臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第143號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 07 月 26 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第143號107年7月5日辯論終結原 告　華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限公司）

代　表　人　陳湘青（董事長）

被 告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）
訴訟代理人　蔡小蓁
蕭秀珍
許憶蘋
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年11月8日衛部法字第1060024263號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣澎湖縣政府衛生局等查獲原告於民國105年11月25日13時52分至14時2分在澎湖有線電視股份有限公司60頻道（東森購物5台）、106年4月1日20時49分至53分在慶聯有線電視股份有限公司47頻道（東森購物1台）、106年4月9日15時40分至45分在南國有線電視股份有限公司60頻道（東森購物5台）
刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組（松活麗機能性咖啡）」（下稱系爭產品）食品廣告，內容分別述及：「……（趙太太家庭主婦更年期症狀）為了家庭整天從早忙到晚，讓更年期的症狀更嚴重，自從朋友推薦我喝松活麗咖啡後，不只症狀改善很多，現在每天都容光煥發呢……（邱先生業務經理記憶力衰退）年紀到了不得不認老，常常連兒子的名字都叫不出來，沒想到開始喝藥師推薦的松活麗咖啡之後，我記憶力變得越來越好了……（李小姐上班族記憶力差）以前記憶力很差老是忘東忘西，自從藥局推薦我松活麗咖啡之後，我真的很少因為再忘記事情被主管罵了……這1支叫回春咖啡
……。…法令紋減少，……皺紋減少…，…1天1杯這個抗氧化咖啡……這個冬天讓你的三高降低，讓你越吃不會胖……。……」「……最近調配出來的松活麗B群咖啡……對糖尿
的部分效果非常好……主要原因在對抗糖尿病的症狀……（手拿產品）掛TURBO的松樹醇B群咖啡它最主要是對付35歲以上沒有在運動、代謝真的已經幾乎要關掉了……它能夠重新用這個抗氧化的咖啡，重新啟動，回到你年輕抗氧化的能力跟代謝的能力。它的平均值，我們目前實驗的結果，1個禮
拜大概幾乎可以到4到5公斤…」「……機能咖啡TURBO版不
只瘦更年輕……，1個禮拜由59公斤變成54公斤，體脂38變
成26，身體年齡53變成32，…，10天，沒有2到3公斤以上明顯效果……全額退費……」等詞句（下合稱系爭廣告），涉及誇張、易生誤解，移由原告營業所在地所轄之桃園市政府衛生局辦理。案經被告核認系爭廣告內容同時違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項及第2項規定（詳如附表編號1至3號所示），爰依同法第45條第1項（中段）規
定從重處罰，而以106年7月4日府衛食管字第1060134887號
行政裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）90萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠按食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（司法院釋字第414
號及第577號解釋理由書參照）。系爭廣告所提及B群或咖啡因功效，皆廣泛散見於各類衛教宣導資料及各大醫院醫師與營養師衛教知識宣導內容以及網路平台中，顯屬民眾可隨時隨地輕易查得且熟知之常識，原告於系爭廣告中重申此等衛教常識，所述皆不超出上開衛教資訊。民眾閱覽系爭廣告後，自得明確區分系爭廣告所提及之實例，僅為其他個案之親身體驗，自亦得透過各種網路搜尋管道多方求證其服用後效果究竟如何，並得以理智清楚判斷方決定是否購買，顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能。從而，原告於系爭廣告中介紹產品及說明時提及咖啡因之效能，本符社會一般人之期待及經濟活動之常情，難認有何違反食安法之犯意。況原告透過系爭廣告達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條及第11條之保障。被告僅擷取部分廣告用語，即指稱系爭廣告誇張、易生誤解，並裁處90萬元鉅額罰鍰，嚴重剝奪原告商業上意見表達之自由，顯與憲法第11條言論自由保障意旨相違。
㈡食安法固於第28條第3項對於特殊營養食品、易導致慢性病
或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，雖授權由中央主管機關定之，然並未明訂或具體明確授權行政機關制定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）。衛生福利部（下稱衛福部）僅以103年1月7日部授食字第1021250977號令，即片面頒
布認定基準，顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，違背憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則。被告自不得以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵害人民權利之處分。況系爭廣告並無誇張或易生誤導，或涉及任何宣稱醫療效能之情，自無前開行政規則之適用餘地。
