臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第893號｜法律人

臺北高等行政法院判決 107年度訴字第893號109年4月8日辯論終結原告　仲厚企業有限公司代　表　人　孫燕煌（董事）訴訟代理人　吳光陸律師複代理人吳揚律師被告　國防部代　表　人　嚴德發（部長）訴訟代理人　徐克銘律師複代理人雷兆衡律師參加人　台超科技股份有限公司代　表　人　姚萬貴（董事長）訴訟代理人張致翔律師林聖凱律師蔡玫眞律師複代理人王慈伶律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國107年5月11日訴1060294號及訴1060372號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：被告辦理「廢彈處理中心委託民間經營案」採購案（採購編號：G107005L003，下稱系爭採購案），採限制性招標，預算金額新臺幣（下同）7億9,483萬5,000元，民國106年7月25日公告，106年8月25日更正公告，採限制性招標，公開評選優勝廠商，106年8月30日開標，計有原告、參加人及祖樹企業股份有限公司（下稱祖樹公司）3家廠商參標，經被告審查投標廠商資格及投標文件，均判定合格。且經評選委員會評定參加人為第1優勝廠商，並於同年9月27日決標予參加人，同時將決標結果通知原告，復於同年10月11日公告決標。原告不服被告106年8月30日認定參加人符合投標資格，及決標予參加人，分別以106年8月30日異議書（同年月31日文到被告）及106年9月29日異議書（同年10月11日文到被告）提出異議，被告則分別以106年9月8日國採購包字第1060005126號函及106年10月20日國採購包字第1060005792號函作成原異議處理結果，均維持原決定，原告復不服被告所為之異議處理結果，提起申訴，亦經行政院公共工程委員會於107年5月11日分別以訴1060294號及訴1060372號採購申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張：㈠參加人應無基本資格，亦無特定資格，被告認參加人符合資格予以決標，應有違誤： ⒈系爭採購案需專業技術服務故採限制性招標，於投標公告文件採購計畫清單（18）備註欄第1項第⑴、⑵即載明投標廠商基本資格為「廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明：投標商須檢附國內外軍事單位或國內外政府授權之相關機構所開立具備處理彈藥或未爆彈處理作業人員之合格證明。如廠商所提國外軍事單位或國外政府授權合格之相關機構，所開立之證書或證明，外文者應附中文翻譯，且須經政府機關或公認證機構完成公證，或經由中華民國駐該國代表認證。」、特定資格為「具有相當經驗或實績：投標商須檢附曾完成與招標標的同性質或相當之勞務契約（如承商曾採用「拆解、切割、破壞、脫藥、燒燬或銷燬」等方式處理各式逾期彈藥【需包含高爆砲彈及化學砲彈】之契約）之驗收合格證明紀錄或其他足以證明履約完成之文件，其單次契約金額不低於6,358萬6,800元，或累計金額不低於1億5,896萬7,000元。」因參加人無前揭資格卻參與系爭採購案，被告未察而認定其符合資格，並進而決標予參加人，實有違誤。⒉被告所屬軍備局採購中心（按：即為系爭採購案執行單位，被告所屬國防採購室改制前之單位）於95年間就「廢彈處理中心委託民間經營案（案號：GD95035L151PE）」辦理招標（下稱第1期委託經營案），限定投標廠商資格為「投標廠商資格：⒉廠商具有製造、供應或承做能力之證明」，其招標文件雖與系爭採購案使用之文字不盡相同，惟目的均是要求承做廠商必須有處理廢彈之能力及經驗。該第1期委託經營案，因原告有承做能力，故僅能由原告投標，參加人無承做能力，不符上開資格，本不可投標，但與原告訂立共同投標協議書，負責原告執行第1期委託經營案之財務而為共同投標廠商。即原告與參加人雖為共同投標廠商，但有承做能力者為原告，故由原告為代表廠商進行投標，參加人無能力履行，依共同投標協議書約定，負責資金籌措、財務管理等事項，原告則負責經營管理（含技術工法、人力規劃、教育訓練、安全維修、設備維修）、品質管理，並為代表廠商，與被告軍備局採購中心於95年12月27日訂立軍品訂購契約，故原告為承攬人，被告為定作人，即第1期委託經營案當事人僅有兩造。嗣於第1期委託經營案結束，由原告續約為第2期委託經營案（購案編號：GO01503L145），亦訂立與第1期委託經營案相同之共同投標協議書與軍品契約，足證雙方就此工作分配並無更異。 ⒊在第1期委託經營案履約期間，原告與參加人因事權不一之困擾，而簽訂權義轉讓合約書，由原告負責人孫燕煌將原告之出資額讓與參加人指定之林鴻緒、蔣晉泰，以取得原告之經營權，並由蔣晉泰為董事，在蔣晉泰100年1月22日死亡，經法院選任林鴻緒為原告臨時管理人，但因參加人與林鴻緒未遵守權義轉讓合約書之約定，造成原告與參加人間之後一連串紛爭。 ⒋參加人不符合系爭採購案之基本資格：參加人雖針對基本資格部分提出員工名單，然所示員工均為原告前任臨時管理人林鴻緒遭解任時，將原先為原告之員工移轉至參加人，換言之，上述員工實際上均為原告舊有員工。是以參加人所提出之員工名單仍未符合系爭採購案之基本資格，該資格標及決標處分應予撤銷。 ⒌參加人不符合系爭採購案之特定資格： ⑴第1、2期委託經營案之締約當事人僅有兩造，不包括參加人，則第1、2期委託經營案之履行實績應無參加人，均應為原告： ①因第1期委託經營案有履約爭議，經臺灣高等法院104年度重上更74㈠字第號民事判決認定第1期委託經營案契約當事人僅有被告與原告，第2期委託經營案契約係延續第1期委託經營案契約內容之續約，應等同視之，自不能認參加人為契約當事人，故參加人無從以第1期、第2期委託經營案作為其履約實績，認參加人符合投標清單之特定資格，被告未詳實查核，縱容參加人，曲解契約，認定參加人具備系爭採購案投標資格，實有違誤。 ②政府採購法第25條第2項所稱共同投標，係指2家以上之廠商共同具名投標及簽約而言。第1期、第2期委託經營案僅原告1人簽名用印，均無參加人，足認第1期、第2期委託經營案契約係存在於被告與原告之間，參加人並非契約當事人。又第1期委託經營案僅列名原告，廠商及負責人簽名或蓋章欄亦僅有原告及法定代理人之用印，益徵第1期委託經營案契約僅指被告與原告，不包含參加人。尤其陸軍後勤指揮部核發之結算驗收證明書，亦僅記載廠商為原告。至於第2期委託經營案為續約，故被告未重新辦理公開招標，直接與原告為續約，續約內容延續第1期委託經營案之契約內容，則為續約之投標本應與第1期委託經營案相同，然因當時原告之臨時管理人係由參加人指定之林鴻緒擔任，而參加人與林鴻緒有私心，故未如實按照第1期委託經營案之投標方式，以致在第2期委託經營案決標紀錄之「得標廠商代表簽名或蓋章」處除原告外，另有參加人之用印，但綜觀第2期委託經營案決標紀錄全文，投標廠商及得標廠商仍記載僅有原告，故參加人雖有於上開決標紀錄蓋章，然在第2期委託經營案契約乙方仍僅列名原告，而非原告與參加人，益徵第2期委U經營案契約當事人仍僅有被告與原告。至於參加人之用印，應係多餘，並無意義。 ⑵退步言，縱認參加人為契約當事人之一，並為共同投標廠商，然參加人既於第1、2期委託經營案均因不具備處理廢彈能力，無法成為代表廠商，縱其形式上為契約當事人之一，實質上仍不得以第1、2期委託經營案作為其履約實績：本件係因原告具備廢彈處理工作相關之製造、供應、承做或維修等能力，符合得標廠商基本資格，參加人可提供財力，始由2人為共同投標廠商，但有能力為招標機關完成契約所約定之一定工作者為原告，另一方面由共同投標協議書主辦項目欄記載，原告主要負責經營管理（含技術工法、人力規劃、教育訓練、風險管理、安全維護、設備維修），參加人則負責資金籌措，雖依共同投標協議書記載，原告占30%，參加人占70%，但事實上此係兩造針對利潤分配所為之記載，與主辦項目及履約實績無涉，否則何以參加人占70%，卻無從擔任第1、2期委託經營案之代表廠商，與被告簽訂契約？故由原告為代表廠商，並為投標行為，足見原告因有承做能力，符合上開規定，始與被告訂定第1、2期委託經營案契約，方符系爭契約本旨。又依共同投標辦法第15條「共同投標廠商得標後各成員之履約實績，依各成員於共同投標協議書所標示之主辦項目及金額認定之。但由共同投標廠商於驗收後提出各成員實際履約實績者，得依其所提履約實績認定之。」規定，其履約實績本應以共同投標協議書標示之主辦項目為認定，此與契約比率及契約當事人為何人無涉。本件履約項目僅有廢彈處理，參加人係以主辦項目係財務方面而成為共同投標廠商，則在第1、2期共同投標協議書均未更異之情形下，履約實績當然僅能依照共同投標協議書主辦項目為認定，亦即能履行者為原告，參加人自始即無處理廢彈技術，僅係出資，如何有履約實績？此觀諸第1期委託經營案之結算驗收證明書履約實績亦僅記載為原告，不包含參加人，而參加人就此並未異議、爭執，足見其亦承認該證明書記載無誤，其無履約能力，是第1期之結算驗收證明書不可作為參加人於系爭採購案符合特定資格履約實績之證明。