臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第93號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 107 年 11 月 01 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第93號107年10月11日辯論終結原 告　中興電工機械股份有限公司
代　表　人　江義福（董事長）
訴訟代理人　李家慶　律師
梅芳琪　律師
陳威璇　律師
被 告　國防部
代　表　人　嚴德發（部長）
訴訟代理人　王冠傑
鄭徐淵
徐克銘　律師
上 一 人
複 代理 人　李姿璇　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年12月1日訴字第1060030號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
本件被告代表人原為馮世寬，嗣於訴訟進行中，變更為嚴德發，並據變更後代表人嚴德發具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、事實概要
緣原告參與被告所辦理「動力底盤系統乙項」採購案（下稱系爭採購案），由原告得標，兩造於民國101年2月10日簽訂系爭採購案之「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」，並於101年3月16日簽訂契約修訂（變更）書（下合稱系爭契約），約定由被告向原告採購動力底盤系統，金額為新臺幣（下同）48億8,804萬4,000元。嗣被告以105年12月21日國採
驗結字第1050007402號函（下稱原處分）通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定將刊登政府採購公報。原告不服原處分，提出異議，經被告以106年1月20日國採驗結字第1060000517號函（下稱異議處理結果）駁回，原告復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會作成申訴審議判斷：「關於請求撤銷原異議處理結果部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告不服申訴駁回部分，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件無政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由」，而得由被告終止契約之情形：
1.原告已按系爭契約之約定於101年11月30日至105年11月1
日間，先後交付合計326套雲豹八輪甲車予被告，並經被
告驗收合格付款在案，是原告業已履行應盡之全部主要給付義務。是此自足以證明原告確有履約之意願及能力，且已履約完畢，而無該當政府採購法第101條第1項第12款所規範廠商欠缺履約之意願及能力，或嚴重未履行所定之主要給付義務之「可歸責於廠商」之情形。
2.系爭契約通用條款第19.1條「佣金禁止」之約定，係規範投標前之行為，於被告所主張之本案情形並不適用，故其自不得終止契約，更不得將原告刊登政府採購公報；又縱認履約期間亦有適用，原告亦已善盡約束分包廠商之責，並未違約，故被告仍不得終止契約，亦不得將原告刊登政府採購公報。
3.又原告亦已善盡系爭契約通用條款第19.1條所約定「約束分包廠商及要求其提出保證」之責，並未違約：
⑴事前審核：
原告事前就各分包商之公司資料、稅額申報書與財產目錄等進行審核，並依序製作廠商評鑑審查表與廠商品質改善對策表。
⑵事中議價與訂約：
原告與分包商就各品項為議價及訂約時，已特意將「佣金禁止條款」載明於契約議價紀錄第8條第7項中，並要求投標廠商出具聲明書，以達約束、警示分包廠商之目的；可見縱認原告依約有約束分包商不得違反「佣金禁止」約定之附隨義務，原告事實上亦已履約此附隨義務。
⑶事後實地查訪：
履約期間，原告尚不定期派員訪廠，其中亦包含劉鐵股份有限公司（下稱劉鐵公司）與億嶸科技有限公司（下稱億嶸公司），藉由訪廠視察進度並與分包商討論施作問題，此有出差單報表可證。雖然訪廠視察目的本意不在查核分包商是否有「給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益」之行為，惟原告既已派員親訪而仍無法發現異樣，則自不應苛責原告有未盡系爭契約第19.1條約束分包商之責。