㈢被告既早於105年11月25日即已查獲並認定原告於同日13時52分在澎湖有線電視60頻道/東森購物5台刊播系爭廣告，已
觸犯食安法，自可逕為舉發，卻未於原告首次違規之第一時間，即警告或提醒原告有任何違規情事，任令原告持續委請頻道業者播放系爭廣告，被告故意遲至事隔逾數月後，嗣後發現違規，再恣意於事後追溯調閱之前預錄廣告，逕以一次性之突襲性處罰給予嚴厲之高額罰鍰處分。倘被告於違規之始即適時作成警告或提醒，原告當立即改善，均得以獲致相當程度之效果。被告未選用其他侵害較小之手段，竟逕行採取直接裁罰之處分，顯已違背最小侵害手段之要求，與比例原則有悖。且原告已針對被告106年2月9日府衛食管字第1060027553號行政裁處書（下稱前處分），提起行政訴訟（即
本院106年度訴字第1161號），被告於該案尚未經判決確定
前，逕以前處分作為本案從重裁處之依據，益徵原處分顯然失當。
㈣原告所販售系爭產品，業經檢驗單位依衛福部食品藥物管理署檢驗標準進行嚴格檢測，經檢驗結果全數獲得檢驗合格通過，並通過微生物檢測，且不含重金屬、防腐劑及塑化劑。原告經營健康食品多年，向來重視產品成分與關注消費者權益，絕非不負責之企業。惟因此類保健食品，因性質係對人體健康有益，一般人認知上對服用此等保健食品應有之成效亦可多方面求證探詢，網路及各大醫療院所亦早已向社會大眾詳為宣傳，縱臨場宣傳者絕無存心違反相關規範之意思。且觀諸「誇張、易生誤解、或醫療效能」乃不確定法律概念，人民之行為是否構成上開要件，全憑被告之主觀認定，一般人難以辨明。
㈤實務上對行為數之認定，非以廣告則數計算，與產品多寡亦無涉，而以處分書作成時點為區隔，處分書作成前同為一次違規行為，不得重複處罰。而被告採取事後或同步錄影方式，每天針對原告於不同電台刊播同一產品之廣告，卻以數行為視之，已對原告多次課處罰鍰；且被告106年6月1日訂定
發布之桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）規定第2次違反食安法第28條第2項規定者，裁罰基準為62萬至200萬元，原處分何以逕跳至90
萬元罰鍰；另被告以106年9月27日府衛食管字第1060024907號行政裁處書（下稱106年9月27日處分）裁處訴外人「宏醫生技股份有限公司」26萬元，惟該案行為人應為原告，且因為影片內容與播放平台與本案相同，原處分卻裁罰原告90萬元，有違禁止雙重處罰原則。
㈥原告刊播系爭廣告時間僅數十分鐘，且依據財政部104、105年度「營利事業各業所得暨同業利潤標準」之同業淨利率為7％，原告105年度實際營業淨利率為1.37％，原告刊播系爭廣告期間系爭產品銷售金額僅24萬4,755元，則依上述同業
淨利率計算所獲實際淨利未逾1萬7,133元，原告違反行政法上義務行為應受責難程度（包括主客觀之責任程度）及因此所生影響均甚低。被告作成原處分時，未依行政罰法第18條規定充分審酌及衡量上開情形，即逕予從重處以90萬元高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法，並有違比例原則。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告分別於105年11月25日、106年4月1日及106年4月9日，
刊登之不同版本之系爭廣告包含誇張、易生誤解之詞句；其中105年11月25日及106年4月1日播出之系爭廣告，尚包括宣傳醫療效能之詞句內容，係同時違反食安法第28條第1項及
第2項之規定。綜合考量原告因先前已經被告作成前處分裁
處在案，原告屢次違法之惡性、系爭廣告之龐大錯誤資訊內容可能對消費者產生之錯誤認知與危險，以及系爭產品售價不貲等情，原處分以原告違反食安法第28條規定，依法裁處90萬元，於法無違。
㈡按主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據，認定基準並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則。且認定基準旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，並無違反憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等問題。
㈢原告自89年起經營食品業多年，本即應熟稔食品安全衛生相關法令，既刊登食品廣告，則確實遵守並就廣告內容負其責任。系爭廣告不僅誇張、易生誤解且涉及宣傳醫療效能之資訊，恐使一般民眾因該不實誇大及宣稱療效之資訊導致陷於錯誤，進而影響健康，所生之影響甚鉅；復以原告所販售之系爭產品一組要價2,680元，價格亦屬不菲，消費者於經濟
上之受害亦非輕微；且原告前有多次同類違規情事遭罰，仍不知改正，於本件裁罰作成前已因違反食安法第28條第2項
規定，經被告以前處分裁處60萬元在案，本次又故意違反且廣告不同版本達3則，違規行為時間長達5個月，應受責難程度較高。原處分已考量原告違法情節，並依行政罰法第18條裁量，並無裁量怠惰或違反比例原則之情事。
㈣原告雖辯刊播系爭廣告期間，銷售金額僅24萬4,755元，其
淨利尚未逾1萬7,133元云云。惟查，廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，當年度損益表，則是原告全年營運之損益情形，亦無法呈現系爭廣告所涉系爭產品之獲利。縱不論原告提出者係「105年度」營利事業各業所得暨同業利
潤標準表，與「106年3、4月」刊登之系爭廣告，二者年份
