訪談紀錄中亦表示申訴人產品課程規劃工作屬於研發之後端，在先後順位上即無立即性需求，確實並非無需求。況至申訴人離職前，原告仍就申訴人負責之第二代產品課程規劃進度進行跟催，且參酌原告提供105年2月24日召開之105 年第1次董事會議程所附股東說明會議紀錄亦載明自2016年4月份起採取應變措施含第二代產品（TI2）之產出，足見原告仍持續推動第二代產品進度，申訴人其工作內容之需求並未消失。（四）退萬步言，倘原告確實因申訴人進度落後，而有違反忠誠履行勞務給付義務情事，亦無法舉證排除未因申訴人懷孕因素而為資遣決定之涉有混合動機歧視意涵。原告於申訴人懷孕前期雖准允申請家庭照顧假、產檢假、安胎假等，然於資金調度出現困難後，其何以選擇申訴人作為資遣對象？何以未採用對勞工權益影響較輕之措施？反而予以不利處分，故原告所執理由，要非可採。本案原告確實於申訴人懷孕後而於資遣人員上給予差別待遇，已構成懷孕歧視洵堪認定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、本院之判斷：（一）按性別工作平等法第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」第5條第1項規定：「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。」第11條規定：「（第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。（第3項）違反前2項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」第38條之1規定：「（第1項）雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上1百50萬元以下罰鍰。……（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」（二）次按性別工作平等法第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」其立法目的在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。此等關於雇主應負舉證責任之規定，於受僱人依法向主管機關提出申訴時，自無排除適用之理，此與行政機關裁處行政罰時應負之客觀舉證責任，尚屬二事。原告主張性別工作平等法第31條規定係針對民事損害賠償，行政機關不得援引該條規定云云，容有誤會。再者，鑒於性平會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，故性別工作平等法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」又懷孕受僱者在職場中所受到的差別待遇並不侷限於資遣、解僱或強制留職停薪等不利待遇，雇主基於成本考量及對懷孕女性之刻板印象，可能對懷孕之求職者與受僱者懷有偏見，因而在招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、福利給予、教育訓練以及勞動條件等方面給予其差別待遇。雖然並非每個女性皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題。因此，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。（三）原告主張係因申訴人不能勝任工作、虧損及業務性質變更等而終止兩造間之勞動契約，與懷孕歧視無涉云云，惟查： ⑴依勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。而所謂不能勝任工作是指舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均涵蓋在內。至於不能勝任須至何種程度，始能解僱，亦須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止契約，以符「解僱最後手段性原則」。原告固舉出主管粘○○於民事另案之證述等事證，以佐證申訴人在職期間未能如期達成進度等情。惟懷孕期間其體態、身心狀況均與平時不同，雇主本應考量及此，僅以懷孕階段之工作表現不佳，尚難認構成資遣正當理由。另參酌原告訪談紀錄（見原處分卷第1至4頁）以及通訊軟體（Line）對話紀錄（見原處分卷第42至44頁）可知，於試用期時主管會議中即曾討論申訴人於擬訂課程大綱時有延遲情事，卻仍讓申訴人通過試用期，嗣後於課程規劃及編寫上雖受申訴人主管多次催促進度，但同時雙方亦有持續開會調整既定時程。則所稱申訴人不能勝任工作一節，係因進度落後，是否該當被資遣之事由，尚非無疑。