臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第375號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 07 月 12 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第375號107年6月21日辯論終結
原 告　宏醫生技股份有限公司

代　表　人　溫宏星
被 告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦
訴訟代理人　江昭諄
蔡小蓁
許憶蘋
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年2月2日衛部法字第1060031678號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國105年11月、12月間刊播「宏醫天然素食葡萄
糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，經被告以106年2月10日府衛食
管字第1060028315號裁處書（下稱前處分），以違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項及第2項規定，處罰鍰新臺幣（下同）152萬元。原告於106年6月2日10時47分許及106年6月28日9時59分許又分別在名城事業股份有限公
司第46頻道東森購物3台、吉隆有線電視股份有限公司第80
頻道東森購物4台刊播「宏醫PFAR益生菌咖啡超值組」（下
稱系爭產品）廣告，於內容宣稱系爭產品可改善皮膚濕疹、過敏、使呼吸道順暢、肌膚光滑、排出重金屬、改善水腫、排便順暢、消除痘痘、腰圍減少、體重減輕等詞句，並限定一定期日即可見效。被告因此認原告違反食安法第28條第2
項規定，且係1年內第2次違規，乃依據桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準（下稱裁罰基準），以
106年10月6日府衛食管字第1060224919號行政裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰62萬元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）對於持續刊播廣告之行為數認定，實務見解係以處分作成時點作為區分行為數之標準，於處分作成前所為之連續刊播行為均視為一行為，行政機關不得就行為人接獲處分書前之刊播行為重複處罰。被告於106年7月4日作成府衛食
管字第1060134936號行政裁處書（下稱106年7月4日處分
），對系爭產品於106年1月10日、同年月29日及同年3月
14日刊播之廣告作成裁處罰鍰90萬元之處分，則本件原處分所欲裁處之刊播行為發生於106年6月2日及同年月28日
，自為106年7月4日處分所涵蓋，被告再以原處分重複裁
罰，顯屬違法。
（二）原處分僅以原告刊播其他產品廣告作為加重裁處之事由，實有違誤；其實，原告刊播系爭產品廣告獲利極微，被告未審酌本件刊播行為所得利益，顯有裁量怠惰之違法。被告實得以適時提醒或警告代替裁處罰鍰，原告自當立即改善，被告捨此不為，逕處高額罰鍰，有違比例原則。
（三）商業性言論亦屬言論自由保障範疇，食安法以「醫療效能」等不確定法律概念規範食品廣告用語，於具體個案之涵攝過程即不得流於恣意；無論係衛生福利部訂定之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準（下稱認定基準），抑或被告之裁罰基準，均僅屬行政規則，被告於本件未審酌系爭廣告內容僅屬日常衛教知識宣導之具體個案情事，僵化操作認定基準，只要系爭產品廣告出現認定基準所列詞句，即認定為違法，以行政規則箝制商業性言論顯已逾越必要性，有權力濫用之違法云云。為此聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）系爭產品廣告內容確實涉及醫療效能，如「具抗過敏功效可改善過敏體質」、「3天呼吸順暢，5天肌膚光滑，7天
毒素排出」、「有呼吸道的情況，3天發炎情況改善，如
果你現在皮膚有濕疹、過敏的情況，5天我們讓你的皮膚
恢復光滑，7天讓你身體重金屬排出」、「水腫4天就改善了」、「7天保證排毒」、「使用後16天臉上的痘痘減到
幾乎沒有了」、「腰圍減到小了5吋，體重減了10公斤」
等，均屬食安法第28條第2項「宣稱預防、改善、減輕、
診斷或治療疾病或特定生理情形及宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效之情形」所規範之違規態樣，原處分認定系爭產品廣告違反食安法第28條第2項並無違誤。
（二）食安法關於食品廣告採取事後審查制，故無需如原告所稱，被告須事先警告，事後處分方屬適法之情。且系爭產品廣告刊播之東森購物台收看觀眾眾多，系爭產品廣告傳達之抗過敏功效、改善過敏體質、改善呼吸道發炎狀況、皮膚濕疹、過敏恢復光滑等誇張、易生誤解資訊，恐使民眾陷於錯誤，進而影響健康，所生影響甚鉅，且系爭產品要價亦屬不菲，消費者於經濟上受害亦非輕微。綜合考量原告5年間有75筆違法廣告、屢次違法之惡性、系爭產品廣
告龐大錯誤資訊內容可能使消費者產生錯誤認知與危險、系爭產品售價不貲等情，裁處原告罰鍰62萬元，要無裁量怠惰或違反比例原則可言。
（三）有關原告主張雙重處罰乙節，無非以106年7月4日處分為
據，惟該處分之受處分人為訴外人宏醫國際股份有限公司，並非原告，且裁處之刊播時間亦與原處分不同，非屬同一違法刊播行為等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，為食安法第28條第2項所明文。旨在保障消費者獲得真實而完整之資
訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益，而對商業言論自由所為必要限制，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。衛生福利部為食安法之中央主管機關，為協助下級機關就食安法第28條「涉及醫療效能」此不確定法律概念能為正確之涵攝構成要件事實及適用法律，制定有認定基準，第3點第1項規定：「三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。」經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，容無原告所稱以行政規則箝制商業性言論逾越必要性，有權力濫用之違法之情事，合先敘明。