再者，參加人因此多次曾向被告申請變更其為代表廠商，但遭被告否准，其中被告104年3月11日函說明二「茲針對貴公司申請變更為旨揭購案代表廠商乙節，經審『廢彈處理中心委託民間經營GO01503L145PE』案共同投標協議書之貴公司主辦項目為『財務管理』，核與投標廠商資格條件所規定之『具有製造、供應或承做能力之證明』不符，另查經濟部商業司有關仲厚企業有限公司登載資料之代表人（臨時管理人）仍為林鴻緒，尚未盡符合政府採購法規定之『破產、無法共同履約』等重大事故適用條件，現階段本部礙難同意所請。」等語，明白說明參加人不具清單之基本資料，益證被告僅認定原告具備技術能力而有資格為代表廠商，參加人在實質上無基本資格，自不可能為契約當事人，從而第2期之結算驗收證明書記載參加人亦為廠商有誤，自不可以此有誤之第2 期結算驗收證明書為參加人履約實績之證明等語。㈡並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書（均含資格標決定及決標決定）均撤銷。三、被告則以：㈠按「⑴基本資格：……B、廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明……。」「⑵特定資格：A、具有相當經驗或實績：投標商須檢附曾完成與招標標的同性質或相當之勞務契約，其單次契約金額不低於新臺幣6,358萬6,800元，或累計金額不低於新臺幣1億5,896萬7,000元；並得含採購機關（構）出具之驗收證明。……」為系爭採購案計畫清單備註（18）之投標廠商資格所明訂。準此被告應依招標文件規定之條件，審查投標廠商投標時所檢附之文件，以確認廠商符合投標廠商之資格。 ⒈參加人已依招標文件之計畫清單備註（18）於投標時，檢附經營計畫書，其附件中已提出「台超科技公司員工志願役退伍人員名單」及相關證明文件，且該等證明文件均為國內軍事機構所開立，得以證明參加人之受僱人具備處理彈藥或未爆彈之資格，而符合系爭購案採購計畫清單之基本資格。原告主張參加人所提出之員工實際上為其之舊有員工，參加人不符合系爭採購案招標文件之基本資格，無處理廢彈能力云云，惟參加人於投標時所檢附之文件，已提出勞工退休金計算名冊，已足證上開具有處理廢彈能力之人員均屬參加人之受雇人及從業人員，原告主張尚無足採。 ⒉參加人於投標時，已依計畫清單備註（18）之規定，檢附其曾與原告共同履約前2期委託經營案之契約文件，同時檢附該等契約之驗收結算證明書及共同投標協議書，足以證明參加人曾完成廢彈處理相關之勞務契約，並具有證明其已履約完成之文件，而符合招標文件之特殊資格。參加人已於投標文件中檢附第1期委託經營案之契約、共同投標協議書及第1期委託經營案之結算驗收證明書暨會驗結果報告單，其驗收金額分別為9,660萬5,065元、163萬4,903元、1,802萬4,643元、3,835萬2,393元、772萬4,690元、966萬9,134元、4,284萬6,335元、3,661萬8,653元、2,717萬4,637元、33萬127 元、1億96萬2,923元、8,868萬5,617元、5,657萬1,164元等。是以，第1期委託經營案之履約總計金額為5億2,520萬0,284元。參加人亦檢附第2期委託經營案之契約、共同投標協議書及結算驗收證明書，其驗收金額分別為5,515萬8,839元、4,651萬9,604元、6,121萬8,840元、4,552萬2,938元、6,830萬7,519元、5,263萬8,038元、2,180萬2,124元、8,323 萬4,715元等。是以，第2期委託經營案之履約總計金額為4 億3,440萬2,617元。參加人於投標文件所檢附前2期委託經營案之履約實績共計為9億5,960萬2,901元。共同投標辦法第15條之規定，關於各成員之履約實績應依據共同投標協議書所示之「主辦項目及所占契約比率」認定。本件前2期委託經營案之共同投標協議書已載明，參加人主辦項目包括研究發展、資金籌措、財務管理、督導營運，且負擔履行全部契約之責任，所占契約比率為70%。經被告計算後累計之履約金額應為6億7,172萬2,031元【計算式：9億5,960萬2,901元×70%＝6億7,172萬2,031元】，已符合招標文件所訂「累計金額不低於1億5,896萬7,000元」之特定資格。又縱使以每期契約之履約實績證明作為單次之履約金額，兩期之履約金額分別為5億2,520萬0,284元及4億3,440萬2,617元，依據參加人於共同投標協議書所占之70%比率，單次履約金額分別為3億6,764萬0,199元及3億408萬1,832元，亦已符合「單次契約金額不得低於6,358萬6000元」之特定資格。㈡參加人確為前2期委託經營案契約之契約當事人，被告以此作為認定具有履約實績之基礎，於法並無違背。 ⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同。」