臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度簡上字第133號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 07 月 30 日
• 當事人: 山發營造股份有限公司

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第133號上 訴 人　山發營造股份有限公司

代　表　人　鄭文明

訴訟代理人　陳建勳　律師
林靜怡　律師
被 上訴人　臺北市政府勞動局

代　表　人　賴香伶（局長）
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國107年4月25日臺灣臺北地方法院106年度簡字第316號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人因涉有非法容留許可失效之越南籍0000000000 000（護照號碼：00000000，下稱N君）及000 0000
00000（護照號碼：00000000，下稱P君）於伊所承攬之工程（址設○○區○○路0段000號）從事營造相關工作，經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）派員106年3月22日查獲。被上訴人認上訴人有違反就業服務法第44條規定，惟考量上訴人不諳法令，且不知道要查驗相關證件，依行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，以106
年5月3日北市勞職字第10634651902號裁處書（下稱原處分
），處法定罰鍰最低額之三分之二即新臺幣（下同）10萬元。上訴人不服，循序提起訴願、行政訴訟，先後經臺北市政府訴願決定、臺灣臺北地方法院行政訴訟庭（下稱原審法院）判決駁回。上訴人猶未甘服，再提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明及原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠原審判決就就業服務法第44條：「非法容留」之主觀要件，是否僅限於「故意」，或兼括「過失」乙節，有不備理由之違法：
⒈查，就業服務法第44條：「任何人不得非法容留外國人從事工作」之規定中，所謂「非法容留」，是否須有明知且故意之主觀要件，方能成立乙節，已經上訴人於原審提起訴狀，主張須具備「明知且故意」之主觀要件明確。
⒉詎原審對此竟棄置不論，非但未依於該條科以行政法上義務規定之立法目的及禁止事項，妥為說明有無區別「故意」、「過失」情形，以為解釋、適用之餘地，復未說明上訴人之上開法律上陳述所以不足採之理由，徒以行政罰法第7條第1項及第2項：「違反行政法上義務之行為非出於
故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」之一般規定，即遽為論斷，實不無判斷不備理由之違法。
⒊更何況，就業服務法第63條規定於91年1月21日修法時，
以將原本直接以刑罰論科之行為，改採「先行政、後司法」之方式規範，可知立法者在修法時，已摒棄舊法時期直接以刑罰矯正之方式，轉而採取先以罰鍰促使行為人自行改正，僅於行為人不思珍惜，經行政主管機關處以罰鍰後，5年內再度違反就業服務法第44條規定時，始科以刑法
責任，不因他人犯罪而轉嫁或代罰。易言之，非法容留外籍勞工之行為，本即符合本法第63條第1項前段之規定，
僅在行為人前有非法僱用外籍勞工之違章行為，經行政機關科處罰鍰確定，5年內再度違反，基於刑止一身法則及
刑罰個別化，始以刑罰相加諸。而，刑事過失犯之處罰，以法有明文為限，有刑法第12條第2項規定可稽。核，就
業服務法第63條第2項關於刑罰論科之規定，既未及於「
過失犯」，則基於立法體系完整、及就業服務法第63條前、後項規範目的之一致性，就業服務法第63條第1項關於
行政罰論科之規定，解釋上宜以裁罰「故意行為」為限，方足以貫徹「先行政、後司法」之規範目的。
㈡原審判決就認定上訴人有故意，或過失容留該2名許可失效
之外籍勞工乙節，有調查證據未臻完備，不足以判斷事實真偽之判決不備理由之違法、，及認定事實與所憑證據內容不相適合之判決違背證據法則之違法，爰分述如下：
⒈按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失，不予處罰」為行政罰法第7條第1項所明定。所謂「故意」乃行為人對於違反秩序之行為之構成要件事實，明知並有意使其發生（直接故意）或預見其發生而其發生並不違背其本意（間接故意）；所謂「過失」，乃行為人對於違反秩序行為之構成要件之發生，雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，以致未能預見其發生（無認識的過失），或雖預見其發生，而信其不發生之心態（有認識的過失）。兩者在行為人主觀態樣上，本即有明顯之區別，並關係可責輕重之衡酌，不宜含混。詎，原審對於上訴人系爭違反就業服務法第44條規定之客觀行為，究係出於「故意」？抑或「過失」？而具主觀可責性乙節，未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，即以「縱原告無故意，實亦難辭過失之責」之含混之詞，率為認定，致因語焉未詳，而生上訴人究係出於「故意」？抑或「過失」？違反就業服務法第44條規定之可責原因不明之情形。參以行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項、第3項規定及說明，即不無判決不備理由之違法。
