臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第1669號｜法律人

臺北高等行政法院判決 107年度訴字第1669號109年9月3日辯論終結原告　儷都國際有限公司代　表　人　楊天仁（董事）訴訟代理人　呂紹聖　律師陳又寧　律師施宣旭　律師複代理人　許庭禎　律師被告　新竹縣政府代　表　人　楊文科（縣長）訴訟代理人　謝月媛張雪會（兼送達代收人）蔡文玲律師複代理人李美惠　律師上列當事人間食品安全衛生管理法等事件，原告不服衛生福利部中華民國108年3月29日衛部法字第1083160057號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告為販售「聰蓉活力飲」、「醇養妍」（含白藜蘆醇）、「墨墨黑」、「纖先暢」等食品（下合稱系爭食品）及「喜樂纖」健康食品（健康食品許可證字號：衛部健食字第A00339號，品名：喜樂纖膠囊，下稱系爭健康食品），於東森購物3台等媒體或網路網址刊播廣告，內容述及：「纖先暢… …經過日本醫療學會的檢驗實證，可以抑制澱粉的吸收高達87％，可以抑制脂肪的蓄積高達92％，促進脂肪的燃燒高達97％，同時還可以抑制脂肪代謝99％……保證十天鑑賞期直接減少5到8公斤……」等詞句；其中與系爭健康食品有關廣告內容敘及：「喜樂纖能減少體脂肪16％（抑制、分解、燃燒），輕鬆對抗體脂肪（影片呈現一名女性把吃下肚的東西全甩出來後變成美女）……」「只要8週有效降低…體脂肪量14.7％…降低體重16.4％…降低肝臟脂質23.5％…2個月減5公斤…53→48…3個月減20公斤…90→70…預防肥胖改善劑…挑戰5～8…」（搭配使用前後比較圖）等詞句（刊播廣告之日期、媒體及內容詳如明細表所示，下合稱系爭廣告），經金門縣衛生局等查獲，爰移由原告營業所在地所轄之新竹縣政府衛生局辦理。案經被告核認系爭食品廣告內容涉及誇張、易生誤解，及系爭健康食品廣告內容宣稱之保健效能超出其健康食品登記許可範圍，原告分別違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項、健康食品管理法（下稱健管法）第14條第1項規定，爰依食安法第45條第1項規定、健管法第24條第1項第1款規定，以民國107年7月24日府衛食藥字第1070101440號等29件行政處分書共處原告新臺幣（下同）678萬元罰鍰（被告107年8月1日府衛食藥字第1070101487號行政處分書因未加蓋機關印章無效，被告乃於107年8月6日另行開具內容相同之府衛食藥字第1070101487號行政處分書）。原告不服，提起訴願，經決定：「關於107年7月24日府衛食藥字第1070101442號、第1070101443號、第1070101444號、第1070101445號、第1070101446號、第1070101447號、107年8月1日府衛食藥字第1070101441號、107年8月2日府衛食藥字第1070101606號、107年8月6日府衛食藥字第1070101613號、第1070101615號、107年8月7日府衛食藥字第1070101617號、107年8月10日府衛食藥字第1070101619號行政處分書部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。」後，原告仍就上開訴願駁回部分（即如明細表所示處分書部分，下合稱原處分）不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：㈠原告就各系爭食品及系爭健康食品之同一版本銷售廣告所作成第2次（日）以後刊播均出於原告單純一個意思決意，應整體評價為法律上一行為，基此，本件應評價為22個行為，被告分論處罰，應有錯誤： ⒈最高行政法院106年度第623號判決所揭示醫療法第84條規定非屬醫療機構者不得從事醫療廣告之不作為義務，與本件健管法第14條規定健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過查驗登記之許可範圍，與最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱系爭聯席會議決議）涉及之藥事法，三者皆應屬違反行政法上「不得廣告」之不作為義務之接續犯，本於相同法理，最高行政法院決議及判決就違規刊播廣告之行為數認定之見解，應得作為本件法律適用之參考。準此，行為人於一定期間內，持續反覆利用傳播方法刊登廣告之行為如係出於違反健管法第14條規定不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；所謂之多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。 ⒉原告刊登5項商品之每一銷售廣告，縱刊播日期不同，惟均以銷售「同一產品」為廣告目的，考量行為人之犯意、行為之本質、行為之危害及法律上之評價等，原告所為各廣告之行為各均係一次或多次利用傳播方法為宣傳之集合性概念，以達招徠銷售目的，顯然各均係出於違反食安法第28條第1 項及健管法第14條第1項不作為義務之單一意思，於時空密接下持續反覆出現，彼此間具有時間、目的及內容之密接性及同一性，依系爭聯席會議決議及最高行政法院106年度第623號判決意旨，該違規事實於主管機關裁處前，應評價為法律上一行為。就此，被告所作成如附表2所示之原行政處分書最早係於107年7月27日送達原告，然各系爭廣告最遲於107年5月22日之次日即已停止刊播，於系爭廣告刊播期間，被告並未為任何裁處行為，原告更屬無從知悉廣告違規，顯屬法律上一行為，僅能為一次處罰。本件於電視購物台刊播之廣告中，如係同一產品編號者，均為相同之廣告內容，均為原告之同一行為；同一廣告內容於不同平台播出者，屬不同行為。是以，系爭廣告共有20個版本，故本件原告之行為數應評價為22個。