臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第212號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 09 月 27 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第212號107年9月13日辯論終結
原 告　一金湖有限公司

代　表　人　阮俊明
訴訟代理人　李德正　律師
複代理人 廖乃慶　律師
被 告　臺北市政府衛生局

代　表　人　黃世傑
訴訟代理人 俞旺程
涂巧玲
楊舒涵
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年1月24日府訴三字第10709039700號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國106年5月間自中國進口「調製番茄乾」乙批（下稱系爭番茄乾），出售予訴外人樺興乾果行，樺興乾果行復轉售予訴外人上慶商行。彰化縣衛生局於106年6月22日前往上慶商行取樣檢驗，檢出二氧化硫0.7514g/㎏，超過標準0.5g/㎏，原告申請複驗，經該局以原留檢體檢出結果為0.733g/㎏。被告為原告所在地食品安全衛生管理法（下稱食安法）主管機關，乃依裁處時食安法第47條第8款、第52條第1項第2款本文，以106年8月18日北市衛食藥字第10645047700號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）3萬元，
並命原告於106年9月8日以前提具銷毀計畫書，送被告核定
後續行銷毀作業。原告不服，乃循序提起行政爭訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告進口之系爭番茄乾全數出售予樺興乾果行。原告於被告訪談後，旋即委請樺興乾果行取樣2批樣品送檢，檢出
結果分別為二氧化硫0.071g/㎏及0.055g/㎏，均符合標準，與彰化縣衛生局檢驗之結果差異甚大。其後，上慶商行將剩餘之番茄乾計37箱退回樺興乾果行，原告再次委請樺興乾果行自彰化縣衛生局取樣之該箱番茄乾中採樣送檢，測試結果為二氧化硫0.104g/㎏，亦未超過標準值，上情
足證原告進口之系爭番茄乾二氧化硫含量並未超標；被告未考量原告提出之二份檢測報告，有違反有利不利一律注意之違法。
（二）依據彰化縣衛生局提供之106年6月22日於上慶商行抽驗系爭番茄乾檢體之照片顯示，該局取得檢體後，未於檢體包裝上加上封緘，也未由業者與抽樣檢驗人員會同簽名蓋章或按捺指印確認，無法避免樣品變質或遭掉包。其檢驗結果對照原告自行檢送樣品檢驗所得，差異甚大，極可能為採樣送檢過程發生疏失，而非系爭番茄乾二氧化硫含量超標，原告對此自難甘服。為此聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）系爭番茄乾經彰化縣衛生局查證為原告所進口，經被告審視食品抽驗稽查工作紀錄表清楚記載供應商為原告，有原抽驗地廠商上慶商行用印，另檢附抽驗流程抽樣相片、產品原外包裝、交易憑證等相關照片，檢體係放入無菌抽驗袋，外包裝詳細記載產品名稱及有效日期，並檢附上慶商行抽驗之系爭番茄乾照片影本等、彰化縣衛生局抽驗結果通知函、複驗結果通知函等件，再據被告106年7月26日訪談紀錄，原告代表人已自承系爭番茄乾確為原告之產品，則原告販售之系爭番茄乾二氧化硫含量超標，違規事實洵堪認定。原告雖提出自行送驗檢驗報告，惟並未檢附該檢驗產品批號，尚難認定與系爭番茄乾為同批號產品，且非彰化縣衛生局原始抽驗檢體之檢驗結果，僅能提供參考。（二）原告一再爭執彰化縣衛生局採樣過程並未封緘，違反食品查核檢驗管制措施辦法（下稱檢驗辦法）第13條規定，程序違法云云；惟上開規定所指「應加封緘或其他標識」，係指為了避免封存於「營業場所」之產品為業者所更換、隱匿或處理，故就封存於現場之產品加封緘或其他標識，與本件原告爭執「採樣後帶回彰化縣衛生局檢驗」之採樣檢體係屬二事，原告所爭執者並無該封緘規定之適用。至於原告空言指謫檢驗流程有疏失或人為弊端，卻未舉證以實其說，亦無足採；因此聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按裁處時食安法第18條第1項規定：「食品添加物之品名