4.系爭契約業已經被告驗收合格付款在案，進入保固期間，是在此情形下，若被告以分包商人員可能涉嫌給付佣金117萬400元，且在被告已自給付原告之價款中扣除該金額之情形下，若認其仍得主張終止契約，將對原告造成極大損害，故被告主張行使終止權，顯然違背民法第148條誠信
原則，故其所為之終止契約意思表示自非適法有效。
（二）本件原告業已履約完畢且經被告驗收合格，對履約並無影響；然被告卻以僅佔本件採購案金額比例極微之事由，處以停權1年，責罰顯不相當，已違反憲法第23條及行政程
序法第7條所揭櫫之比例原則：
系爭採購案金額為48億8,804萬4,000元，原告並已按系爭契約之約定，於101年11月30日至105年11月1日間，先後
交付合計326套雲豹八輪甲車動力底盤系統予被告，並經
被告驗收合格付款在案。而被告對原告處以停權之理由，無非係以分包商人員張光明假借央請被告雇員李迪光至劉鐵公司施作「上、下燃油箱」焊接工作之名，行使行賄之實，縱被告所憑為真，以劉鐵公司承作「燃油系統等45項」（含上、下燃油箱）之金額僅3,799萬2,692元，僅佔本件採購案金額0.0078％，比例極微，遑論上開「上、下燃油箱」每套單價僅為9萬3,000元，佔本件採購案金額之比例更是微乎其微；惟原告所遭受之處罰竟是一年之停權處分，此一停權處分無異將原告推向倒閉一途，致使旗下員工流離失所，形成被告、原告及整體社會三輸之局面，益證被告之責罰顯不相當。
（三）本件被告完全未就其所欲裁罰之事實自行進行調查，竟僅憑不利原告之臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13032號、104年度偵字第15385號、104年度偵字第15387號、104年度偵字第17972號、104年度偵字第18633號、104年
度偵字第24054號、104年度偵字第24055號、104年度軍偵字第042起訴書（下稱起訴書）即做成原處分，是原處分
及維持原處分之異議處理結果與審議判斷顯屬違法及不當：
觀諸原處分及審議判斷，其所持之理由，事實上均僅引用起訴書所載內容，而完全未就其他起訴書所載以外之相關事證進行任何之調查。是其顯係將行政機關應為之調查與舉證責任推予原告，使原告須證明自己無違法事實，此顯與最高行政法院75年判字第309號及臺中高等行政法院100年訴字第164號判決意旨所揭，行政機關作成人民負擔之
處分時，不能僅憑尚未確定之刑事偵查內容，行政機關仍應本於調查所得自為認定之行政法理原則相悖。故原處分及維持原處分之異議處理結果與審議判斷顯屬違法及不當。
（四）依目前臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）調查結果，已可認起訴書所載之事實均非真實，亦即，原告之分包商並無行賄行為。是以，原處分憑據認定原告之分包商有行賄行為之基礎事實，並不存在，故縱認分包商行賄有系爭契約通用條款第19.1條「佣金禁止」約定之適用，本件原告亦未違反該約定，被告無由以此逕行終止契約，更不得主張依據政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府採購公報。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於申訴駁回部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知擬將原告刊登於政府採購公報，適法有據：
依起訴書所載，億嶸公司為原告之分包廠商，而張光明為億嶸公司之實際負責人，張光明於系爭採購案履約期間，明知李迪光乃任209廠聘僱庫儲管理人員，負責管理310、606等庫房，從事接收、會驗、送驗、退樣接收、撥發、
入庫等管理軍品職務，卻於101年8月間起至104年3月間止，陸續以給付「介紹費」為名義，給予李迪光共計1,170,400元之不正利益。是以，被告依起訴書所載之事證，具
體認定分包廠商有違反系爭契約通用條款第19.1條約定之事實，並無違誤。又參酌工程會105年10月7日工程企字第10500312490號函之意見，政府採購之主管機關即工程會