為民法第153條、政府採購法第25條及共同投標辦法第8條所明定。被告依政府採購法辦理招標，而原告與參加人以共同投標之方式，投標前2 期委託經營案，該檢附共同投標協議書所為之共同投標之意思表示應屬於要約之意思表示，並於開標當時經原告代表參加人為減價而決標，達成意思表示合致，委託經營案即為成立。上開部分係參加人依據共同投標辦法第8條之規範，授權原告進行簽約，尚不影響參加人以共同投標協議書共同為投標之意思表示。既參加人及原告為共同發出要約意思表示之人，並經決標達成意思表示合致，其等均應為契約當事人。縱使前2期委託經營案之契約本文均由原告具名簽署；惟此僅係依據原告及參加人所簽訂之共同投標協議書，於該協議書納入契約後，由原告具名簽約，尚不影響參加人作為契約當事人之地位。觀諸第1期委託經營案之共同投標協議書已定明由原告作為代表廠商，辦理投標、減價、決標、簽約等事宜，且當時開標紀錄亦確實原告代表參加人投標、辦理減價及簽約，縱使該紀錄僅有原告於開標紀錄簽署，惟於簽名或蓋章欄位亦已載明「投標廠商未到場者，免簽名或蓋章」，故僅由原告簽署於開標紀錄，並無不妥。再者，於第2 期委託經營案亦由原告代表參加人投標、辦理減價及簽約，並依當時之開標紀錄記載，由原告與參加人共同簽署，得以證明確由2家廠商共同投標，均為實際參與締約之契約當事人。最高法院106年度台上字第2331號民事判決亦已於理由中認定參加人為第1期委託經營案契約之契約當事人，自得作為本件行政訴訟之重要證據資料。而基於第2期委託經營案契約為第1期委託經營案契約之延續，尚無法割裂適用，關於參加人是否為該契約之契約當事人一事，自得以最高法院之民事判決作為證據資料，認定參加人為前2期委託經營案契約之契約當事人。 ⒉按「乙方：指本案得標廠商……。乙方若為共同投標之團隊時，本契約之乙方，應為該團隊之全體或其中任何一人，並均負連帶履約及連帶保證之責任，惟乙方應指定其一為計畫主持人。其餘共同投標人之權利義務，均依政府採購法及本契約之規定辦理。」為前2期委託經營案契約第1.6.6條所明訂。依上開規定可知，契約乙方應指得標廠商，即原告及參加人，二廠商並有簽立共同投標協議書作為契約附件，其內容載明「……其代表協議廠商之權責如下：……㈢代表廠商收受機關之通知及處理爭議事項。」以原告為代表廠商，並有收受機關之通知及處理爭議事項之權利。是以，既原告為代表廠商有收受通知之權利，被告於寄發第1期結算驗收證明書以通知廠商驗收完畢時，自得僅記載原告為契約廠商；對此，參加人縱不爭執，亦不因此產生失權之效力。且既2 廠商均為契約當事人，於第2期結算驗收證明書列原告及台超公司為契約廠商，於法尚無不合。 ⒊第1期委託經營案之採購計畫清單（18）備註：「……㈠基本資格：……2、廠商具有製造、供應或承做能力之證明：投標商須檢附曾完成與投標標的類似之製造、供應或承做之文件；若為共同投標者，由共同投標協議書指定之代表廠商檢附本項文件。」是以，縱使參加人實際上具有承做能力，於第1期委託經營案投標時本毋須檢附上開承做能力之證明文件。據此，被告自不能以參加人於前期未檢附承做能力證明文件，而認定其於系爭採購案並無履約能力及履約實績。又依共同投標協議書第1點及共同投標辦法第11條：「…… 協議廠商成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履行本採購契約者，同意將其契約之一切權利義務，經機關同意由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」、「有前條第1 項第6款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。」可知，參加人申請變更為代表廠商必須提出與代表廠商即原告資格相當之文件，且依據規範須原代表廠商有無法繼續履約之情形，方能由他廠商繼受。而參加人於申請變更代表廠商時，並未提出「具有製造、供應或承做能力之證明」，且實際上原告亦未有無法繼續履約之情形，故被告未能同意參加人變更為代表廠商。從而，被告否准參加人變更為代表廠商一事，與參加人是否有履約能力無涉，亦不足以證明其於系爭採購案無履約實績等語，資為抗辯。㈢並聲明：原告之訴駁回。四、參加人陳述意見略以：㈠按「共同投標廠商得標後各成員之履約實績，依各成員於共同投標協議書所標示之主辦項目及金額認定之。但由共同投標廠商於驗收後提出各成員實際履約實績者，得依其所提履約實績認定之。」共同投標辦法第15條訂有明文。故共同投標之承攬案，原則上應依共同投標協議書上所載之主辦項目及金額，認定各成員之履約實績，例外於共同投標廠商在驗收提出實際履約實績證明時，得依所提實績認定之。