有所不同，原告提出之同業利潤標準表僅為概括統計資料，尚無法反映案內產品之實際成本，且系爭廣告被查獲之前，應已刊播一段時日，復又不能提出進銷存貨紀錄等會計資料以實其說，是其主張獲利淨利尚未逾1萬7,133元，亦難採憑。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有澎湖縣政府衛生局106年2月22日澎衛食字第1063300407號函暨函附違規廣告查報表（原處分卷第20至21頁）、高雄市六龜區衛生所106年4月13日高市六衛字第10670146700號函暨函附食品違規廣告（聯合）查處紀錄
表（原處分卷第35至37頁）、高雄市美濃區衛生所106年4月14日高市美衛字第10670159900號函暨函附食品違規廣告（
聯合）查處紀錄表（原處分卷第40頁、第42頁）、系爭廣告錄影光碟（原處分卷證物袋）、原處分（本院卷第180至184頁）、訴願決定（本院卷第187至196頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告刊播如附表編號1至3號所示之系爭廣告內容，是否係就系爭產品為誇張、易生誤解之廣告？系爭廣告如附表編號1至2號所示內容，是否係就系爭產品為涉及醫療效能之廣告？原處分所為裁罰是否符合比例原則？有無裁量怠惰？
五、本院之判斷：
㈠關於原處分認定系爭廣告違反食安法第28條第1項、第2項規定部分：
⒈按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食安法第28條第1項、第2項定有明文。同法第45條第1項並規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4
百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元
以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業
一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重
新登錄。」又按憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第577號、第617號、第623號解釋在案。而食品之標示、
宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公共利益之必要，自可立法就食品資訊之表述為合理而適當之限制。是以，食安法第28條第1項、第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得客觀真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。
⒉次按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」食安法第1條及第2條分別定有明文。而衛福部訂定發布之系爭認定基準第1條規定：「衛生福利部（以下稱本部）為維
護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。」第3條第1款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。……。」同條第2款規定：「（二）使用下列詞句者，應認定為
未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：……3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。」此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則（行政程序法第159條
第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，而食安法嗣於107年1月24日增訂第28條第4項規定：「第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之
內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」此僅係將系爭認定基準所列「誇張、易生誤解或醫療效能」之認定原則，提升為有法律授權之法規命令位階，以臻完善，然系爭認定基準並不生授權是否明確之問題，自當得予以參酌援用。
⒊雖原告主張系爭廣告引用衛教資訊，其透過系爭廣告達到招徠銷售目的，屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障；且其所販售系爭產品係對人體健康有益之保健食品，業經檢驗單位依衛福部食品藥物管理署檢驗標準進行嚴格檢測合格通過，一般人認知上對服用保健食品應有之成效亦可多方面求證探詢，而民眾閱覽系爭廣告後，得透過各種網路搜尋管道多方求證其服用後效果究竟如何，並得以理智清楚判斷方決定是否購買，顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能云云。惟按食品廣告內容有無誇張、易生誤解或宣傳醫療效能之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之。若廣告有宣稱產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；或暗示、影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解或醫療效能之情形。經查，原告刊播之系爭廣告確有如附表所示之內容（即本院卷第185
頁），此為原告所不爭執（見本院卷第481頁之言詞辯論筆
錄），並有前揭澎湖縣政府衛生局106年2月22日澎衛食字第1063300407號函暨函附違規廣告查報表、高雄市六龜區衛生所106年4月13日高市六衛字第10670146700號函暨函附食品