，亦肯認若分包廠商給付介紹費等不正利益，厥屬承商違反系爭契約通用條款第19.1條規定。換言之，原告主張其以「約束」分包廠商，而無違反系爭契約通用條款第19.1條規定即非可採，故被告依系爭契約通用條款第17.3條約定終止系爭契約，屬可歸責於原告之事由，自符合政府採購法第101條第1項第12款之規定，乃以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報，於法並無違誤。
（二）系爭契約之終止確可歸責於原告：
原告僅謂事前審查各分包商之公司資料、稅額申報書與財產目錄，並製作廠商評鑑審查表與廠商品質改善對策，將佣金禁止條款載明於分包廠商之議價記錄中，於履約期間不定期派員實地查訪，然前開事前審查、議價記錄與履約期間之訪廠視察，本未涉及了解與查核分包廠商是否有「給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益」之行為，殊難謂已善盡其契約義務。又億嶸公司有違反系爭契約通用條款第19.1條約定之情，且被告以此為由終止與原告間之契約，揆諸最高行政法院100年度判字第483號判決意旨可知，厥屬可歸責於原告而終止契約，故系爭契約之終止確可歸責於原告。
（三）被告做成通知停權處分，並無悖於比例原則：
系爭採購案因原告之分包廠商違反系爭契約通用條款第19.1條有關佣金、餽贈禁止之約定，而致生系爭契約通用條款第17.3條約定終止契約之事由，核與政府採購法第101
條第1項第12款規定相符又因違反系爭契約通用條款第19.1條約定對政府採購制度所造成之影響甚鉅，衡酌為達成
維護政府採購制度之公益目的，與因刊登政府採購公報廠商所受之損害，其方法與目的間顯無失衡，自無違反比例原則之情。
（四）被告終止系爭契約並無違背誠信原則：
原告因違反系爭契約通用條款第19.1條所約定佣金、餽贈禁止條款，而導致有終止契約之事由。系爭契約之終止雖將對原告名譽及其已投入之人力、物力及成本受有影響，然該終止權利之行使，旨在維護政府採購制度之公平性，促使廠商能確實遵守政府採購之相關規定，衡酌公共利益及對原告所受損害，並無顯失均衡之情，要難認被告行使終止權有違反誠信原則。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。其立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」又最高行政法院103年度3月份第2次庭長法
官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠
商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合
比例原則。」
（二）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：兩造依政府採購程序，於101年2月10日簽訂系爭契約，訂購「動力底盤系統乙項」326套，每套單價1,499萬4,000元，契約總價48億8,804萬4,000元；兩造嗣於101年3月16日修訂系爭契約，將交貨地點變更為「國防部軍備
局生產製造中心第209廠物供所606庫房」，被告代理人變更為「國防部軍備局生產製造中心第209廠」，此有系爭
契約附於本院卷可稽（見本院卷一第42頁至第111頁）。
原告101年11月30日至105年11月1日間分11批交貨完畢，
經被告驗收合格付款後，全案進入保固期間。
2.次按「國防部軍備局採購中心(甲方)茲向中興電工機械股份有限公司(乙方)訂購下列貨品雙方議定買賣條款如下：……註：……二、餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理。……」、「乙方或其人員若有違反政府採購法第59條第1、2項規定或本契約第19條規定者，甲方得終止或解除契約。若有溢價及利益，得自契約價款中扣除。」、「乙方聲明並保證，同時應約束分包廠商及要求其提出保證，絕無給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益，如有前述情形，甲方得將溢價及利益自價金中扣除。但因正當商業行為所為之給付不在此限。」分別為系爭採購契約清單、通用條款第17.3條及第19.1條所約定。又按「查系爭工程採公開招標方式，系爭契約條款皆為招標文件之一部，於招標當時一併公告，供有意願之投標廠商審閱評估。依系爭契約第22條第12項訂定：『乙方(即上訴人)不得對甲方(即被上訴人)人員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。』由此約定觀之，此一『分包廠商亦同』規定，固有加重了承包商(即上訴人)責任，然旨在確立採購之公正性，避免包括分包廠商在內之廠商以不正之手段而得標，故是項約定，並無違反法令或強制規定，且亦無顯失公平之情形，自難指其屬民法第247條之1第2、4款所規定之情形，而認為該系爭契約第22條第12項規定為無效。其次，按『乙方(即上訴人)履約，有下列各款之一情形者，甲方(即被上訴人)得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……4、有採購法