㈡被告所指附表中系爭廣告不同處，均係由電視購物公司之活動、廣告、APP及Qrcord，而非由原告所製作，不得以此判斷認定各該廣告非屬同一行為： ⒈被告所指系爭廣告之不同處均在螢幕上下左右四角（即L型部分），此乃廣告影片「首次」Live播出之後，由富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）及東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）自行後製刊登嵌上，乃渠等為促銷自己之品牌及其自有產品而為，與原告之系爭廣告或產品完全無涉。而外型為信封之圖樣，並非原告、富邦媒體公司或東森公司所為，而係截取畫面當地之有線電視台業者所發之廣告信件，該圖樣畫面可透過電視遙控器直接按鍵消除。再參各廣告截圖中，實質由被告所為部分即系爭廣告中之人物、人物於畫面中之穿著、姿勢、表情、所持道具等細節，均完全相同，與產品相關之描述詞句亦屬一致，更可確認原告主張之行為數並無錯誤。 ⒉廣告時間、期間等，富邦媒體公司雖表示係由雙方議定，然東森公司已更進一步指出係由東森公司協助安排，原告至多僅能與購物台確認廣告之首次LIVE播出時間、播出之廣告內容、保證銷售目標（即銷售金額）及重播日期」。然重播之時段及頻道具機動性，係由購物台基於產品銷售表現等因素為調整，原告僅能事先概略知悉預計數，無法確定。至廣告播出之頻道，本不在前述原告與購物台公司約定之範疇，而係電視購物公司自行接洽系統業者。因此，於原告與富邦媒體公司簽訂之供應商合作契約書（下稱合作契約）中對於播出系爭廣告僅約定「委託乙方於其通路或乙方合作之其他通路或平台進行刊登廣告銷售」完全未有約定應在哪一個頻道、哪一個區域播出。是以，行為數1、2、20、21中各處分所裁罰之廣告，雖係於不同有線電視業者、不同子頻道播出時受監控而有多種排列組合，然此部分並非原告於託播廣告時所能預見。 ⒊系爭廣告於首播後由購物台陸續重播，商品組合係相同，原告主張屬同一行為。又原告委託富邦媒體公司刊播者乃特定產品編號固定產品組合數廣告之內容，至富邦媒體公司所後製者並非原告託播範圍，也無組合數之概念，另L型跑馬燈只會分散觀眾對原告產品之注意力，並削弱系爭廣告之效果，且因畫面中出現周邊文字之銷售活動而因此增加該銷售活動之業績，係由富邦媒體公司單獨取得，原告完全無從分潤，顯不能認屬原告之行為。依合作契約第2條第1項約定，原告所委託之商品組合，包含售價、進價、市價，係依原告於富邦媒體公司之SCM供應商管理平台所輸入之內容為依據，自該平台之頁面，可知同一商品之同一版本廣告即對應一組商品編碼，原告係於廣告各次重播後，自平台得知播出之頻道、時段、銷售數量。㈢依高雄高等行政法院105年度訴字第519號判決、最高行政法院106年度判字第624號判決意旨，行為人因廣告需求，就「同一產品」雖提供不同之優惠組合或促銷專案，並有不同之專案名稱，惟對廣告閱覽者而言，均係推銷同一產品，若屬行為人於時空密接下持續反覆出現之行為，於主管機關裁處前，應評價為法律上一行為。縱先不論被告所主張電視購物廣告內容不同之處非由原告所為，實際上被告所指廣告內容不同之處至多屬產品活動、廣告，或類此之優惠組合或促銷專案之性質，如依前揭最高行政法院判決意旨，此並非判斷各該廣告是否屬同一接續行為應審酌之事項，則原處分所指多次違規廣告行為在法律上應評價為一行為，即有錯誤。㈣無論係一次或「多次」重複利用傳播方法為宣傳、甚至以「不同行為態樣」來實現法律單一之構成要件，如行為人係出於違反法規不作為義務之單一意思，且具緊密關聯性之持續行為，於主管機關為裁處前，應為在法律上評價為一行為之接續犯（系爭聯席會議決議、高雄高等行政法院105年度訴字第476號判決、臺中高等行政法院106年訴字第41號判決及本院107年度訴字第1413號判決參照）。申言之，判斷於不同日期刊播之廣告是否為同一行為，應參考其廣告內容之核心理念部分或主訴求是否相同，藉此方能判斷不同日期之刊播行為是否屬接續行為，而此所謂核心內容，亦可謂係違反食安法第28條或健康法第14條規定之廣告內容可能涉及「虛偽不實、誇張」之部分。有關被告所指DV笛絲薇夢購物網站（即行為數15及16部分）、momo購物台及東森電視購物台廣告內容之不同處，或為「產品資訊及價格」之不同而屬產品組合之促銷活動，或非廣告之核心詞句，也非被告所認定違規之詞句，依前揭實務見解，均並無使消費者受誤導之可能，不得作為系爭廣告非屬一行為之論據。㈤依食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第4條規定，行政機關依同標準第3條各款規定情事認定行為數時，應同時斟酌第4條所列各款情事。且該標準第4條第1款及第2款之規範意旨與上開實務見解相同，基此，本件原告之食品廣告是否屬同一行為即應依此標準即原告之食品廣告是否係出於違反食安法之不作為義務之單一意思。然被告完全不予遵守依循，實質上僅「按日」處罰，就其餘要件均未予斟酌，復未就各行政處分涵攝認定並說明為55個行為之理由，足見被告並未依法適用行為數認定標準。況被告應考量行為人之犯意、行為之本質、行為之危害、法律上之評價等，並非僅著眼於刊登行為所造成之危害。被告所稱「系爭廣告影響範圍遍及全國各地，對消費者產生之錯誤認知與危險」而主張本件食品廣告應獨立處罰，亦屬無據，違反一行為不二罰之法治國原則。又依行為數認定標準第3條訂定理由所揭示及健管法第24條第1項第3款規定可知，違規廣告按次處罰之目的在於督促改善。惟被告於監控系爭廣告之數月後，始係依日數逐次計算，並於廣告早已播畢之事後一次處罰，原告自無法及時修改或停止播放廣告，不符合上開法文意旨。㈥依本院108年度訴字第1053號及107年度訴字第525號判決及臺北市政府就食安法所為之行政處分所認定之事實以觀，縱廣告內容係宣傳不同品項之產品，倘若產品性質、違規詞句相似，考量行為人託播廣告時對產品特性、作用之描述及所選擇之表現方式相同，綜合以觀，得認行為人所表述之內容實質相同，亦得評價為法律上一行為；另不同監控日期、於不同之電視頻道刊播，亦非必然認定為不同行為，仍需審酌各項因素綜合判斷，而非逕按監控日數認定行為數、使裁罰結果係以法定裁罰額之倍數計算。被告僅機械性依監控日期認定行為數，造成裁罰數額係以倍數計之結果，實有裁量怠惰或裁量濫用之嫌，且未考量受處罰者之資力，對原告已然造成過重之裁罰，顯已違反比例原則。㈦按食安法第45條第2項及健管法第24條第1項第3款規定，二者立法體例顯然不同，健管法在處罰上雖然一樣按次處罰，但另有「連續」的概念；食安法只有按次處罰但沒有連續處罰之概念。