⒉次查，就上訴人非但無「故意」，且無「過失」違反就業服務法第44條規定乙節，已經上訴人於原審提起訴狀明確指陳：工地管理範圍之遼闊，分項工作（工種）之多元，分包廠商（含再轉分包廠商）之眾夥、及分時分批進場工作之多樣，以說明工地管理之不易，及其難處，並揭示上訴人對於工地人員管理之具體措施為：於交付承攬訂約時，即與分包廠商明白約定「僱用之勞工，應確實遵照就業服務法之規定辦理」，以促請分包商注意遵守；繼而於工地四周設置圍籬，區隔內外，並另聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出在卷，以證明上訴人確已善盡、落實管理防範措施。詎，原審在未查明、審認分包商所屬人員進出工地現場時，保全人員要求工頭登記資料之作業模式，是否包括清點人數、核對證件、比對身分等之前，率以：「原告工地主任陳進忠於行政調查時稱：僅由工頭登記資料後就開始工作，所以我們沒有檢查到等語」，即遽為「顯然原告對於所有工地內員工之合法工作資格，未善盡管制及查驗注意義務」之認定，復未說明原審所稱「善盡管制及查驗注意義務」之審酌標準為何？參以行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項、第3項規定及說明，即不無判決不備理由之違法。至於原審略以：「原告於起訴狀自承於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外，並聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出等情」，資為認定「於原告如此嚴格之管制下，N君及P君確實在原告所承建之工地為營造工作，可見原告的確有容任其下包商未經許可即僱用或容留該2名失效
許可之外籍勞工」之論據，則純屬推測、臆斷，而違背證據法則。蓋，姑不論「N君及P君係由○○○違規破壞（撬開）工地圍籬私下偷潛入工地，並未循正常上下工之工地大門進入」之情，已經上訴人陳明在卷，況且，所謂道高一尺、魔高一丈，下包商如何夾帶非法外籍勞工或以非法混充合法，或其他方式進入工地，花樣繁多，推陳出新，工地管理人員防範其一，有心者隨即翻新其二，防不勝防，原審依上訴人於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外，並聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出之嚴格管制下，N君及P君仍出現在上訴人所承建之工地為營造工作乙情，以想當然耳之思惟，反推得出上訴人確有容任其下包商未經許可即僱用或容留該2名失效許可之
外籍勞工之結論，殊嫌速斷，而有調查證據未臻完備，不足以判斷事實真偽之判決不備理由之違法等情。
㈢綜上陳述，原審判決容有違誤，並聲明：①原判決廢棄。②原處分及訴願決定均撤銷；或發回原審更為審理。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本院核原判決駁回上訴人於原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠首按對於違反行政法上義務之課予行政罰，行政訴訟實務就主觀責任條件之認定歷經三個時期的演進：80年3月司法院
大法官作成釋字第275號解釋前，率皆依循現已不再援用之
行政法院（即今最高行政法院）62年度判字第30號判例「行政罰不以故意或過失為責任條件」、同年度判字第350號判
例「行政犯行為之成立，不以故意為要件，其所以導致偽報貨物品質價值之等級原因為何，應可不問」等見解，認為只要有違反行政法上義務之事實，即得對義務人課以行政罰，無須考慮其主觀上有無故意或過失；釋字第275號公布後，
則改以須有故意或過失為其責任條件，惟「應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失」，即於傳統的故意、過失責任條件類型外，增加「推定過失」之類型，「於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」；迄於94年2月5日行政罰法公布，其第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，排除前揭「推定過失」類型，立法理由更明白揭示「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。」、「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」至此，行為人僅於有故意或過失之情況下，始因違反行政法上義務而受行政罰。對於違反行政法上義務行為，是否應僅限於故意行為始加以處罰為原則，例外有特別規定時才及於過失行為，立法政策上固非無審酌餘地，然觀諸前述有關行政罰主觀責任條件之法制演進，可知實務上對於違反行政法上義務行為，從來未曾排除過失責任。