第50條第2項前段規定之情形者。』亦為系爭契約第24條
第2項第4款訂明在案。是以上訴人依此契約約定，對其分包廠商正堯公司於整個投標過程中之作為，自有監督約束之義務，正堯公司違反系爭契約約定事項，即屬上訴人違背契約所定得解除契約之條款，且係因上訴人違反契約所加諸上訴人對正堯公司之監督義務，從而，被上訴人因上訴人違反契約約定而解除系爭契約，其出於可歸責於上訴人之事由，已屬甚明。」「茲查本件上訴人之協力廠商及分包廠商就促成系爭契約之締結，曾行賄被上訴人委請之評選委員乙節，依臺北地檢署95年度偵字第23851號、第
26982號、第17103號、第17104號檢察官起訴書之犯罪事
實欄，明載上訴人協力廠商及分包廠商之行賄經過，且經該案偵查結果，行賄及受賄者均遭起訴在案。則原審因認依該案犯罪事實之三方關係人之多份筆錄，可證上訴人協力廠商、連帶保證廠商或分包廠商，確有為上訴人標得系爭採購案而行賄之事實。復參以上揭上訴人協力廠商、連帶保證廠商及分包廠商乃上訴人履約之使用人，是原判決類推適用民法第224條規定，認定上訴人須為協力廠商、
分包商或連帶保證廠商關說、行賄行為負責，已於理由內敍明甚詳，就本案而言，上訴人協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人確有行賄事實，業經原審認定在案，則此等上訴人之履約使用人，在契約締結過程中之『影響採購公正違反法令行為』責任，即應由上訴人負同一責任，不問是上訴人是否知情，被上訴人有權依照政府採購法第50條第2項規定，終止系爭契約之一部分，進而作成停權
處分。原判決因而認定上訴人須對此負責，被上訴人所為停權處分乃屬合法之結論，核無違誤，並無違背法令之處。上訴人主張其對分包商及連帶廠商無監督、指揮之權，其無須負責云云，委不足採。又關於本件乃類推適用民法第224規定，而此規定，依民法學界通說，亦應類推適用
債之成立乙節，據原判決說明適用法規依據甚詳，核無判決理由不備及適用法規錯誤之違背法令情形。……」最高行政法院100年度判字第483號判決及100年度判字第1236
號判決意旨可資參照。準此以言，若得標廠商、其分包廠商違反通用條款第19.1條約定，即構成通用條款第17.3條終止契約之事由。
3.又查：依起訴書犯罪事實欄載明：「(一)……2.張光明(
前於94年間因行賄軍方人員，……經最高法院以104年度
台上字第420號判處有期徒刑1年……確定)為億嶸科技有
限公司……實際負責人；……劉文雄係劉鐵股份有限公司…登記及實際負責人……4.李迪光自90年間起，擔任聯勤兵工整備發展中心…庫儲管理員，於100年間，其所屬單
位改隸國防部軍備局生產製造中心……第209廠……，擔
任聘僱庫儲管理人員，負責管理310、606等庫房……」；「李迪光擔任209廠聘僱庫儲管理人員期間，負責管理310、606等庫房，從事接收、會驗、送驗、退樣接收、撥發
、入庫等管理軍品職務，其於經辦『動力底盤系統乙項』時，為下列收受賄賂、圖利、公務背信之行為：(一)中興電工公司得標『動力底盤系統乙項』採購案，將其中『燃油系統』之燃油箱總成，依張光明之主導分包予劉鐵公司，並由億嶸公司協力履約。李迪光、張光明均明知李迪光於『動力底盤系統乙項』採購案具有負責交貨接收、會同驗收、庫儲管理等法定職務，並需於職務上所掌之『軍備局生產製造中心第209廠財物勞務採購接收暨會驗結果報
告單』核章、簽名，以審核廠商有無於契約所訂交貨期限內提交履約，其職權內容對於廠商驗收是否合格、應否裁罰逾期違約金，具有直接影響，而與張光明、億嶸公司具有顯然之利害關係。詎張光明為謀求李迪光於執行『動力底盤系統乙項』之接收、會驗等職務時，適時給予必要協助，以俾順利驗收付款，竟於101年6月間，基於對於李迪光關於不違背職務之行為，行求賄賂之犯意，央請李迪光為億嶸公司介紹上、下燃油箱之焊工，並以介紹費為掩飾，約定每完成焊接1個上燃油箱之帳面工資為7,200元，1