從文義而言，食安法及行為數認定標準之規定並非為「連續」處罰，而係將「每日」之廣告行為認定為一次，如此復始。果若依健康法為處罰時得援引依食安法訂定之行為數認定標準按日認定為一次而且無須前次處分送達，則健管法何需規定「連續」二字？㈧有關於影響人民權利義務者之行為數認定標準尚不得逕行適用食安法一般性規定，否則將違反法律保留原則，況健管法24條及食安法第45條規定之立法方式顯有不同，更無適用空間，被告以健管法第1條規定為據適用食安法之行為數認定標準，顯非有理： ⒈行為數之認定標準將可能導致處罰之行為數不同，影響人民權利及義務，屬已涉及限制、剝奪人民之權利義務之事項，食安法方以第55條之1授權行政機關訂定行為數認定標準。本件如認得依行為數認定標準，顯然在適用及授權上並非具體明確，違反法律保留原則及授權明確性。況健管法第24條第1項第3款與食安法第45條第2項之立法方式顯然不同已如前述，如非以授權訂定行政命令，或立法準用等明確之方式規定，極易生混淆及爭執，人民之可預見性極低，而將無所適從。又按健管法第1條係規定「本法未規定者，適用其他有關『法律』之規定」，被告所引之行為數認定標準顯屬中央法規標準法所規定之「命令」，被告似將健管法第1條之適用範圍擴大至「命令」，似已混淆法規位階。 ⒉此外，健管法及食安法規範之違法態樣甚多，處罰類型各異，二者無法任意比附援引。且參行為數認定標準第3條僅針對食安法第28條規定之違法類型，更可見即便依同法第55條之1授權訂定之行為數認定標準第3條，亦無法以單一條文窮盡所有食安法之行政罰行為，則本件更難以行為數認定標準第3條任意適用於健管法任一之行政罰類型。食安法第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」所謂之「本法」係指「食安法」，僅針對依食安法之處罰時之行為數認定標準授權；再參行為數認定標準第1條規定及第3條，均明文針對食安法為規定，非係對健管法違規行為所訂定之認定標準。基此，無論健管法第1條或食安法第55條之1，均未授權或明文規定有關健康法第24條處罰之行為數認定，係依據行為數認定標準。㈨廣告等商業性言論受憲法第11條言論自由之保障，且與其他類型言論同以嚴格審查基準為審查。食安法第28條第1項、健管法第14條第1項前段分別以「不實、誇張或易生誤解」、「虛偽不實、誇張」為裁罰之行為態樣，然「虛（非現實）」、「誇（強化的修辭）」等要素應為任何創作之本質，目的在使閱聽者留有深刻印象。參以我國食安法、健管法所借鏡之美國法係以「廣告所傳達之整體印象是否使『合理消費者』受誤導」為處罰不實廣告之要件，若廣告內容是消費者不會信以為真之「誇大誇張」廣告手法，並無違法疑義。系爭廣告內容內容縱稍有戲劇化，然無使一般理性消費者陷於錯誤之疑慮；所使用「不易形成體脂肪，能幫助新陳代謝，輕鬆對抗體脂肪」，未超過衛生福利部准予保健功效許可範圍，而廣告內容所提及之減重成果係代言者之實際效果，動物實驗數據係依據原告申請健康食品許可所需提供相關報告換算所得之數據，亦未涉「虛偽」。上開法規僅以「虛偽不實」、「誇張」此等不確定法律概念為裁罰之行為態樣，而未將「合理消費者」因此而受欺騙或誤導作為要件，或以其他下位階之法規命令或或行政規則就上揭行為態樣之判斷基準再為具體闡釋，使人民無從事前預見，有違法律明確性原則而有違憲疑義。㈩被告就本件所為各處分，除臚列「違規內容」及「法令依據」外，完全未附理由，未為構成要件涵攝，更未說明其係依已廢止「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）之何項規範為裁罰之基礎，已不當限制言論自由，並使司法機關無從審查，有未附理由之違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分及該部分訴願決定均撤銷。三、被告答辯略以：㈠本件行為數計算應適用行為數認定標準： ⒈按食安法第55條之1規定「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與閱聽大眾之消費權益，則衛生福利部為貫徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於同法第51條之1授權訂定之行為數認定標準第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用（本院107年度訴字第143號、107年度訴字第652號及107年度訴字第1013號判決參照）。 ⒉食安法之中央主管機關即衛生福利部發布之行為數認定標準，係為中央法規標準法第7條所稱之授權命令（或稱法規命令），而食安法第28條第1項及第45條第1項規定，已使人民可預見不實、誇張之食品廣告有處罰之可能。行為數認定標準第3條以產品品項、廣告版本、刊播媒介等作為行為數之判斷因素，除與廣告係就特定觀念、商品或勞務向潛在閱聽者進行提示、推促之行為本質相符外，再審諸同標準第4條所規定判斷行為數時應另斟酌行為人動機及目的、手段、影響程度、所致生之危害及損害等，且可認與前開行政訴訟實務所採行之判斷標準可以相合而無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用（本院107年度簡上字第12號判決可參）。至何種行為應評價為「一行為」往往繫於政策考量，故行政罰法對於所謂一行為或數行為，並未予以定義，乃有意識地保留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定之空間。是而，行為數認定標準可認係立法者認知「刊播廣告」行為樣態極為複雜，如何定其行為數而適當對應裁罰，並予以抽象化為統一準則，俾求得國民健康維護與行為人惡報制裁間之衡平。行政機關就違反食安法第28條者所作成之行為數認定，如係斟酌行為數認定標準第4條所示情事，而擇定以該標準第3條特定款為基準作成行為數認定，且於法定裁罰額度審酌各項加減及擴張情事時，並未就雷同事由重複評價致失比例原則者，即可認係依法行政。 ⒊依健管法第2條第1項、第3條第1項及第6條第1項規定觀之，健康食品係食品之一種，只是經科學化安全及功效評估試驗證明，或符合中央主管機關所定之健康食品規格標準者，發給健康食品許可證；食品若標示或廣告為「健康食品」，便須依健管法規定辦理。次按「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」為健管法第1條所明定。依此觀之，健管法未規定行政罰行為數之認定，即應依食安法第55條之1規定辦理，而該法授權訂定之行為數認定標準，當然有本案之適用。㈡原告刊登之系爭健康食品廣告，違反健管法第14條第1項之規定： ⒈食安法第14條條文明確闡釋「宣稱之保健效能不能超過許可範圍」，故健康食品廣告之創意及文字運用雖有其彈性，但廣告內容之界線甚為明確，申言之，於判斷廣告是否構成「虛偽不實」、「誇張」時，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現、概念觀察，並應比對該等廣告內容是否有逾越原許可範圍之情況。原告自承所刊登「一名女性把吃下肚的東西全甩出來後變成美女」之廣告內容，有誇示、非現實之成分，使用之文字、敘述內容所傳達之訊息已使一般人接收到只要食用該健康食品，即能變成美女，此明顯與核可時登記之「『嚴謹的』營養均衡與熱量控制，以及『適當的』運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪」等內容不同，明顯逾越健管法所制訂之界線範圍。且原告此種廣告詞句之內容、運用之誇大已明顯逾越許可範圍，一般人均可「客觀的」透過文字內容訊息清楚判別，此與個人感觀無涉。 ⒉原告主張系爭健康食品廣告內容所提及之減重成果係代言者之實際效果，另動物實驗數據係依據原告申請健康食品許可所需提供相關報告換算所得之數據云云，畢竟不是人體臨床實驗，是無法證明對人體的影響，也會相同，自不得比附援引，已屬「虛偽」，更不在許可宣稱範圍內，被告依法予以裁罰，並無違誤。㈢系爭食品之廣告違反食安法第28條第1項不得有「不實、誇張或易生誤解」之規定： ⒈食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公共利益之必要，自可立法就食品資訊之表述為合理而適當之限制。是以，食安法第28條第1項、第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得客觀真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由並無違背。 ⒉衛生福利部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之認定基準之解釋性行政規則，其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違。而食安法於107年1月24日增訂第28條第4項規定：「第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」此僅係將系爭認定基準所列「誇張、易生誤解或醫療效能」之認定原則，提升為有法律授權之法規命令位階，以臻完善，然前揭認定基準並不生授權是否明確之問題，自得予以參酌援用，並無違誤（本院107年訴字第143號判決參照）。㈣原告稱系爭廣告跑馬燈均係由購物台公司「後製」，且分屬富邦媒體公司及東森公司之活動、廣告、APP及Qrcord，且原告僅能知悉商品銷售數量，無從自購物台促銷活動分潤云云，然查： ⒈由合作契約第2條約定可知，雙方所約定廣告內容，係包括銷售前後之相關服務，後製之促銷活動等等，當然均包括在內；縱原告所指各該不同版本係富邦媒體公司、東森公司自行後製刊登嵌上，然各該促銷活動之廣告利益，均歸渠等雙方共享，原告無由卸責。又原告所指行為數1、2、3、20、21除版本不同外，尚該當不同刊播媒介、不同日之刊播，則揆諸行為數認定標準第3條之立法理由，亦因收視之族群，閱聽大眾不同之屬性，而有不同的危害，應論以數行為。 ⒉富邦媒體科技股份有限公司109年3月30日（109）富邦媒字第123號函明揭，「附件2所示之廣告自106年11月9日起皆係前述契約第12條第2項受原告委託刊登。該等廣告畫面除後述（第4點）所示部份由本公司依行銷活動而後期製作外，其餘實質產品廣告內容係由儷都公司製作。即甲方（原告）保證所提供予乙方代為上刊之商品組合、樣品、周邊附件、相關文件、圖檔、軟體、數位化商品，均確實為甲方合法取得之真品且擁有行銷播送之權利，委刊之所有廣告內容均符合法令規定且視同經甲方審核同意；如有需事先送請主管機關核准方能刊登時，甲方應主動做繳納核准文作予乙方。如甲方提供之商品有侵害第三人權利或違法律規定之情事時，甲方應擔負因而產生之損失或費用。」足證刊播內容均經原告概栝授權、同意。且富邦媒體公司於回函中亦明確表明，確認商品組合、刊登廣告內容、時間、期間及頻道等事項由原告雙方議定，並非富邦媒體公司自行決定。 ⒊東森公司109年3月10日EHS東購法字（109）第00053號函所檢附之聲明書暨契約書係高彤貿易股份有限公司委託原告之契約書，無從釐清相關責任歸屬。該函亦謂商品廣告行銷內容均由原告負責提供，東森公司再依原告之敘述配合播出系爭廣告內容，東森公司僅係提供廣告及銷售平台通路之服務。而系爭商品廣告時間、期間及刊登頻道係由東森公司協助安排，足證原告有完全之自主權。 ⒋合作契約第3條：「乙方對於商品上下架時間得視狀況調整，甲方不得異議。甲方同意於銷售期間內乙方可免費使用其所提供之權利文件與圖檔。經乙方重製或改作後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權。」足證就商品之宣傳與銷售，原告充分授權富邦媒體公司。合作契約第8條約定，原告同意依各通路實際銷售成本依毛利率比例付行銷贊助費；第9條第1項則約定以富邦媒體公司每月實際銷售作為付款依據，足證合約雙方共享廣告利益。原告雖稱僅能知悉商品數量，然正所以計算上開贊助暨付款，所謂無從自購物台促銷活動分潤，即與事實不符。 ⒌綜上，縱原告所指各該不同版本係富邦媒體公司、東森公司自行後製刊登嵌上，各該後製、活動、廣告，均屬渠等雙方共享之廣告利益，原告亦居於受益主體之地位，自當承受。