㈡次按「除本法（就業服務法）另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」就業服務法第43條明文揭示聘僱外國人工作應經許可，同法第44條「任何人不得非法容留外國人從事工作。」之規定，則課予任何人未經許可不得容留外國人工作之行政法上義務，違者依同法第63條處以罰鍰。而所謂「任何人非法容留外國人從事工作」，係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言，改組前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函有
所釋示，經核且合於前揭就業服務法第44條規範意旨而可採酌。
⒈上訴人雖爭執「『容留』之定義，不能以短暫停留即認屬之，而應就『任何人』主觀意思與客觀行為，判斷有無容留外國人工作，以獲得勞務提供之利益，因之，任何人主觀上明知該外國人不得在我國境內工作而有容留意思，客觀上仍提供場所，便利其工作而使容留之行為人獲得該勞務之利益，始足當之」，而本件查獲之外籍勞工N君、P君係訴外人○○○僱請之勞工，獲得勞務提供利益者亦為○○○，故上訴人並未違反就業服務法第44條之「非法容留」云云。然就業服務法第44條所課予之行政法上義務內容，係為任何人「非經許可」、「不得容留外國人工作」，是否有違該條要件而應依同法第63條第1項科罰，於主觀
責任條件上亦僅就行為人對於該要件是否有所認識、能夠注意或預見而為判斷，上訴人於前開要件之外，自行增添對「獲得勞務提供利益」之認識，並因此爭執僅有故意始有該當可能，法學方法上已有錯誤；何況因他人提供勞務而受益乃一反射性事實，只要他人有提供勞務之行為，不問認識勞務成果與否，受益者均將獲益，故於論理上亦無審酌對該反射性事實有無認識之必要。至於上訴人有關本件N君、P君因為訴外人○○○僱請之勞工，獲得勞務提供之利益者亦為○○○，故上訴人未違反就業服務法第44條規定云云，則顯然誤解混淆該條與同法第57條第1款「聘
僱未經許可、許可失效或他人所申請聘雇之外國人」規定，訴外人○○○若與N君、P君有僱傭關係，乃「雇主」○○○是否違反就業服務法第57條第1款規定而依同法第63
條第1項規定裁處之問題，與提供場所使外國人工作之「
任何人」即上訴人有無違反該法第44條要屬二事，上訴人此項抗辯，遂無可取。
⒉上訴人又以就業服務法第63條第1項於91年間修法採初犯
科行政罰、再犯始處刑罰之「先行政、後司法」方式，主張該條第1項後段關於刑罰部份既未及於過失犯，則同項
前段關於行政罰部份亦應體系解釋為以裁罰故意行為為限云云。按關於行政罰與刑事罰之主觀責任條件，行政罰法第7條規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失
者，不予處罰。」，而刑法第12條則規定「（第1項）行
為非出於故意或過失者，不罰。（第2項）過失行為之處
罰，以有特別規定者，為限。」立法者將行政罰與刑事罰區分而為不同之規範，意旨甚明，復參酌前揭行政罰向以罰及過失為原則之說明，上訴人主張因同條項後段之刑事罰應以故意為責任條件，故前段之行政罰亦須相同解釋，已經顯與上開行政罰法規定相牴觸；再按就業服務法對於外國人工作之限制，立法意旨係「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，該法第42條明文可考，依上訴人上述主張，該法第63條第1項前段關於違反同法第44
條之行政罰，將僅罰及故意行為，致使同法第43條建立申請許可制，使外國人原則上不得在台工作而排擠本國人就業之管制效果大幅度限縮，更明白與立法政策背道而馳。㈢上訴意旨再指摘原審判決對於上訴人故意、過失之認定有調查未臻完備、判決不備理由之違法。按「按行政訴訟法第
189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全
辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院必須充分調查為裁
判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是『訴訟資料之完整性』，二是『訴訟資料之正確掌握』。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應
依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。」最高行政法院97年度判字第682號裁判意旨可資參照。查：