參加人與原告共同投標前2期委託經營案，並由參加人負責包括研究發展、資金籌措、財務管理、督導營運等主辦項目，約定所占契約比率為70%，是以參加人於前2期委託經營案所負責辦理之業務，依共同投標協議書所載內容，係佔全部廢彈處理事務之70 %，則依前揭共同投標辦法第15條前段規定，應以全部履約金額之70%為參加人之履約實績。故被告於計算本件招標資格時，認定參加人於前2期委託經營案之履約實績金額共6億7,172萬2,031元，高於招標文件所訂「單次契約金額不低於6,358萬6,800元，或累計金額不低於1億5,896萬7,000元」之條件，係依據前揭法令而來，並無違誤。㈡因廢彈處理廠區之高危險性，依合約規定，要進廠區從事彈藥處理之人員，均須備具保險方能進入，並應將保險名冊提交被告存查，如不在保險名冊內，即是未投保險而不能進入廠區。由104年7月25日至105年7月25日之保險名冊及原告105年2月之勞工保險名冊比對，即知絕大多數人員，均係參加人之員工，故而實際施作者係參加人，而非原告，被告僅計算70%之工作實績予參加人，參加人即已符合實績之規定，原告主張要不足採。且原告自104年1月後即無公司負責人，員工亦均離職，此有原告於104年2月間勞工保險投保人數0 人之資料可參，故原告於104年1月後即陷入事實上無法履約之狀態，後續廢彈處理事務，均係參加人單獨履約完成。又參加人已依招標文件之要求，聘僱符合招標文件所載專業能力之人員，並經被告審核確認符合資格，其中退伍人員部分包含兵工安全官、彈藥技術督導官、彈藥技術官、火藥技術官、廢彈處理士、未爆彈處理士、彈藥保修士等，均有廢彈處理作業相關之經驗；其他員工部分，則具有甲種電匠證照、消防設備士、防火管理人、火藥爆破作業人員、事業用爆炸物爆破專業人員、急救人員、工安管理人員等專業證照，亦具有輔助廢彈處理作業之專業能力，得處理包含機具操作、危險物運送、工安管理、急救等事務，顯足以履行系爭廢彈處理作業。故被告依據參加人所提上開資料，審核確認符合資格，而決標予參加人，並無違誤等語。五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購案計畫清單、開標結果通知單、第1期委託經營案清單、 95年7月31日共同投標協議書、95年12月27日軍品訂購契約、101年7月13日共同投標協議書、第1期委託經營案決標紀錄及結算驗收證明書、第2期委託經營案決標紀錄、參加人員工退伍人員專業資格憑證、參加人其他人員專業資格憑證、參加人勞工退休金計算名冊（本院卷1第139-221、277-289、366-409、卷2第43-157頁）、原告106年8月30日及同年9月29日異議書、被告106年9月8日國採購包字第1060005126 號函暨異議處理結果及106年10月20日國採購包字第1060005792號函暨異議處理結果（原處分可閱覽卷第123-127、128-130、132-137、138-141頁）、訴0000000號及訴0000000號採購申訴審議判斷（本院卷1第31-138頁）在卷可稽，自堪信為真實。經核兩造及參加人之陳述，本件爭點厥為：㈠參加人是否符合系爭採購案投標公告文件採購計畫清單（18）備註欄第1項第⑴、⑵所規定之基本資格與特定資格？㈡被告將系爭採購案決標予參加人，是否適法無誤？六、本院之判斷：㈠按政府採購法第25條規定：「（第1項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。（第2項）第1項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。（第3項）共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。（第4 項）同業共同投標應符合公平交易法第15條第1項但書各款之規定。（第5項）共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。（第6項）共同投標辦法，由主管機關定之。」第36條規定：「（第1項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。（第2項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。（第3項）外國廠商之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明。