縱屬不同版本，亦因該當不同刊播媒介、不同日之刊播，依行為數認定標準第3條規定，而應評價為數行為。㈤系爭健康食品，其核准之保健功效為「經動物實驗證實，有助於不易形成體脂肪。在嚴謹的營養均衡與熱量控制，以及適當的運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪。」然原告之廣告內容述及：「喜樂纖能減少體脂肪16％（抑制、分解、燃燒），輕鬆對抗體脂肪（影片呈現一名女性把吃下肚的東西全甩出來後變成美女）……只要8週有效降低……體脂肪量14.7％……降低體重16.4％……降低肝臟脂質23.5％……2個月減5公斤……53→48……3個月減20公斤 ……90→70……預防肥胖改善劑……挑戰5～8……」等內容及使用前後比較圖。顯已涉及誇張或易生誤解之情形，更超出上開衛生福利部許可範圍之保健功效，已違反健管法第14條第1項規定，被告依同法第24條第1項第1款規定處原告共計320萬元罰鍰（每1件違規行為裁罰10萬元，共計32件違規行為），並無違誤。為此，求為判決：駁回原告之訴。四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第29至75頁）、訴願決定（可閱訴願卷第2至34頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被告有無重複處罰？行為數認定標準能否適用於違反健康食品管理法之行為數認定？五、本院之判斷：㈠本件應適用的法令及法理： ⒈裁處時之食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」第28條規定（107年1月24日修正新增第4項）：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……。（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條第1項：「違反第28條第1項……者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰……」第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」 ⒉次按改制前行政院衛生署（現為衛福部）101年9月28日署授食字第1013000020號發布，嗣於103年1月7日修正之認定基準第3點規定：「…(1)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：…防止便秘…2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：…降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:…(2)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：…補腦。增強記憶力…清除自由基…3.涉及改變身體外觀：例句：…減肥。塑身。…使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化…美白。纖體（瘦身）。」查前開認定基準係衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第3點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定標準」，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之解釋性行政規則，經核符合食品安全衛生管理法第28條規範意旨，未對人民之權利行使增加法律所無限制，於法律保留原則無違，自得予以適用（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照）。而食安法於107年1月24日增訂前揭第28條第4項規定，此僅係將認定基準所列「誇張、易生誤解或醫療效能」之認定原則，提升為有法律授權之法規命令位階，以臻完善，然上開認定基準並不生授權是否明確之問題。 ⒊健管法第1條規定：「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」第2條規定：「（第1項）本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。（第2項）本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」」第14條規定：「（第1項）健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。（第2 項）健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」第24條第1項第1款至第3款規定：「健康食品業者違反第14 條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。二、違反第2項規定者，處新臺幣40萬元以上200萬元以下罰鍰。三、前2款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。……。」 ⒋行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。但所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。所謂自然一行為，乃指行為人本於一個意思決定，在外界現實上形諸於外單一之身體舉動，或應為舉動而消極不為舉動；或者本於單一決意所為數舉動在時間空間密接關係下，以自然意義觀察仍可視多數舉動為單一作為者。至於法律上一行為，則指透過應然規範面，將自然意義之數行為視為法律上單一行為，例如相同舉動具有反覆實施性質之營業行為，但主管機關裁處後即切斷其單一性，如刑法之結合犯、集合犯、想像競合行為等。