⒈關於上訴人於本件容留N君、P君在伊所承建之工程工地內工作，是否有故意或過失乙節，原審乃論述略以：上訴人自75年即設立且資本總額為1億3千萬元之營造業，當深知就業服務法對於外國人工作之管制規定；「且原告（即上訴人，下同）工地主任陳進忠於行政調查時陳稱：伊知道外國人未經允許不能在台從事工作等語，既原告知悉不得非法容留外國人從事工作，理當落實管理防範措施以免違法。然原告工地主任陳進忠竟於行政調查時稱：僅由工頭登記資料後就開始工作，所以我們沒有檢查到等語，顯然原告對於所有工地內員工之合法工作資格，未善盡管制及查驗注意義務。遑論原告於起訴狀自承於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外，並聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出等情，是於原告如此嚴格之管制下，N君及P君確實在原告所承建之工地為營造工作，可見原告的確有容任其下包商未經許可即僱用或容留該2名失
效許可之外籍勞工，縱原告無故意，實亦難辭過失之責。」（原審判決事實及理由欄「四、本院之判斷」㈢，第8
頁），對照原審於同段援引行政罰法第7條第2項規定，並論述「法人之代表人、實際行為之職員、受僱人之故意、過失推定為組織之故意或過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，原告員工之過失行為，依行政罰法第7條第2項規定，仍應推定為原告之過失，而應受罰」等語（原審判決，第8頁），可認原審雖無明確使用上
訴人有過失（或故意）用語，但乃認為上訴人就違反就業服務法第44條規定係屬有過失，並且已經說明得心證之理由。
⒉上訴人指摘原審判決調查證據未臻完備，乃針對伊於原審所提出與分包廠商間對於僱用勞工已有應遵守就業服務法之約定、及工地人員進出管制、管理之實情等爭執。然查，原審就N君、P君係由訴外人○○○聘僱部分，已有「縱實際聘僱外國人者為○○○，然仍無從影響原告有容留外國人工作之事實」（原審判決，第7頁）之論述；至於工
地人員進出管理問題，則有「…既原告知悉不得非法容留外國人從事工作，理當落實管理防範措施以免違法。然原告工地主任陳進忠竟於行政調查時稱：僅由工頭登記資料後就開始工作，所以我們沒有檢查到等語，顯然原告對於所有工地內員工之合法工作資格，未善盡管制及查驗注意義務。遑論原告於起訴狀自承於工地四周依法設置施工圍籬，區別內外，並聘請保全人員於工區進出口，實施門禁管理，管制進出等情，是於原告如此嚴格之管制下，N君
及P君確實在原告所承建之工地為營造工作，可見原告的
確有容任其下包商未經許可即僱用或容留該2名失效許可
之外籍勞工，縱原告無故意，實亦難辭過失之責」（原審判決，第8頁）之說明，上訴人以伊主張未獲原審採取，
空泛指摘原審未予調查論述，已不足取。又上訴人既為本件系爭臺北市○○區○○路0段000號營造工程之承攬人，伊就進入該工程工地從事工作者，即處於提供工作場所者之地位，不因伊將工程再行轉包他人而免除依法所應負之義務，故上訴人雖稱與分包商訂約時，已經約定「僱用之勞工，應確實遵照就業服務法之規定辦理」，惟分包商既未切實遵守該約定時，固應對上訴人負違約責任，卻不能排除作為工地場所提供者之上訴人依據就業服務法所應負之責任，否則等同人民可以私法契約方式，將法律明文之強行規定、禁止規定轉嫁、規避，自非立法之本旨；另上訴人既宣稱於工地四周設置圍籬、區隔內外，且聘請保全人員於進出口實施門禁管理，顯見有工場管制之認識，論理亦足以切實查驗進場施作之工人是否確有工作許可，詎僅採取由「工頭登記資料後就開始工作」之輕忽措施，上訴人未善盡管制及查驗注意義務彰彰明甚，乃復指摘原審未說明伊未盡前述義務之審酌標準，委無可採。
⒊至於上訴人指稱N君、P君「係由○○○違規破壞（撬開）工地圍籬私下偷潛入工地，並未循正常上下工之工地大門進入」云云，不惟與原審已審酌論斷之上訴人工地主任陳進忠於行政調查中所述「他們是被工頭開車載進來工地的」、訴外人○○○所述「他們2人（指N君、P君）是我106年3月22日早上請他進入該工地試作的工人」等證據資料
牴觸，遍閱全卷，除上訴人指陳外，毫無其他資料足可佐證，上訴人於原審且未就此點提出任何調查證據之要求，乃竟於原審對此已有「…核與原告主張係N君及P君係破壞圍籬潛入工地云云不符，是原告主張，並無所據」之論斷下，復以該項「幽靈抗辯」作為既存事實，妄稱原審有調查證據未臻完備、不足以判斷事實真偽之判決不備理由之違法，自為無稽。
五、綜上所述，上訴人主張原判決有調查證據未臻完備之判決不備理由之違法，實乃執其歧異見解就原審取捨證據、認定事實之職權行使而為指摘，且其主張原判決之認定有違證據法則，尚非可採。至於主張就業服務法第63條第1項前段關於
違反同法第44條規定，應僅限於故意犯云云，於法學方法推演及法律體系之解釋均有錯誤，亦不足取。原判決事實之認定與法律之適用既無違誤，應予維持。本件上訴請求廢棄原判決，撤銷原處分與訴願決定、或發回原法院更為審理，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項
、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　30 　 日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　劉穎怡
法 官　楊得君
法 官　吳坤芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　30 　 日書記官 林俞文