個下燃油箱之帳面工資為9,200元，張光明合計應支付每
組上、下燃油箱之帳面焊接工資16,400元予李迪光，扣除李迪光實際轉付焊工之薪資12,000元，每組差額4,400元
歸為李迪光取得之賄賂。……綜上，李迪光自101年8月間起迄104年3月間止，收受張光明以給付『介紹費』為幌之賄賂，共計117萬400元」，並詳予勾稽張光明、李迪光之供述、訴外人即同案被告王景洽、吳中傑之證述、證人林奕彤、柯莉芳、林政萬、陳玉峰、賴佳宏、廖益民、溫澤民、林琅琦、盧繼之證述暨相關書證、通訊監察譯文等證據（見本院卷一第253頁至第254頁、第365頁至第366頁、第368頁），且說明得心證之理由：「被告李迪光自承月
薪6萬餘元，年薪82萬餘元。惟其竟可毫無勞力付出，僅
以居中媒介柯利芳等3人至劉鐵公司即可獲利累計117萬400元，幾近其1.5年之薪資總額。相較於實際從事勞力焊接之柯利芳等3人，被告李迪光向被告張光明領取每組上、
下燃油箱之工資1萬6400元，柯利芳等3人每人僅可分得其中4000元，惟無勞力付出之被告李迪光竟可分得4400元。況依劉鐵公司負責人劉文雄之證述，劉鐵公司本即僱有多名焊工。則被告張光明執意委由被告李迪光轉介焊工，其目的應係被告李迪光具有『動力底盤系統乙項』之接受、會驗、倉管等職務權限，被告張光明為求履約過程順遂，以介紹焊工為幌，給付被告李迪光關於其職務權限之對價。況且被告張光明自承，對於被告李迪光從中獲利117萬400元，並不意外。顯見被告張光明給付高額『介紹費』予被告李迪光，自始在其主觀認識之中，顯係假藉介紹焊工為名，遂其行賄之實」（見本院卷一第457頁至第458頁），以張光明所為，係犯貪污治罪條例第11條第2項、第4項之不違背職務行賄罪嫌提起公訴（見本院卷一第466頁）
，上開犯罪事實之認定，已有相當事證可資證明。是以，被告依起訴書所載之事證，認定分包廠商億嶸公司有違反通用條款第19.1條約定之事實；又分包廠商億嶸公司給付介紹費等不正利益，厥屬原告違反通用條款第19.1條約定，進而認定原告有違反通用條款第19.1條約定，並依通用條款第17.3條之約定，終止系爭採購契約，於法並無不合。
4.承上，被告援引系爭契約通用條款第19.1條、第17.3條規定，終止系爭契約，係屬可歸責原告之事由，故被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將其刊登政府採購公報，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
5.是原告主張：本件無政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由」，而得由被告終止契約之情形云云，不足採信。
（三）原告雖主張：系爭契約通用條款第19.1條「佣金禁止」之約定，係規範投標前之行為，於被告所主張之本案情形並不適用云云。惟查：
1.按通用條款第19.1條約定：「乙方聲明並保證，同時應約束分包廠商及要求其提出保證，絕無給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益；如有前述情形，甲方得將溢價及利益自價金中扣除。但因正當商業行為所為之給付不在此限。」可知，上開通用條款第19.1條約定，未就適用期間予以明定，且依通用條款第19.1條之文義與其目的，均難謂該條所定「佣金、餽贈禁止」，僅適用於採購契約之簽訂，而不及於履約期間，故原告主張僅適用於系爭採購契約之簽訂，已然逸脫契約文字之記載，並非可採。
2.又參政府採購法第59條第2項規定：「廠商亦不得以支付
他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」可知，該條款所定情形乃於發生簽訂契約前；另併參通用條款第17.3條約定：「乙方或其人員若有違反政府採購法第59條第1、2項規定或本契約第19條規定者，甲方得終止或解除契約。若有溢價及利益，得自契約價款中扣除。」可知，系爭契約約定若乙方或其人員違反政府採購法第59條第2款或通用條款第19條，均為
終止或解除契約之事由。依此觀之，當得認通用條款第19條與政府採購法第59條第2款確非相同，否則即無庸同時
表列於第17.3條之約款中，故通用條款第19條絕非僅適用於採購契約之簽訂。