（二）第按，食安法第45條第1項中段規定：「……；違反同條
（第28條）第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；……。」第55條之1規定：「依本法所為之行政
罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」衛生福利部據此授權，訂定「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數認定標準）第3條、第4條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違
反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」此等將行為次數之認定與本應列入裁罰考量之因素（如行為違反法令之動機、影響程度，所生危害及損害）相連結之模式，雖然殊屬少見；但行政罰制度上之所以設計「行為個數」之概念，無非以此作為法律效果之依據，依行為個數決定為一個處罰或數個處罰；是而，何種行為應評價為「一行為」往往繫於政策之考量，而非邏輯之所當然。故此，行政罰法對於所謂一行為或數行為，並未予以定義，乃有意識地保留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定之空間，以利各類行政法律不致囿於尚欠思慮復且統一僵化之規定，能各自基於其規範目的而為相關體系之進化。是而，上開行為數認定標準之制定，可認係立法者認知「刊播廣告」行為樣態極為複雜，如何定其行為數而適當對應裁罰，並予以抽象化為統一準則，尚非目前立法技術所能掌握，遂基於「執法公平性」之考量（食安法第55條之1
立法目的參照），授權中央主管機關得將行為數之認定及裁罰內容結合處理，俾求得國民健康維護與行為人惡報制裁間之衡平。基於前述行為數之認定繫於政策考量，以及行政罰法預留主管機關及裁判機關依具體個案事實解釋認定行為數空間之意旨，行政機關就違反食安法第28條者所作成之行為數認定，如係斟酌該標準第4條所示情事，而
擇定以該標準第3條特定款為基準作成行為數認定，且於
法定裁罰額度審酌各項加減及擴張情事時，並未就雷同事由重複評價致失比例原則者，即可認係依法行政。
（三）經查，原告確實於如事實概要欄所載時地刊播系爭商品之廣告，廣告內容宣稱：「具有過敏功效可改善過敏體質……開放體驗……（立牌）3天呼吸順暢、5天肌膚光滑、7
天毒素排出，無效退費……有呼吸道的情況，3天發炎情
況改善，如果你現在皮膚有溼疹、過敏的情況，5天我們
讓你的皮膚恢復光滑，7天讓你身體重金屬排出，如果無
效，全額退費……水腫4天就改善了……7天保證排毒……」「完整有酵→強力吸附→淨化排出，1包→排便→抗肥
……完整有酵→強力吸附→淨化排出→排出體內壞咪呀，1包→排便順暢→抗肥……同時可改善過敏問題……（手
拿系爭產品）這1支產品是作抗過敏咖啡、排宿便、排毒
咖啡……PFAR排毒咖啡、髒解決；毒、肥會消……使用前後比照圖，使用後16天臉上的痘痘減到幾乎沒有了，臉看起來更年輕，甚至腰圍減到小了5吋，體重減了10公斤」
等詞句﹔且原告105年11月、12月間刊播「宏醫天然素食
葡萄糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，涉及醫療效果，甫經前
處分裁處罰鍰152萬元之事實，有系爭產品廣告光碟（見
原處分卷外放光碟）、違規廣告監控紀錄表（原處分卷第頁77至第78頁、第83頁至第84頁）及前處分（訴願卷第97頁）在卷可憑，並為兩造所不爭執，應認屬實。核此廣告內容表示系爭產品可改善過敏體質、減輕過敏性皮膚病等等生理症狀，並具體標明使用一定時間具有特定效果，已然宣稱係對疾病及疾病症候群或症狀有效，當然涉及醫療效能，原處分據此認定原告刊播廣告有違食安法第28條第2項規定，應依同法第45條第1項中段裁處，並無不合。而原處分以原告2次所刊播之廣告為同一產品，依行為數認
定標準第3條第1款認定為一行為，並審酌原告1年內第2次違規，依被告之裁罰基準於法定罰鍰額度內裁處罰鍰62萬元，關於行為數之認定及相對應罰鍰之裁量，核均無違誤。
（四）原告雖另執詞主張被告就其前於106年1月及3月系爭產品
刊播廣告涉及醫療效果違規行為，已作成106年7月4日處
分裁處90萬元，復就本次106年6月份之行為裁處，乃為一事二罰；再者，被告應就原告之違規本得適時提醒或以警告代替罰鍰，竟未審酌原告獲利不多，僅以原告再次違規，逕裁處高額罰鍰，有違比例原則，並有裁量怠惰云云。然則：
1.106年7月4日處分係以「宏醫國際股份有限公司」為對
象，而非對原告裁罰，有該處分附卷可憑（本院卷二第30頁），原告執以為被告就同一行為重複裁處之論據，顯然有誤。
2.徵諸食安法規定，並無主管機關應就違規廣告行為應行勸導禁止，違反誡命處分始得開罰之規定，且原告刊登廣告涉及誇大或醫療效果，在本案裁處日前之件數為75筆（自102年起），有衛生福利部食品藥物管理署違規
食品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料在卷可按（本院卷二第174頁至第186頁），原告猶爭執被告未予輔導逕予裁罰，有失比例原則，委無可採。尤其，原告前既已有多次刊播廣告涉及誇大或醫療效果而遭裁罰，但原告仍執意為本次刊播，聲稱無利潤可圖云云，顯違商業慣例，本難就此為斟酌﹔本次原處分之作成以原告1年內第2次違規，而於法定罰鍰60萬元至500萬元額
度內，裁處罰鍰62萬元，容無裁量怠惰及權力濫用之違法可言。
（五）綜上，原告之主張均無可採。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　12　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　劉穎怡
法 官 林秀圓
法 官　楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　12　　日書記官　徐子嵐