違規廣告（聯合）查處紀錄表、高雄市美濃區衛生所106年4月14日高市美衛字第10670159900號函暨函附食品違規廣告
（聯合）查處紀錄表、系爭廣告錄影光碟存卷可資佐證。而綜合系爭廣告之整體宣傳廣告內容，並依一般社會通念予以客觀觀察可知，系爭廣告宣稱使用系爭產品「這個冬天讓你的三高降低」、「對抗糖尿病的症狀」等內容，已有宣稱改善、減輕或治療特定生理情形，係涉及醫療效能之情形；另系爭廣告尚宣稱使用系爭產品「記憶力變得越來越好」、「回春咖啡」、「1個禮拜由59公斤變成54公斤」、「體脂38
變成26」等詞句，涉及生理功能及改變身體外形，內容確有誇張或易生誤解之情形。則縱使如原告所述系爭產品係有通過檢驗合格，而無影響消費者健康之虞，然倘若閱聽系爭廣告之消費大眾於獲得上開涉及誇大或醫療效果之資訊後，產生錯誤認知，未再進一步求證，即易受誤導而與原告為交易，致受有財產上損害之虞。是以，原處分認定原告刊播之系爭廣告確有食安法第28條第1項、第2項規定所禁止之不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，並非指原告所引述之衛教資訊部分，故原處分認原告違反食安法第28條第1項
、第2項規定，核屬於法有據，並無違誤；且原處分係為保
障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，核與憲法第5條及第11條保障人
民財產及言論自由及第23條比例原則均無違背。從而，原告此部分主張，難謂於法有據，並無足採為對其有利之認定。㈡關於原處分認定原告為一行為而為裁罰之裁量部分：
⒈按食安法第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為
數認定標準，由中央主管機關定之。」以期建立執法之公平性。而衛福部據此授權而訂定發布之「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數認定標準）第3條規
定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」考其立法理由為：「…。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」又行為數認定標準第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」考諸其立法理由為：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」
⒉次按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。……。」「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第24條、第25條分別定有明文。而因個別行政法規管制目的不同、行為人違法行為態樣各異及主觀不法意識有別等，關於違反行政法上義務之行為，究應評價為「一行為」或「數行為」，須根據個案之具體事實情狀，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義（含處罰目的）、期待可能及社會通念等因素綜合判斷之。此參諸上開行政罰法第25條立法理由謂：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」等語，
亦同斯旨。又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與閱聽大眾之消費權益，已論述如前，則衛福部為貫徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於行為數認定標準第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播
日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，經核亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。
⒊經查，原告分別於如附表編號1至3號所示查獲日期、查獲時間及查獲電台，刊播有如各該編號違規字句所示之系爭廣告，經被告依據行為數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭廣告，係就同一系爭產品，以不同版本之廣告，於不同日期，在不同刊播媒介刊播，而依本案具體違規情節綜合判斷，認定原告僅該當一個違規廣告行為，復經被告斟酌原告自89年起經營食品業多年（見原處分卷第25頁之原告公司基本資料查詢明細），應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻前有多次因不同品項之產品有同類違規情事遭罰（本院卷第305頁之
原告遭裁處列表），仍不知改正之惡性，且原告已因另刊播有關「宏醫代謝B群機能性咖啡補給組」之廣告內容有誇張
、易生誤解及宣稱醫療效能之詞句，違反食安法第28條第1
項及第2項規定，業經被告以前處分裁罰60萬元在案，本次
又故意違反且廣告不同版本達3則，違規行為時間長達5個月，應受責難程度較高，另酌以原告經營型態及資本額達2,800萬元，利用電視媒體刊播系爭廣告影響範圍遍及全國各地
，對消費者產生之錯誤認知與危險，並獲取不當利益，應受責難程度等違規情狀，認定原告就同一產品刊播系爭廣告之一行為，其中如附表編號1及編號2所示之廣告，有故意同時違反食安法第28條第1項及第2項規定，應依同法第45條第1
項中段規定裁罰；如附表編號3所示之廣告，則有故意違反