3.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（四）原告又主張：；原告亦已善盡約束分包廠商之責，並未違約，故被告仍不得終止契約云云。惟查：
1.依上開最高行政法院100年度判字第483號判決及100年度
判字第1236號判決意旨可知，分包廠商若違反通用條款第19.1條，亦屬原告契約義務之違反，合先敘明。
2.經查：原告主張其已於己力可行之範圍，於事前、事中及事後，盡力管理、約束分包商之行為，實已恪盡契約第19.1條之約束分包商之責。亦即，事前審查各分包商之公司資料、稅額申報書與財產目錄，並製作廠商評鑑審查表與廠商品質改善對策，將佣金禁止條款載明與分包廠商之議價記錄中，於履約期間不定期派員實地查訪，此有原告行政訴訟起訴狀附於本院卷可參（見本院卷一第19頁至第20頁）。然原告前開事前審查、議價記錄與履約期間之訪廠視察，本未涉及了解與查核分包廠商是否有「給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益」之行為，殊難謂原告已善盡其契約義務。
3.次查：依起訴書犯罪事實第二點、第四、(二)點記載：「……張光明乃於101年間，以書面向江義福（按：為原告
代表人)陳稱：……『一定要有人執行台面下作業，此種
作法，中興不便也無法出頭，將由我來執行與中興無關』等語，要求江義福於原訂分包合約金額以外，額外給付費用供其運作。經協議後，張光明、江義福達成每套(共326套)額外給予25萬元之共識，江義福即指示李良章(按：起訴時為原告副總經理)進行付款程序」「於『動力底盤系
統乙項』第七批交貨期間，億嶸公司獲悉空氣乾燥器……無法於契約所訂之103年6月15日期限前交貨至209廠，乃
通知中興電工公司職司『動力底盤系統乙項』履約交貨之王景洽因應。王景洽為避免第七批提交之空氣乾燥器數量不足致遭判定驗收不合格，將使中興電工公司需依契約按日裁罰該批價款5億2479萬元之千分之1即52萬4790元違約金，即請求掌有交貨接收、會同驗收、庫儲管理等法定職務之李迪光協助，並謀議以李迪光包庇吳中傑將第六批已經交貨驗收之庫存空氣乾燥器取出、混充入第七批待驗空氣乾燥器之手法，隱匿第七批空氣乾燥器數量不足之事實」（見本院卷一第357頁、第368頁），此部分犯罪事實經該刑案被告王景洽於偵查中自白（見本院卷一第465頁）
。又參酌起訴書「犯罪事實」第四、(一)點所記載：「張光明為謀求李迪光於執行『動力底盤系統乙項』之接收、會驗等職務時，適時給予必要協助，以俾順利驗收付款，竟於101年6月間，基於對於李迪光關於不違背職務之行為，行求賄賂之犯意，央請李迪光為億嶸公司介紹上、下燃油箱之焊工，並以介紹費為掩飾，……張光明合計應支付每組上、下燃油箱之帳面焊接工資1萬6400元予李迪光，
扣除李迪光實際轉付焊工之薪資12000元，每組差額4400
元歸為李迪光取得之賄賂」等語（見本院卷一第365頁至
第366頁），自屬有據。據此，尚難認所謂之「介紹費」
屬系爭契約通用條款第19.1條但書所稱「因正當商業行為所為之給付」，而原告亦難僅以其與分包廠商之議價紀錄已載明「佣金禁止條款」，即認其已盡「約束分包廠商」之責任。是原告主張：依目前臺中地院調查結果，已可認起訴書所載之事實均非真實，亦即，原告之分包商並無行賄行為云云，不足採據。
4.承上所述，依通用條款第19.1條之約定，原告負有監督約束分包廠商無通用條款第19.1條所列行為之契約義務。惟原告未已善盡其契約義務，致分包廠商億嶸公司發生通用條款第19.1條所列之行為，嚴重破壞政府採購制度之公平性，且被告以此為由，依通用條款第17.3條規定，終止其與原告間之系爭契約，故系爭契約之終止事由自屬可歸責於原告。
5.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（五）原告再主張：本件被告完全未就其所欲裁罰之事實自行進行調查，竟僅憑不利原告之起訴書即做成原處分，是原處分顯屬違法及不當云云。惟查：
1.按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」分別為行政程序法第36條及第43條所明定。
2.經查：被告雖應依職權調查原告有無政府採購法第101條
所定應刊登政府採購公報之情形，惟難謂其不得參採檢察官起訴書所載事實，應認此亦為其調查事實之一種方法；對起訴書所載事實，被告仍須依職權判斷其合理性，並仍須就相關事實是否符合系爭契約所定終止契約之要件?是
