臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度全字第5號

• 裁判案由: 聲請假處分
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 04 月 12 日
• 當事人: 乾良興業股份有限公司、林良琪

臺北高等行政法院裁定
107年度全字第5號聲 請 人　乾良興業股份有限公司

代　表　人　林良琪 （董事長）

訴訟代理人 趙興偉律師
郭宜甄律師
相 對 人　新竹市政府
代　表　人　林智堅（市長）住同上
上列當事人間因行政契約事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、按人民與國家間於公法上法律關係有所爭執，其公法上權利究否現時受國家不法侵害，雖依憲法第16條訴訟權之保障，及行政訴訟法第2條及第4條至第8條所設各類型行政訴訟程
序之具體化，得藉司法途徑終局解決公法上之法律紛爭，救濟其權利；但為避免本案訴訟裁判終局確定前，其實體權利在現時受害下，因時間經過，蒙受不可回復或難以回復之重大損害，致訴訟確定終局結果縱賦予權利保護，亦乏實益，基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保護有效性」之司法擔保誡命，應於此必要情形下，賦予人民得向司法機關聲請暫先避免權利受重大損害之保護措施，俾於訴訟程序終局確定前，法秩序之和平得暫以維持。故行政訴訟法第298條第2項設有定暫時狀態假處分制度，規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，同條第3項並
規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」容許本案訴訟程序前，實體權利之給付需求，得以暫先獲得滿足（學理有稱「本案事先裁判」）。但此假處分程序，既為本案訴訟程序終局確定前，以暫解權利受害紛爭之過渡性權利保護措施，所須經較簡略快速，卻難臻終局解決紛爭所需嚴謹程度之程序，又涉及權利是否即受重大損害危險之預測性判斷，如何妥適分配此等快速程序之決策風險，毋寧為假處分程序之審查判斷重心。尤其聲請定暫時狀態之假處分，所聲請定假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，亦即本案勝訴可能有望者，法院始有必要在此快速簡略程序中，依其提出之有限證據資料（釋明）行必要調查，暫時權宜地決定先予適當之法律保護措施，以免將來之終局保護緩不濟急。另除本案勝訴有無希望之審查外，聲請人實體權利是否發生重大損害或急迫危險，亦應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，與相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分如何之裁定，對公共利益維護之影響等，為綜合之利益衡量。至所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法待行政爭訟程序終結處理，若不藉假處分及時提供暫時保護，將來終局權利保護將無實益者而言。再關於定暫時狀態假處分請求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法
第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由
聲請人釋明之，且按行政訴訟法第301條，非有特別情事，
不得命供擔保以代釋明。
二、本件聲請意旨略以：
（一）緣聲請人與相對人間前簽訂「新竹市樹林頭觀光夜市土地使用權出租經營契約」（下稱系爭樹林頭夜市經營契約，經營管理期間自民國105年8月1日起至108年7月30日止）
及「新竹市後火車站臺鐵宿舍周邊土地觀光夜市土地使用權出租管理契約」（下稱系爭後火車站夜市經營契約，經營管理期間自105年10月20日起至108年10月19日止）。相對人認聲請人有將上述二系爭夜市經營權利，充作債務擔保或抵償而轉讓，並將夜市轉包第三人經營管理等情事，各違反系爭樹林頭夜市經營契約第13條第1項第5款、第6