（第4項）第1項基本資格、第2項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」第50條第1項第1款、第2 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」次按依政府採購法第25條第6項規定訂定之共同投標辦法第8條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同。」第10條規定：「（第1項）共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、招標案號、標的名稱、機關名稱及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。二、共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責。三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請(受)領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文件規定之其他事項。（第2項）前項協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。（第3項）第1項協議書內容，非經機關同意不得變更。」第15條規定：「共同投標廠商得標後各成員之履約實績，依各成員於共同投標協議書所標示之主辦項目及金額認定之。但由共同投標廠商於驗收後提出各成員實際履約實績者，得依其所提履約實績認定之。」㈡被告辦理系爭採購案，預算金額7億9,483萬5,000元，106年7月25日公告，106年8月25日更正公告，採限制性招標，公開評選優勝廠商，106年8月30日開標，計有原告、參加人及祖樹公司3家廠商參標，經被告審查投標廠商資格及投標文件，均判定合格。嗣經評選委員會評定參加人為第1優勝廠商，並於同年9月27日決標予參加人，同時將決標結果通知原告，復於同年10月27日公告決標。原告不服被告認定參加人符合投標資格及決標決定，分別以106年8月30日異議書、同年9月29日異議書提出異議，被告則分別以106年9月8日國採購包字第1060005126號函及同年10月20日國採購包字第1060005792號函作成異議處理結果，仍維持原決定，原告不服提起申訴，經行政院公共工程委員會於107年5月11日分別以訴0000000號及訴0000000號採購申訴審議判斷駁回。㈢經查： ⒈系爭採購案計畫清單（18）備註⒈投標廠商資格⑴基本資格：「……B、廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明：投標商須檢附國內外軍事單位或國內外政府授權之相關機構所開立具備處理彈藥或未爆彈處理作業人員之合格證明。……」⑵特定資格：「A、具有相當經驗或實績：投標商須檢附曾完成與招標標的同性質或相當之勞務契約(如承商曾採用『拆解、切割、破壞、脫藥、燒燬或銷毀』等方式處理各式逾期彈藥【需包含高爆砲彈及化學砲彈】之契約）之驗收合格證明紀錄或其他足以證明履約完成之文件，其單次契約金額不低於新臺幣6,358萬6,800元，或累計。金額不低於新臺幣1億5,896萬7,000元。」 ⒉參加人投標時檢附之「台超科技公司員工志願役退伍人員名單」，其中高鵬凱具有彈藥技術督導官之資格，並檢附「國軍軍官軍職基本資料暨專長授予證明」（本院卷1第368-369頁）；彭及炫具有火藥爆破作業資格，並檢附中華民國工業安全衛生協會結業證書及經濟部「事業用爆炸物管理員證」（本院卷1第373-374頁）；楊健傑具有廢彈處理士（四C七三五）資格及爆炸物爆破專業資格，並檢附「國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明」及經濟部「事業用爆炸物爆破專業人員訓練班訓練結業證書」（本院卷2第85-91頁）；張文欽具有未爆彈處理士資格，並檢附「高雄市後備指揮部離營證件遺失證明書」（本院卷1第391頁）」；陳子財具有廢彈處理士（四C七三五）資格，並檢附「國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明」（本院卷1第392-393頁）；廖啟宏具有未爆彈處理士（四C七三五）及彈藥保修士（四C七0五）資格，並檢附「國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明」（本院卷1第394-395頁）；張智琪具有未爆彈處理士資格，並檢附「高雄市後備指揮部離營證件遺失證明書」（本院卷1第 396 -397頁）；鄭耀清具有未爆彈處理士（4R735）資格及彈藥保修士（四R七0五）資格，並檢附「國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明」（本院卷1第462頁）；劉瑞明具有廢彈處理士（四C七三五）資格、火藥爆破作業人員資格及爆炸物爆破專業資格，並檢附「國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明」、宜蘭縣職業訓練中心「勞工安全衛生教育訓練結業證書」及經濟部「事業用爆炸物爆破專業人員證」（本院卷1第403-405頁）。