食安法第28條第1項規定，應依同法第45條第1項前段規定裁罰；而依行政罰法第24條第1項規定，應依法定罰鍰額較高
之食安法第45條第1項中段規定裁罰，且依法裁處之額度不
得低於同法第45條第1項中段所規定之罰鍰最低額60萬元，
而以原處分裁罰90萬元。揆諸上開規定及說明，核無違誤，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。
⒋雖原告稱原處分在前處分尚未經判決確定前，逕以前處分作為本案從重裁處之依據，益徵原處分顯然失當云云。惟查，原告前因刊播「宏醫魔力代謝B群機能性咖啡補給組」食品
廣告，經被告認係違反食安法第28條第1項及第2項規定，而依同法第45條第1項規定，作成前處分裁處原告60萬元罰鍰
，原告不服，提起行政救濟，迭經訴願機關駁回其訴願及本院106年度訴字第1161號判決駁回其訴及同字號裁定駁回其
上訴而告確定乙情，此為兩造所不爭執，並有前處分及衛福部衛部法字第1060010584號訴願決定存卷可稽（本院卷第119至129頁）。則依行政程序法第110條第3項規定，前處分既未經撤銷，其效力即繼續存在。又觀諸卷存前處分所載內容可知，前處分裁罰之產品名稱為「宏醫魔力代謝B群機能性
咖啡補給組」，原處分裁罰之產品名稱則是「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組(松活麗機能性咖啡）」，為兩個完全不同品
項之產品，且前處分所載刊播廣告之版本、刊播媒介及刊播日期均與系爭廣告有別，則原處分以原告前曾違反食安法第28條第1項及第2項規定，經前處分裁罰60萬元在案後，又故意為本件違規行為，作為從重裁處原告罰鍰之據，於法自無不合。故原告此部分主張，難謂有據，並不足採。
⒌原告尚質稱：原處分未依系爭裁罰基準而逕跳至90萬元裁罰原告，係有裁量怠惰云云。而被告訴訟代理人於言詞辯論時係坦稱：系爭裁罰基準係於本件違規事實發生後之106年6月1日發布施行，而被告於106年3月27日及同年4月27日即已約談原告蒐證完成，故未適用系爭裁罰基準等語。按固然行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等原則，訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之準據，以期實踐具體個案之正義及符合平等原則，非法所不許；且系爭裁罰基準確係被告為處理違反食安法案件，建立執法之公平性，以期減少爭議及行政爭訟之行政成本而訂定之基準（系爭裁罰基準第1條規定參照）。查觀諸卷存原
處分之記載可知，原處分雖確未援引系爭裁罰基準作為被告裁量罰鍰額度之法令依據，惟已具體敘明裁罰原告之理由，詳如前述，係合於食安法第45條第1項中段之法定罰鍰額度
範圍內，且亦與系爭裁罰基準第2條規定之裁罰基準附表第30項次所列「依違規次數處罰：…。（二）第2次：62萬至2
百萬元。…」相合，由此益徵原處分並未有裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事。
⒍另原告主張被告既認原告有為如附表編號1之違規行為，竟
任令原告持續刊播系爭廣告而未於第一時間適時警告或提醒原告，且系爭廣告時間僅數十分鐘，其所獲實際淨利未逾1
萬7,133元，違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影
響均甚低，原處分未審酌上情，即逕予從重處以高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法云云，並提出「105年度
營利事業各業所得暨同業利潤標準」及「105年度損益及稅
額計算表」以佐其說。惟查，徵諸食安法規定，並無主管機關應就違規廣告行為應先行勸導警告，違反此誡命處分始得開罰之規定，且原告在本案裁處日前，即曾有刊登廣告涉及誇大或醫療效果之件數為166筆（自103年起），有衛福部食品藥物管理署違規藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料在卷可按（本院卷第363至391頁），衡情原告自無不知之理，則原告爭執被告未予警告逕予裁罰，委無可採。又系爭廣告係先後於105年11月間及106年4月間陸續刊播，而廣告之
效應，並非當下立即呈現銷售成果，且原告所提105年度損
益表，至多僅足證明原告105年全年營運之損益情形，亦無
法證明系爭廣告所涉系爭產品之實際獲利情形，而同業利潤標準表僅為概括統計資料，亦無法反映系爭產品之實際成本及獲利，況原告並未提出進銷存貨紀錄等會計資料以實其說，是其主張獲利淨利未逾1萬7,133元云云，尚難採為憑信。是以，原處分已依行政罰法第18條規定，考量原告各違法情節，並無裁量怠惰或違反比例原則。原告此部分主張，亦屬無據，並無可採。
⒎至原告主張被告以106年9月27日處分裁處訴外人「宏醫生技股份有限公司」26萬元罰鍰，惟該案行為人應為原告，且因為影片內容與播放平台與本案相同，原處分卻裁罰原告90萬元，原處分有違禁止雙重處罰原則云云。惟查，原告既自陳106年9月27日處分係以「宏醫生技股份有限公司」為對象，而非對原告裁罰，此有該處分存卷可佐（本院卷第498至501頁），則原告執以為被告就同一行為雙重處罰之論據，顯然有誤。況原處分既非106年9月27日處分作成之後所為，則自無可能有重複處罰之問題。原告此部分主張，顯與事實不符，自無可取。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　26　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　曹瑞卿
法 官　林麗真
法 官　林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　26　　日書記官 黃玉鈴