另針對自然意義下本於單一違法決意之單一舉動，倘若立法者由應然規範面觀點，為保護法益之必要，在符合憲法第23條比例原則及法律授權明確性原則前提下，亦得針對該單一舉動而使違規事實一直存在之行為，考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，藉由法定之界分標準，認定其違規行為之次數，而得就此等法律意義下之數行為，予以連續查處裁罰，不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰原則並未牴觸，此參司法院釋字第604號解釋，就86年1月22日增訂公布之道路交通管理處罰條例（下稱「道交處罰條例」）第85條之1規定，針對特定違反道交處罰條例之交通違規行為，得連續舉發處罰，並本於同條例第92條授權所修正發布之「違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則」第12條第4項規定以「每逾2小時」為連續舉發處罰之標準（該細則規定現已納入道交處罰條例第85條之1第2項第2款規定），解釋認定未牴觸法治國家一行為不二罰原則，也未違反比例原則，即可得映證。綜言之，違反行政法上義務之行為，如何評斷其行為數之認定標準，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之（最高行政法院107年度判字第629號判決意旨參照）。 ⒌依前述健管法第2條第1項對健康食品之定義，健康食品本身即食品之一種，僅因其具有保健功效，並得標示或廣告其具該功效，為加強此等食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，故立法者有別於針對一般食品衛生安全管理所定之食安法，特別制定健管法予以規範（健管法第1 條規定參照）。因此，健管法為食安法的特別法，依健管法第1條規定，該法未規定事項，應適用其他有關法律之規定，所謂其他有關法律規定，自然包括食安法相關規定。參照前開說明，健管法對於健康食品標示或廣告之言論內容，設有前述第14條之限制，違反者，並應依同法第24條第1項規定處罰，且應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止（同條項第3款規定參照）。然而，健管法就違規廣告行為次數該如何認定，並未設有特別規定，參照上開說明，食安法對此有明文規範者，自應適用之。而食安法第28條第1項、第2項，也有類似關於食品標示或廣告等言論內容之限制，規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」違反者，依食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」同法第55條之1並規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」其立法理由稱：「為建立執法之公平性，授權中央主管機關訂定本法行政罰之違規行為數認定標準。」換言之，立法者就食安法違法應受行政罰的行為數認定，已明確授權中央主管機關，以符合食安法保護法益必要之規範觀點，訂定行為數界分認定之標準，參照前揭說明，只要中央主管機關所定行為數認定標準，與憲法第23條比例原則相符，即得予適用，作為界定法律意義下一行為或數行為之查處、裁罰認定標準，不生一行為二罰之問題。且該等由立法者明確授權所訂定之行為數認定標準，在不違反比例原則而無牴觸法治國一行為不二罰原則的前提下，由於健管法第14條、第24條第1項對健康食品標示與廣告言論內容之管制與處罰，顯係食安法針對食品標示、廣告之管制與處罰之特別規定，但健管法本身對行為數認定標準未特別規定，自得適用食品衛生安全管理之普通法即食安法第55條之1所授權訂定行為數認定標準，以判斷違反健管法第14條規定而應予裁罰之行為數。 ⒍食安法中央主管機關衛福部本於食安法第55條之1之授權，訂定行為數認定標準，其中第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電臺頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」、第4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」。其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」經核上開行為數認定標準第3條、第4條規定，不僅有食安法第55條之1 之明確授權基礎，且已由食安法保護法益所必要之規範觀點，考量立法者按次處罰，遏止違規廣告之制裁意旨，設定行為數認定之諸項判斷基準，依此等標準認定違法應受裁罰之行為數，與憲法第23條比例原則當屬相符，徵諸前開說明，自得予以援用，並得於違反健管法第14條規定，而依第24條第1項規定裁罰時，予以援用。至原告主張從食安法及行為數認定標準之規定文義而言，並非為「連續」處罰，而係將「每日」之廣告行為認定為一次，容屬其一己主觀之法律見解，並無足取。 ⒎固然系爭聯席會議決議：「『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」但此乃因藥事法針對違反同法第65條規定，非藥商從事藥物廣告行為之違法行為，並未由立法者依規範觀點，對行為數認定標準有所規定，方由系爭聯席會議決議，考量藥事法該條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素，所為上述闡釋，且藥事法第65條之禁止規範，乃針對廣告行為人資格條件的限制，此與健管法第14條、食安法第28條第1項、第2項針對廣告內容限制之情形，也有不同。再者，藥事法所稱藥物，指藥品及醫療器材，同法第6條對藥品之定義，與食安法第3條第1款對「食品」定義「指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」，亦有所別。亦即藥事法第65條規定，並非食安法第28條之特別規定，此與健管法第14條之情形也有不同。