準此，被告認定參加人符合系爭採購案計晝清單（18）備註⒈投標廠商資格基本資格B、廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明，即屬有據。至上開人員是否為原告之舊有員工，並無礙參加人於系爭採購案符合投標廠商之資格。原告主張參加人不符基本資格有關具有專門技能之證明，自無足採。 ⒊參加人投標時檢附其與原告共同履約第1期委託經營案及第2期委託經營案之共同投標協議書、開標、決標紀錄、訂購軍品契約、驗收結算證明書及接收暨會驗結果報告單，而第1 期、第2期委託經營案契約金額均為5億3,360萬925元，共計10億6,720萬1,850元，履約金額第1期、第2期分別為5億2,520萬284元、4億3,440萬2,617元，共計9億5,960萬2,901元。依上揭2案之共同投標協議書所載「主辦項目及所占契約比率」，參加人為「研究發展、資金籌措、財務管理、督導營運，所占比率70%」，依共同投標辦法第15條規定，計算參加人之實績第1期、第2期契約金額各為3億7,352萬648元，履約金額分別為3億6,764萬199元及3億408萬1,832元（4 捨5入至整數位），已符合單次契約金額不低於6,358萬6,800元，或累計金額不低於1億5,896萬7,000元之特定資格規定，則被告據以認定參加人實績符合規定，而符合系爭採購案計晝清單（18）備註⒈投標廠商資格特定資格，亦屬有據。⒋原告雖主張共同協議書並非契約文件，無從據此認定參加人為前2期委託經營案之契約當事人，且臺灣高等法院104年度重上更㈠字第74號民事判決亦認定參加人非契約當事人，該2案之實績不得作為參加人之實績云云，惟查，原告與參加人為第1期、第2期委託經營案之共同投標廠商，此有卷附之共同協議書可稽，亦為原告所不爭執之事實，原告固陳稱共同協議書並未納入契約，然依共同投標辦法第10條第1項規定，共同協議書應納入契約，是以，不論被告是否納入契約，均不影響參加人共同投標之事實。又第1期、第2期委託經營案之軍品契約，雖僅由原告以代表廠商之身分簽署，惟依該2期契約書1.6定義：「……6.乙方：指本案得標廠商，詳決標紀錄。……乙方若為共同投標之團隊時，本契約之乙方，應為該團隊之全體或其中任何一人，並均負連帶履約及連帶保證之責任。」之約定（本院卷1第158頁），參加人既為共同投標廠商之一，自為契約當事人。至原告所援引之臺灣高等104年度法院重上更㈠字第74號民事判決，業經最高法院106年度台上字第2331號判決理由中明白認定參加人為第1期委託經營案之契約當事人，此觀諸該判決理由明載：「查債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準，不能拘泥於字面文句致失真義。又代表人代表本人所為之法律行為或事實行為，在法律上視為本人之行為，與本人親自實施之情形完全相同。且代表人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代表之意思，並為相對人所明知或可得而知者，亦得發生代表（隱名代表）的效果。再基於私法自治原則，當事人就其所得自由處分之事項，本於自由意志，自行磋商後所作之協議，除作為當事人間之行為規約外，在具體紛爭事件中亦成為裁判之規範，當事人與法院均同應受其拘束。本件上訴人（即本案原告與參加人，下同）簽訂共同投標協議書，參與系爭標案之投標，依共同投標協議書記載：『二、本共同投標廠商之代表廠商為仲厚公司…其代表協議廠商之權責如下：㈠代表廠商辦理投標、說明、減價、決標、簽約，及其補充或更正事宜。㈡代表廠商請（受）領契約價金。㈢代表廠商收受機關之通知及處理爭議事項。……四、本協議書內容，非經機關（按指：被上訴人）同意不得變更』等語……；仲厚公司嗣後出名投標，並於得標後與被上訴人（即本案被告，下同）簽訂系爭契約，有共同投標協議書附於系爭契約書之第6-8頁可稽……。上訴人既合意由仲厚公司為代表廠商，則仲厚公司出名代表投標，於得標後代表與被上訴人簽訂契約之行為，依上說明，即係其與台超公司共同所為，台超公司自具有共同承攬人之地位，而成為締結系爭契約之當事人，不因其未出名簽訂契約而受影響。