、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。」違反該規定者，得處3萬元以上300萬元以下罰鍰；其產品及以其為原料之產品，應予沒入銷毀，復分別為裁處時食安法第47條第8款、第52條第1項第2款本文所明定。衛
生福利部據食安法第18條第1項之授權，訂定「食品添加
物使用範圍及限量暨規格標準」（下稱食品添加物標準），規定漂白劑可使用於脫水水果，用量以二氧化硫殘留量劑0.5g/㎏以下為限。
（二）基於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，食安法之主管機關，依上開規定對非食品業者為裁罰，並沒入銷毀不符食安法第18條標準之食品，受處分之業者如有不服而循序爭訟，主管機關必須就該等行政罰及管制處分該當要件事實負客觀舉證責任。亦即，如經法院依職權調查，應受裁罰並管制之要件事實仍陷於真偽不明，其不利益即應歸於主管機關。而所謂「事實真偽不明」與否，則與事實判斷所要求證明度高低息息相關。行政訴訟法第189條第1項所規定之「判斷事實之真偽」，雖未明白規定證明度，鑑於行政訴訟對人民權利保障及行政合法性的控制，原則上當裁判認定之「事實」的真實性愈高時，愈能達成，關於罰鍰處分所需事實基礎的證明程度，一般要求高度蓋然性；也就是「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此由現行行政實體法有一些釋明、估計或估算之降低證明度的規定即可推知，如果要低於此高度蓋然性，應以法律另行規定。
（三）承上以論，受處分人對於主管機關以所進口販賣之脫水水果二氧化硫含量超過食品添加物標準所示，予以裁罰並沒入銷毀脫水水果之處分為爭訟時，法院自須就該等食品二氧化硫量超標此節，依職權調查，如證據調查達高度蓋然心證足為事實真偽判斷時，自即可為判決，無須窮盡一切可能證據方法為調查；但於盡調查之能事而未能判斷事實真偽時，即必須依客觀舉證責任分配而為判決，將不利益歸屬於主張該等裁罰或沒入銷毀法律效果之主管機關，合先敘明。
（四）本件原處分以原告進口之系爭番茄乾，經彰化縣衛生局取樣檢驗並複驗，先後驗出二氧化硫0.7514g/㎏，0.733g/
㎏，均超過標準0.5g/㎏為據，而依裁處時食安法第47條
第8款、第52條第1項第2款本文處原告罰鍰3萬元，並限期提具銷毀計畫書送被告核定後續行銷毀作業﹔雖據被告提出彰化縣衛生局106年6月22日食品抽驗稽查工作紀錄表、彰化縣衛生局檢驗結果報告、上慶商行聲明書、系爭番茄乾抽驗照片、彰化縣衛生局檢驗結果通知函、彰化縣衛生局複驗結果通知函等件為憑（附原處分卷第1頁至第11頁
）。惟原告雖自承取樣之番茄乾為其所進口，但指彰化縣衛生局採樣時未將樣品封緘，有違程序，以此爭執檢驗報告、複驗報告所檢驗之檢體與採樣之樣品是否具有同一性，並質疑該等報告之正確性。是核兩造爭執，無非彰化縣衛生局以未經封緘檢體作成之檢驗報告應為如何之證據評價。
（五）經查：
1.徵諸食安法第7章「食品檢驗」、第8章「食品查核及管制」，以及依食安法第7章第42條授權所訂定之食品查
核檢驗管制措施辦法相關規定以觀，現行食安法制關於如何取樣查核之程序，規範於檢驗辦法第9條及第14條
，分別規定：「主管機關執行查核，必要時，得對產品取樣。前項取樣為無償並隨機為之，業者不得指定；其樣品數量以足供檢驗及留樣所需為限。主管機關取樣後，應填寫相關紀錄文件或收據，經在場業者簽名、蓋章或捺指印確認後，一份交由業者收執。」「主管機關執行查核應製作紀錄，詳實記載以下事項：一、受查核業者名稱、地址、負責人及在場業者之姓名、身分證號。二、查核機關名稱、查核人員及會同人員姓名、服務單位與職稱。三、查核日期及起訖時間。四、查核內容及發現。五、現場處置措施。前項紀錄由在場業者簽名、蓋章或捺指印確認。業者如有意見陳述，其書面聲明、訪談文書或錄音（影）檔，應列為第1項紀錄之附件。
」確無取樣必須「封緘」送檢驗之程序要求。而檢驗辦法第13條第1項雖規定依食安法第41條封存之產品，主
管機關應加封緘或其他標識，並照相或錄影，且就封存品項及數量製作清冊，由在場業者簽名、蓋章或捺指印確認；惟食安法第41條各款（第3、4及5款）規定封存
物品，旨在防止已證實，或疑似或有違反食安法規定之虞之食品自營業場所外流而危害加大，而非意在確保取樣與送驗樣品同一性，自非得於本案爭執中援用。故而，主管機關為食品查核而為取樣時，如未就樣品予以封緘，尚難謂即有程序違失。