因此，上開聯席會議決議之違法廣告行為的認定標準，在立法者藉由食安法第55條之1明確授權，以行為數認定標準第3條、第4條規定，對於違反食安法第28條第1項、第2項，以及健管法第14條等違法廣告行為，既設有法律上行為數的認定標準，自應優先適用上述行為數認定標準之規定，而無比附援引系爭聯席會議決議之必要。 ⒏至另最高行政法院前108年4月份第2次庭長法官聯席會議，針對「廢棄物清理法（下稱「廢清法」）第50條、第51條第2項關於『經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰』之規定，其所稱『按日連續處罰』，……是否應按日逐次送達處分書，或得一次按日數裁罰合併送達？」之法律問題，雖曾決議：「……處分相對人受同法第50條或第51條第2項限期改善處分發生依期完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務狀態持續中，於處分機關處罰後（處分書送達後）始切斷其單一性，之後如仍未完成改善者，方構成另一違反行政法上義務行為。再者，上開法律規定屆期仍未完成改善者，得按日連續處罰之目的，係督促處分相對人依期改善，處分機關以處分相對人未完成改善而處罰之，如果不即時送達處分書，使其知悉連續處罰之壓力而儘速改善，反而便宜行事，僅按日裁罰合併送達，即無法達到督促處分相對人完成改善之目的，與按日連續處罰之立法目的有違。因此，處分機關必須於處分書送達後始得再為處罰。」然而，上開決議是針對廢清法第50條、第51條第2項未限期改善行為之行為數認定，此與健管法第24條針對違反該法第14條規定之違法廣告行為，態樣不同，健管法第24條第1項第3款規定按次連續處罰，並非針對限期改善行為，因此，在行為數認定上，自無須受最高行政法院108 年4月份第2次庭長法官聯席會議決議所稱，必須先送達前次處分書才得再連續處罰之限制。 ⒐綜上所述，原告主張關於違反食安法第28條第1項及健管法第14條第1項規定，分別依食安法第45條第1項及健管法第24條第1項第1款規定處罰鍰，應先送達前次處分書，之後才得再按次處罰，且違反健管法第14條第1項之行為數，應適用系爭聯席會議決議之集合概念、接續犯標準認定為一行為，不得適用食安法授權所定行為數認定標準，該行為數認定標準違反法律保留原則、授權明確性原則、平等原則云云，均為其一己主觀之法律見解，並不可採。㈡原處分認定系爭廣告違法及原告違法行為數，並按次處罰，係於法有據： ⒈查原告經查獲於如明細表所示日期、電視頻道及網址刊播系爭食品及系爭健康食品廣告，內容述及如明細表所載詞句，經原告出具之陳述意見書坦承上述系爭廣告為其所刊登，此為原告所不爭執，並有系爭產品廣告違規畫面列印資料、原告出具之陳述意見書存卷可佐。又查，系爭健康食品係經衛福部核准之健康食品，其保健功效相關成分為「兒茶素」，准許之保健功效為：「經動物實驗證實，有助於不易形成體脂肪。在嚴謹的營養均衡與熱量控制，以及適當的運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪。」此有衛福部審核通過之健康食品資料查詢列印資料在卷可稽（本院卷第77頁）。而細觀如明細表所示有關系爭健康食品廣告部分所示之廣告，(以明細表項次序號3之被告107年7月24日府衛食藥字第1070101444號行政處分書所裁處之違規事實為例）述及「喜樂纖能減少體脂肪16％（抑制、分解、燃燒），輕鬆對抗體脂肪（影片呈現一名女性把吃下肚的東西全甩出來後變成美女）……」等內容，依上開整體廣告表現內容及客觀上一般消費者所能理解角度予以綜合判斷，堪認上開廣告內容已超出衛福部核定系爭健康食品保健功效可宣稱之範圍，可能誤導消費者以為食用系爭健康食品，即可完全不用忌口，而不必配合營養均衡、熱量控制、適當運動即可達到廣告所宣稱之效果。被告審認系爭食品廣告內容已涉及誇張或易生誤解，系爭健康食品廣告宣稱之保健效能誇大且超過許可範圍，核屬違規食品、健康食品廣告，依法裁處，並無不合。 ⒉雖原告主張：廣告等商業性言論受憲法第11條言論自由之保障，且與其他類型言論同以嚴格審查基準為審查；固然食安法第28條第1項、健管法第14條第1項前段分別以「不實、誇張或易生誤解」、「虛偽不實、誇張」為裁罰之行為態樣，然系爭廣告內容是消費者不會信以為真之「誇大誇張」廣告手法，並無違法疑義云云。惟查：按食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食安法第28條第1項定有明文。健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容，健管法第14條第1項亦有明文規定。又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品（含健康食品）之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法第28條第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告有虛偽不實、誇張、易生誤解或宣稱超過許可範圍之保健效能等內容，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。從而，原告此部分主張，依上開說明，並無足採。 ⒊系爭廣告均在不同日期刊播，且有電視購物頻道或網址之不同，又參酌系爭廣告在此等不同刊播媒介，連續不同日期或時段之播放，可能接觸、閱聽之消費者族群勢不相同，違反義務之影響程度隨每日及不同媒介刊播而持續擴大，而健管法第24條第1項第3款要求主管機關應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止，食安法第45條第2項亦要求主管機關應按次處罰至違規廣告停止刊播為止，意在有效遏止違法廣告，以維護國民健康、保障消費者權益，則原處分依行為數認定標準第3條、第4條規定，將如明細表所示之系爭廣告認定為55次違法行為而分別裁罰，與上述立法目的相符且有必要，核無違反憲法第23條比例原則，不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰原則並未牴觸。