款及第16條，違反系爭後火車站夜市經營契約第13條第1
項第5款、第6款及第16條等約定，構成各該夜市經營契約之終止事由，故分別於106年12月28日以府產市字第1060185188號函，及同日府產市字第1060185124號函，向聲請
人終止系爭二夜市經營契約。然聲請人與訴外人天井聯合營造股份有限公司（下稱天井公司）簽訂有關系爭二夜市經營之協議書，係因陷於錯誤或遭詐欺而致，已依民法第92條第1項及第88條第1項規定而撤銷其意思表示，非可歸責於聲請人之原因而成就相對人所認知之終止契約事由。（二）上開系爭二夜市經營契約之標的物土地原先均作停車場使用，因聲請人簽訂系爭二契約後，始發展為夜市使用，按市集此種具慣習性之來客數及回流率，亟需一段相當長之時間累積始能從零到一定規模，聲請人將原先之停車場用地發展成人潮聚集之夜市，發展過程中投入相當多心力與資金，惟相對人在據以終止系爭二契約之事由是否可歸責於聲請人狀態不明前，即違法終止系爭二契約並公告禁止於系爭二契約之標的物上設攤及回復原先停車場使用，若聲請人未能在本案判決勝訴前取得暫時權利保護，縱日後獲得勝訴判決，因人潮之流失及攤商不願再進駐所生之損害遠大於相對人因暫時權利保護所生之損害（相對人應未受任何實質損害），且此損害並非可單以金錢加以賠償或回復。
（三）又系爭二契約分別於第21條後段約定自願強制執行條款，若相對人根據違法終止契約之事由而認定聲請人違反系爭二契約，復按上開自願強制執行條款逕以強制執行者，則夜市經營將面臨相當大且急迫之危險，聲請人與眾多攤商之權益亦將難以回復。另相對人業於107年1月30日以府產市字第10700272051號公告系爭樹林頭夜市土地使用權委
託經營招標事宜，並訂於同年2月14日上午10時開標，委
託經營營理期間自107年2月14日起至110年2月13日。相對人此舉除使聲請人在進行本案訴訟期間，損害由危險轉為實害，並有使實害具加深或擴大之可能性外，若由第三人得標後，聲請人獲致勝訴判決，將使法律關係存否更加不明確，亦增添本院訟累之繁。此外，相對人於與聲請人間系爭夜市經營契約法律關係不明確而聲請人訴請法院救濟之時，倉促進行招標與決標，且委託經營管理期間自107
年2月14日起，嗣時俟為農曆過年期間，市集人潮必然大
量湧現，相對人招標與決標之行為恐有圖利廠商之嫌。相對人針對系爭樹林頭夜市土地進行招標之行為，對於雙方仍處於法律關係有所爭執下，對聲請人構成極為急迫且重大之危險。為此，依行政訴訟法第298條第2項、第3項規
定，聲請本院准為定暫時狀態假處分之裁定，宣告：禁止相對人就系爭樹林頭夜市坐落新竹市東大路2段與鐵道路2段間之土地（面積約7068平方公尺），以及系爭後火車站夜市坐落新竹市南大路218巷16弄間之土地（面積約6610
平方公尺）為任何行為，並令聲請人得暫時繼續經營管理系爭樹林頭夜市與系爭後火車站夜市。
三、經查，本件聲請人與相對人間前訂有前述系爭二夜市經營契約，聲請人主張：相對人以聲請人違約為由，終止二經營契約，但該違約事由非可歸責於聲請人，故相對人依約尚不得終止契約，雙方就此有法律上爭執等情，業據提出系爭二夜市經營契約、相對人106年12月28日府產市字第1060185188
號終止系爭樹林頭夜市經營契約通知函、106年12月28日府
產市字第1060185124號終止系爭後火車站夜市經營契約通知函，以及聲請人委託興泰法律事務所向相對人發函，表明違約事由非可歸責於聲請人，相對人不應任意終止契約之意思等（見卷第21-50、69-72、79-80頁），以資釋明，且參卷
附系爭二夜市出租經營招標須知中，系爭二夜市經營契約將兩土地出租予聲請人經營夜市，相對人同意聲請人在土地收容臨時攤販經營夜市，涉及相對人就臨時流動攤販管理之公權力行政任務遂行，核屬行政契約無誤，則雙方有關於相對人得否依約終止系爭二夜市經營契約之法律上爭議，當屬公法上法律關係之爭執，此業經聲請人所釋明。然而，本件聲請定暫時狀態假處分之請求，欲令聲請人得暫時繼續依約經營二夜市，經核已屬聲請人主張之本案實體權利直接給付的滿足，參酌前開說明，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高，亦即本案勝訴可能性甚高之情形下，方得准許。而本院經簡便得行之必要調查，基於以下略式審查之理由，認應駁回聲請如下：