2.然則，取樣程序無違現行程序規定，至多可謂因此作成之檢驗結果未因程序違法而不具證據能力，但證明力之高低，仍須視取樣、送鑑及檢驗程序之嚴謹程度而定，此之為經驗法則、論理法則所要求。主管機關因應食品態貌之多樣性，雖未必宜一律以封緘形式以擔保取樣樣品、送鑑及檢體同一，但非不得代之以取樣袋封口一次使用性之設計，搭配檢驗單位人員簽收查核取樣外包裝無破損等程序規定，以擔保取樣至檢驗過程，樣品之質與量均未因人為外力之介入而污染或變更，茲確保檢驗結果真實反應送驗物品之品質。如主管機關查核食品，取樣時既未封緘，復無其他擔保取樣與檢體同一之機制，因此所作檢驗結果之證明力高度，即難免受有質疑，此不因檢驗單位為政府機關或民間機構而有所異。
3.本件查核取樣及檢驗係由彰化縣衛生局作成，所採樣品確係原告所進口輾轉販賣予上慶商行，經上慶商行代表人會同取樣，放置於取樣袋內，袋外標明貨號編號，並填寫紀錄文件，由上慶商行代表人於該文件上簽名等節，有前述食品抽驗稽查工作紀錄表及系爭番茄乾抽驗照片（系爭番茄乾樣品已置於取樣袋內封口，袋外標示編號與紀錄表相符）等件為憑，是其取樣過程與檢驗辦法第9條及第14條所示查核取樣程序規定，尚無不合。但
彰化縣衛生局取樣用無菌袋為塑膠材質，未啟封前以壓線彌封，彌封口下則有黃色膠帶黏貼鐵絲，撕開壓線即可開封置入樣品，將壓線袋口平行向下折疊得以袋口雙邊鐵絲互相交纏扭轉密封。開啟袋口方式，則係將原本交纏之鐵絲解開即可取出樣品，將無菌袋攤平，除有塑膠袋折痕外，即回復首次彌封口開啟後之無菌袋形式等節，則經本院當庭勘驗被告所提出彰化縣衛生局取樣用無菌袋，由被告現場示範說明使用方式，錄製為光碟（無菌袋及光碟均外放證物袋內），並製成勘驗筆錄及照片在卷可稽（本院卷第262-269頁參照）。核被告所示
範無菌袋之使用方式，與系爭番茄乾取樣照片所顯示者，均相符合。據此，該等無菌袋並無封口一次使用性之設計，如又未於袋口處封緘，裝入樣品後，即使於袋外黏貼編號可核對工作紀錄表所示取樣編號，仍無法確保取樣樣品與檢體同一；蓋無菌袋封口既可重複開啟，人為外力即使透過封口介入以污染或變更樣品之質與量，無菌袋之外觀也無可察覺變化之處，檢驗人員收受檢體時，縱使標明無菌袋無破損，也無法確認該無菌袋原始樣品是否遭抽換或或受污染，亦即，檢體與樣品是否同一，可受合理質疑，而無從確保其同一性。
4.職是之故，本件足以證明系爭脫水番茄乾二氧化硫超標之證據，無非系爭檢驗報告及複驗報告而已，但因彰化縣衛生局查核取樣時，既未封緘，又無其他擔保樣品與檢體同一之措施，基此作成之系爭檢驗報告、複驗報告證明力已然不高。而彰化縣衛生局複驗報告之檢體並非就封存之系爭番茄乾另為取樣檢驗，而係就原檢體之留樣再為檢驗，因此複驗同樣有無法擔保樣品與檢體同一之瑕疵，也無從援用複驗結果雙重確認檢驗結果之正確性。且參酌原告於彰化縣衛生局採樣後自行將留存之系爭番茄乾送SGS食品實驗室檢驗，結果並無不合標準，
此有原告提出該實驗室之測試報告影本可稽（附原處分第53頁、第55頁及第57頁），與彰化縣衛生局就所採樣之檢體作成之結果差異甚大，可謂提出相當反證更減損系爭檢驗報告及複驗報告之證明力。是經職權調查之能事，本院認原告進口之系爭番茄乾是否二氧化硫超標此一待證事實，雖有檢驗報告及複驗報告為憑，但因取樣保存之缺失，致有無法排除合理之懷疑，難以就此達成高度蓋然性之心證，是該待證事實陷於真偽不明，有依客觀舉證責任分配而為判決之必要。
五、綜上，原處分所據以科罰及管制銷毀之基礎事實，陷於真偽不明，揆諸首揭法文及說明，此不利益應歸屬於主張上開法律效果而作成原處分之被告。本院因認原處分有所違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。惟原處分係因基礎事實真偽不明，基於客觀舉證責任分配而受撤銷判決，而系爭番茄乾有效期間迄108年5月23日，且尚未銷毀，已據被告陳明在案，被告及系爭番茄乾所在地主管機關如認該等番茄乾仍屬「有違反食安法第18條所定標準之虞者」，非不得依食安法第41條第1項第4款之規定即為封存，並採樣檢驗，依檢驗結果迅為後續程序之處理，以維護國民健康，兼顧原告商譽及營業利益。當然，後續取樣檢驗程序務必確實擔保樣品與檢體之同一性，原有措施如有不足者，應速檢討修正，期以善盡依法行政之義務，併此指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　27　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　許瑞助
法 官 鍾啟煌
法 官　楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　27　　日書記官　徐子嵐