否符合政府採購法第101條第1項第12款所定之通知要件自為判斷，尚難謂其受檢察官起訴書所載事實拘束，而有違職權調查原則。
3.綜上，足見原告此部分之主張，不足採據。
（六）原告復主張：本件原告業已履約完畢且經被告驗收合格，對履約並無影響；然被告卻以僅佔本件採購案金額比例極微之事由，處以停權一年，責罰顯不相當，已違反憲法第23條及行政程序法第7條所揭櫫之比例原則云云。惟查：
1.按政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止
契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量（最高行政法院105年度判字第529號判決意旨參照）。2.經查：系爭契約因原告之分包廠商億嶸公司違反通用條款第19.1條有關佣金、餽贈禁止之約定，而致生通用條款第17.3條約定終止契約之事由。因此，被告援引系爭契約通用條款第19.1條、第17.3條規定，終止系爭契約，係屬可歸責原告之事由，故被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將其刊登政府採購公報，業如前述，且於政府採購制度中，若容許廠商得以給予招標或履約機關賄賂、餽贈、佣金或其他不正利益之方式，影響政府採購招標、履約之結果，無疑將嚴重破壞政府採購制度之公平性。又因違反通用條款第19.1條約定對政府採購制度所造成之影響甚鉅，衡酌為達成維護政府採購制度之公益目的，與因刊登政府採購公報廠商所受之損害，其方法與目的間顯無失衡，揆諸上開最高行政法院判決意旨，自無違反比例原則之可言。
3.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（七）原告另主張：考量原告業已履約完畢且經被告驗收合格，則被告主張行使終止權，違背民法第148條誠信原則云云
。惟查：
1.按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、「按所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」為民法第148條及最高法院103年度台上字第576號判決所明揭。準此以言，有無違反誠信原
則，應具體衡量權利人與義務人之雙方利益，及考量其權利義務在社會上之作用為判斷。
2.次依通用條款第17.3條約定：「乙方或其人員若有違反政府採購法第59條第1、2項規定或本契約第19條規定者，甲方得終止或解除契約。若有溢價及利益，得自契約價款中扣除。」內容可知，若違反通用條款第19.1條約定，除得終止或解除契約，若有溢價及利益，亦得自契約價款中扣除，二者係併存而非擇一行使之關係。
3.原告固稱：被告已將溢價及利益自契約價款中扣除，後又主張終止契約有悖於誠信原則乙節。然查：原告此部分之主張，顯與上開通用條款第17.3條之約定相違，且被告已將溢價及利益自契約價款中扣除，後又終止契約，乃係屬上開通用條款第17.3條約定之解釋適用之問題，並無違反誠信原則之情形，足見原告此部分之主張，不足採據。
4.原告又稱：被告已驗收合格進入保固期，且涉嫌給付佣金僅117萬400元，被告行使終止權有違誠信原則乙節。然查：原告因違反通用條款第19.1條所約定佣金、餽贈禁止條款，而導致有終止契約之事由，而系爭契約之終止雖將對原告名譽及其已投入之人力、物力及成本受有影響，然該終止權利之行使，旨在維護政府採購制度之公平性，促使廠商能確實遵守政府採購之相關規定，衡酌公共利益及對告所受損害，並無顯失均衡之情，自難認被告行使終止權有違反誠信原則。況本件被告以原告有契約所訂終止事由而終止系爭契約，乃屬私法範疇，基於契約自由原則，被告依約終止系爭契約並無不合，原告主張從誠信原則之面向觀之，不符「情形嚴重」之要件，核非可採。
5.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷關於申訴駁回部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　1　　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　陳金圍
法 官 吳俊螢
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　1　　 日書記官 陳可欣