……。」等語自明，有該判決在卷足參（本院卷1第443-450頁）。又第2期委託經營案契約為第1期委託經營契約之延續，依上開最高法院判決意旨，參加人自亦為第2期委託經營案之契約當事人。原告主張參加人並非第1期、第2期委託經營案之契約當事人云云，要不足採。 ⒌原告又主張被告於第2期委託經營案之驗收證明書廠商名稱納入參加人，其已請求更正，並提出訴願，第2期委託經營案之驗收證明書不得作為參加人之實績證明。然查，原告請求更正第2期委託經營案之驗收證明書中廠商名稱欄所載「仲厚企業有限公司與共同投標商台超科技（股）有限公司」（本院卷第265頁）一案，業經本院以107年10月11日106年度訴字第1713號判決駁回原告之訴，其理由略為：「……結算驗收證明書僅係表彰驗收合格之事實，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「原告與台超公司為共同投標廠商，依據政府採購法第25條及共同投標辦法第8條，由原告及台超公司共同檢附共同投標協議書……，向被告辦理投標，並由原告作為代表廠商，代表全體廠商辦理投標、減價、決標、簽約之意思表示。又第2期契約因被告為決標之承諾時，雙方意思表示合致而契約成立。可知，台超公司藉由共同投標協議書，授權原告辦理投標、減價、決標、簽約等事宜……，確有與原告為共同投標之意思表示。是以，台超公司既已實際參與契約之簽訂，自屬於系爭契約之契約當事人。台超公司縱使未於系爭契約之本文簽署，亦不影響其作為系爭契約之契約當事人，該部分亦為最高法院106年度台上字第2331號民事判決所肯認……。台超公司為系爭契約之契約當事人，且依據共同投標辦法第8條規定，其毋庸於契約本文具名。則被告通知系爭契約之契約當事人驗收合格之事實時，於結算驗收證明書之廠商名稱記載：『仲厚企業有限公司與共同投標商台超科技（股）有限公司』，於法並無違誤。」等語，原告對該判決不服，提起上訴，亦經最高行政法院以原告就其非依法申請之事件，對被告所為非行政處分之第2 期委託經營案之驗收證明書，提起本件課予義務訴訟，其起訴自屬不備要件，應予裁定駁回為由，以109年1月20日109 年度判字第21號判決駁回上訴在案。第2期委託經營案之驗收證明書廠商既經被告載明：「廠商名稱仲厚企業有限公司與共同投標商台超科技（股）有限公司」，則參加人自得執之作為系爭採購案之實績證明文件，況參加人除提出驗收結算證明書外，尚提出共同投標協議書等相關文件，被告據此審核參加人之履約實績，尚難認有誤。原告以第2期委託經營案之驗收結算證明書記載之廠商參加人有誤，已提出訴願，該期實績不得作為參加人實績之依據，洵無足採。 ⒍原告另主張履約實績應以共同投標協議書標示之主辦項目認定，而其主辦項目為經營管理（含技術工法、人力規劃、教育訓練、風險管理、安全維護、設備維護）、品質管理等工作，參加人僅負責資金籌措、財務管理等事，且參加人向被告申請變更其為第2期委託經營案契約之代表廠商，被告以 104年3月11日國採驗結字第1040001680號函，以其主辦項目為「財務管理」，與投標廠商資格所規定之「具有製造、供應或承做能力之證明」不符，而否准其請求，因此，參加人並無處理廢彈技術，如何有履約實績，被告逕以70%比例認定其履約實績，有違共同投標辦法第15條之規定云云。查依第1期、第2期委託經營案契約1.1本契約標的為委託經營及廢彈處理，而共同投標協議書記載參加人主辦項目為「研究發展、資金籌措、財務管理、督導營運」，換言之，參加人並不僅負責資金籌措及財務管理，還須負責督導營運及研究發展，難謂其主辦工作與該案履約標的無涉，因此，原告據此主張參加人僅負責財務管理，不具承做能力，亦難參採。七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告認參加人符合系爭採購案計畫清單（18）備註⒈投標廠商資格之基本資格及特定資格，並將系爭採購案決標予參加人，於法並無不合。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4　　月　　30　　日臺北高等行政法院第七庭審判長法官　陳心弘法官　郭銘禮法官　魏式瑜一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109 　年　　4　　月　　30　　日書記官　劉道文

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第893號

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