再者，原告亦表示可考慮在終止勞動契約後，若有需求可以外包方式與申訴人合作等情，亦足佐證申訴人能力未必不能勝任而達到必須資遣之程度。況原告於104年11月16日資遣通知時，僅勾選「業務性質變更，有減少勞工必要」一項（見本院卷第125頁），並未勾選「勞工對於所擔任工作確不能勝任」事由。縱使原告主張於同年12月11日寄發存證信函催告申訴人儘速出面辦理交接時，有提及資遣之事由為勞動基準法第11條第2、4、5款等情，惟由此益可認申訴人是否已合於「不能勝任工作」之情形，確非無斟酌餘地。 ⑵依勞動基準法第11條第2款規定，有虧損或業務緊縮之情形，雇主得預告終止勞動契約。其立法意旨係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障，非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工。查原告固因未能與香港廠商成功簽訂合作專案合約，致資金部分出現困難，另亦向股東借款等情，有原告提供損益表資料、借款協議書等件可稽（見原處分卷第45頁以下、本院卷第93頁以下）。惟原告之資金困難是否即屬勞動基準法所規定之虧損及業務緊縮，則尚待審酌。原告雖舉證人粘○○及黃○○於民事另案之證述等情資為憑據，然原告於資遣申訴人後，仍於人力銀行刊登同部門徵才廣告（見原處分不可閱卷第21頁）。原告陳稱係因人力銀行業務專員告知徵才暫停功能已經屆期，廣告無法再維持暫停狀態，系統會強制自動開啟廣告云云。惟該徵才廣告開啟後亦非無法再行關閉，若如原告所言確有虧損或業務緊縮，當可選擇不再招募及開啟職缺，既開啟廣告即可認有用人之需求，是原告此部分主張尚難憑採。參以資遣通知亦未勾選「虧損或業務緊縮」之事由，縱原告主張於同年12月11日寄發存證信函催告申訴人儘速出面辦理交接時，有提及資遣之事由為勞動基準法第11條第2、4、5款云云，惟由此益可認申訴人遭終止勞動契約時是否合於「虧損或業務緊縮」之情形，確非無疑。 ⑶又勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約。此所謂「業務性質變更」，係指雇主為因應特定情事而對經營或生產組織上的改變或調整的措施，係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的變動，因其主要涉及組織經營結構的調整，則屬於「質」的改變。換言之，係指雇主所營事業或經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異而言。且明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣。觀諸原告曾於前述訪談紀錄表示：「申訴人之職掌有涉及第一代課程之修正及第二代產品的課程之規劃，因前開原因影響，預定申訴人職務得以產出之成效即無法實現，而其第二代產品課程規劃工作，因屬於研發之後端，在先後順位上即無立即性需求」、「原告可考慮在終止契約後，若有需求可以外包方式與她合作」等情，可認對申訴人擔任職務內容之需求只是先後順位有所改變，而非需求消失。原告固稱考慮終止契約後，有需求可以外包方式與申訴人合作，僅是委婉表達拒絕意思，而非仍有需求云云。惟至申訴人離職前，原告仍就申訴人負責之第二代產品課程規劃進度進行跟催；且原告於資遣申訴人後，仍於人力銀行刊登同部門徵才廣告，已如前述。復據原告所提供105年2月24日召開之105年第1次董事會議紀錄，亦載明自2016年4月份起採取之應變措施包含第二代產品（TI2）之產出（見本院卷第110頁），足見原告並未放棄推動第二代產品進度。準此，原告資遣申訴人時，實難認申訴人所擔任職務內容之需求已經消失，而有所謂「業務性質變更」之事由存在。 ⑷綜上所述，原告主張其終止與申訴人間之勞動契約，與懷孕歧視無涉等事由，均難憑採，其於申訴人懷孕前期雖准允申請家庭照顧假、產檢假、安胎假等，然於資金調度出現困難後，卻僅以申訴人作為資遣對象，未考量懷孕員工之身心理狀況，給予關懷及協助措施，採取安置其他工作之可能性或其他減緩解僱之措施，以保障懷孕員工之工作權，反而予以不利處分，堪認原告於申訴人懷孕後而於資遣人員上給予差別待遇，已構成懷孕歧視無訛。六、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　14　　日臺北高等行政法院第四庭審判長法官　李玉卿法官　鍾啟煒法官　李君豪一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　年　　12　　月　　14　　日書記官樓琬蓉

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)106年度訴字第65號

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