（一）本件經函請相對人表示意見，依相對人陳述：雙方於系爭二夜市經營契約第13條第1項第5款、第6款及第16條中，
均定明聲請人未經相對人同意，不得擅將夜市坐落土地使用、經營、管理等權利設定負擔、作為其他權利、義務之標的，或轉包由他人代為履行，否則相對人即得終止契約。而系爭契約訂定生效後，第三人天井公司嗣於106年12
月4日向相對人提出函件，聲稱聲請人已將系爭二夜市使
用權全部轉讓天井公司，作為償還債務之標的，故相對人認聲請人違反系爭二夜市經營契約上開條款，故發函終止二契約等語，並有卷附系爭二夜市經營契約及天井公司106年12月4日所提函件等可資佐證（見相對人證物編號3）
，且核天井公司所提聲請人與第三人天井公司、立揚展業股份有限公司、蘇文石、郭美雲、蔡文良、張桂林等人間，所簽立系爭二夜市之經營轉讓協議書上，確載有聲請人為清償對協議相對人之債務，將二夜市經營契約所生權利全部移轉天井公司經營管理之意旨，復有聲請人公司與負責人之印文，且經聲請人簽名其上。而聲請人也自承其確有在此協議書上簽名用印，惟僅爭執：該協議之簽立，乃因陷於錯誤或遭詐欺而為意思表示，已依民法第92條第1
項及第88條第1項規定而撤銷其意思等語。由此可見，聲
請人確曾未經相對人同意，即與第三人天井公司達成協議，將系爭二夜市坐落土地之夜市使用經營權，讓第三人經營行使，由他人代聲請人履行系爭二夜市經營契約。至關於聲請人違反系爭二夜市經營契約第13條第1項第5款、第6款及第16條約定，是否確係出於錯誤或遭詐欺，而得依
民法規定撤銷其意思表示，聲請人自承與第三人間尚有法律爭議未明，並提出存卷其向臺灣新竹地方法院檢察署提出詐欺告訴之偵訊通知可佐（見卷第78頁），另相對人也對聲請人所主張意思表示乃因錯誤或遭詐欺而為之情事，表示存疑難信。就此而言，關於聲請人客觀上構成系爭二夜市經營契約終止契約事由，究竟在主觀上是否可歸責於聲請人，相對人是否得依約終止系爭二契約之關鍵爭議，非經訴訟程序為相當之證據調查，尚難以查明，聲請人本案權利是否存在，其蓋然性即本案勝訴可能性，尚未達令本院產生大致如其主張之較高程度的心證，自難依其所請，權宜給予滿足其本案權利請求之假處分暫時權利保護。（二）況衡酌聲請人因本件假處分所受之利益即所防免之損害，乃其經營夜市所投注之營業成本或本可收益之流失，相較於此，倘若依聲請准予假處分者，則相對人僅得容任聲請人繼續經營系爭二夜市，而不得就該等夜市坐落之土地，再為其他管理使用，因聲請人與天井公司等關於夜市經營權轉讓協議是否存續生效，尚有法律爭議未決，且民事債權讓與效力，經債權受讓人通知債務人者，即對債務人生效（民法第297條規定參照），縱算原債權人與債務人間
有不得讓與之特約，亦不得以之對抗善意第三人（民法第第294條第2項規定參照），故如天井公司為善意第三人者，天井公司既已向相對人提出系爭夜市經營權已由聲請人轉讓天井公司之協議，則相對人恐須受此債權讓與協議之拘束，而須容任未依法經政府採購程序選定之天井公司，在系爭夜市坐落公產土地上為占有使用並營利，天井公司又未曾依招標須知規範，交付履約保證金，則相對人對於系爭夜市坐落土地將來之管理使用，以及該土地發包民間經營夜市以達成管制流動攤販之公益目的，均難為確保，更架空政府採購法對機關採購事件之拘束，凡此危險，均為依聲請意旨定暫時狀態假處分後，相對人所須承擔之不利益，對相對人一方維護之公共利益影響甚鉅。是故兩相利益綜合衡量下，亦應認聲請人實體權利所受損害，未達必須合理犧牲相對人所須履行之公益，僅得暫時滿足聲請人權利保護需求的重大程度，自也與定暫時狀態假處分之要件不合，難以准許。
四、綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，聲請人之聲請，於法不合，應予駁回。至聲請人其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　12　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　林　玫　君
法 官　侯 志 融
法 官　梁　哲　瑋
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　12　　日書記官　林　苑　珍