且立法者既然透過食品衛生安全管制之普通法即食安法第55條之1規定，明確授權中央主管機關訂定行為數認定標準，以界定食安法體系下，廣告內容違法行為之法律意義下的行為數，已如前述，與藥事法未特別規定法律意義之行為數，以及藥事法第65條違法廣告是關於廣告人之適格性管制等，均有不同，各該認定可於個案為綜合審酌的範疇，但並非謂系爭聯席會議決議所列載認定標準乃唯一絕對標準，自無違反憲法第7條所定平等原則之問題。是以，原告主張其就各系爭食品及系爭健康食品之同一版本銷售廣告所作成第2次（日）以後刊播均出於原告單純一個意思決意，應整體評價為法律上一行為云云，於法難謂有據，並非可採。 ⒋原告尚主張：富邦媒體公司及東森公司之後製廣告行為，非可當成原告之行為，重播之時段及頻道具機動性，其係於廣告各次重播後，自平台得知播出之頻道、時段，非託播廣告時所得預見云云。惟查： ⑴原告自陳廣告之時間、期間係由其與富邦媒體公司雙方議定；復參諸卷存富邦媒體公司109年3月30日（109）富邦媒字第123號函（本院卷2第45頁）覆本院函詢事項時已予指明：函詢所示之廣告自106年11月9日起，皆係合作契約第12條第2項受原告委託刊登，該等廣告畫面除廣告畫面左上及下方文字部份由該公司依行銷活動而後期製作外，其餘實質產品廣告內容係由儷都公司製作，有關確認商品組合、刊登廣告內容、時間、期間及頻道等事項，係由原告與富邦媒體公司雙方議定。由此可證系爭廣告刊播內容均經原告概栝授權、同意，且商品組合、刊登廣告內容、時間、期間及頻道等事項係由雙方議定後予以確認，並非富邦媒體公司自行決定。再者，佐以卷存東森公司109年3月10日EHS東購法字（109）第00053號函（本院卷2第25頁）本院函詢有關商品廣告（產品編號19-4705）事項時亦陳明，東森公司所經營之東森購物台，性質上與提供商品通路平台業者相似，故「纖先暢輕美麗勁爆專案」之商品廣告行銷內容由原告負責提供，再由東森公司依原告之敘述配合播出上開廣告，廣告時間、期間及刊登頻道係由東森公司協助安排等情甚詳。由此益徵原告對於刊播廣告相關事項係有自主決定權。 ⑵且觀諸原告所提出其與富邦媒體公司簽訂之合作契約（本院卷1第311至327頁）第1條合作主旨約定：「甲方（即原告，下同）為供應商，乙方（即富邦媒體公司，下同）為多元通路經營者，經雙方同意，由甲方提供商品及商品相關文宣配合資料及商品銷售前後之相關服務（以下簡稱商品組合），委託乙方於其通路或乙方合作之其他通路或平台進行廣告刊登銷售。……。」第2條商品與售價約定：「甲方所委託之商品組合詳細內容包含售價、進價、市價，需依雙方所簽定之商品價格交易條件確認單內容，或依甲方於乙方所建構之SCM供應商管理平台所輸入的商品組合內容為依據。……。」第8條通路行銷費用約定：「行銷贊助金：甲方同意支付乙方當月依『各通路』實際銷貨成本依毛率比例之行銷贊助費如下：……。」第9條帳款約定：「一、結算方式係以乙方每月實際銷作為付款依據。…。」第12條特約條款約定：「……九、其他平台上架服務：甲方授權乙方將商品於其他平台或通路上架販售，相關內容如下：㈠授權內容⒈乙方得將商品及商品圖文相關資訊上刊其他平台或通路進行銷售，並授權乙方得於其他平台或通路為行銷宣傳之目的使用，且將前述資訊建置資料庫，供使用者進行搜尋、查詢與比較。……。」基上可知，原告既有明確授權委託富邦媒體公司就系爭食品及系爭健康食品在不同日期、不同通路及平台刊播廣告以達宣傳及銷售目的，行銷費用又係按不同則廣告情形分別計價，則其就富邦媒體公司將於何日期或時段、在何頻道、何媒體（有線電視系統）等通路或平台刊播系爭食品及系爭健康食品之廣告自應可預見，且其當可本於合作契約即時向富邦媒體公司查詢，以為掌握系爭廣告訴求之收視顧客群及所需支付的「通路行銷費用」各為何。況且，原告所坦承的違規廣告行為數個數，除廣告版本不同外，尚有該當不同刊播媒介、不同日之刊播情形，則揆諸行為數認定標準第3條之立法理由，亦因收視之族群，閱聽大眾不同之屬性，而有不同的危害，應論以數行為。是以，系爭廣告播出確係經由原告授權而刊播，原告上開主張並不足作為對其有利之認定。 ⑶綜上，原告主張其就富邦媒體公司及東森公司之後製廣告刊播之頻道、時段，非託播廣告時所得預見云云，核與事實不符，自無可採。而系爭廣告縱有經富邦媒體公司、東森公司自行後製之不同廣告版本，乃為原告所可預見知悉，且因該當不同刊播媒介、不同日之刊播，依前揭行為數認定標準第3條規定及說明，仍應評價為數行為。 ⒌至原處分就各次行為裁處罰鍰之裁量適法性，按數次違反行政法上義務行為，依行政罰法第25條規定，應分別處罰之，此為義務性羈束行政，裁罰機關就所認定為數次行為應分別處罰一事，並無裁量可言。且被告參酌原告利用電視購物頻道及網路等影響廣大之媒介刊播廣告，原處分就每次違法廣告行為僅裁處法定罰鍰最低額度4萬元（即違反食安法第28 條第1項者，依同法第45條第1項規定）及10萬元（即違反健管法第14條第1項者，依同法第24條第1項第1款規定），並依原處分明細表所示之序號1～12之違規行為各別依法處罰後累加之，其裁量尚無違反比例原則、平等原則或其他裁量濫用之瑕疵。故原告主張原處分將刊播系爭廣告行為分別處罰，裁量濫用或怠惰，並無可採。另原處分已將系爭廣告行為違法事實及裁罰法令依據與理由一併載明，程式上並無理由記載欠缺之問題，原告主張原處分有理由欠缺的違誤，核屬無據，亦不足取。六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，該部分訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109　年　　10　　月　　8　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　陳心弘法官　林麗真法官　林淑婷一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　年　　10　　月　　19　　日書記官黃玉鈴

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第1669號

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