臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴字第954號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 08 月 29 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第954號108年8月1日辯論終結原 告　總太地產開發股份有限公司

代　表　人　翁毓羚（董事長）
訴訟代理人　羅閎逸律師
詹明潔律師
被 告　行政院農業委員會林務局

代　表　人　林華慶（局長）
訴訟代理人　何婉菁律師
謝政恩律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中華民國107年6月7日台財法字第10713924730號（案號：促1070001 ）促進民間參與公共建設申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」原告原起訴聲明：1.審議判斷及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。嗣於民國108年3月18日（本院收文日）具狀變更、追加其聲明為：1.原處分、異議決定、申訴審議判斷均撤銷。2.被告應返還原告申請保證金新臺幣（下同）1 千萬元。3.訴訟費用由被告負擔。被告對此在程序上並無異議不爭執，本院亦認屬適當，爰予准允。
二、事實概要：
㈠被告依主辦機關行政院農業委員會104年2月26日農林務字第1041710057號函之授權，於104年3月10日辦理「東勢林業文化園區民間自提興建營運移轉（BOT）案（下稱系爭BOT案）政策公告」（下稱第1次政策公告，公告期間自104年3月10
日至4月30日），徵求民間依促進民間參與公共建設法（下
稱促參法）第46條規定自行規劃提出申請，因期間內無人提出申請，被告於104年6月16日再次辦理系爭BOT 案政策公告（下稱第2次政策公告，公告期間自104年6月16日至9月14日）。原告依第2次政策公告提出規劃構想書，於104年11月4
日經被告初步審核通過。後因促參法於104年12月30 日修正，被告於105年11月4日始依修正後之促參法第46條及民間自行規劃申請參與公共建設作業辦法（下稱民間參與公共建設辦法）第11條第2 項規定辦理「臺中市東勢林業文化園區民間自提投資新建、增建、改建、修建及營運移轉（BOT+ROT
）案（下稱系爭BOT+ROT案）公開徵求其他民間投資人公告
」（下稱第1次徵求公告，申請期間自105年11月4日至106年1月3日），僅原告提出申請並通過資格審查，惟106年2月7
日綜合評審會議決議無最優申請人。被告繼於106年5月1日
再辦理系爭BOT+ROT案公開徵求其他民間申請人公告（下稱
第2次徵求公告，申請期間自106年5月1日至7月3日），亦僅原告提出申請，經106年7月26日綜合評審會議決議為最優申請人。
㈡於原告經評審為最優申請人後之議約期間，被告接獲力譔堂整合行銷股份有限公司（下稱力譔堂公司）通知，表示原告參與2 次徵求公告時聲稱力譔堂公司為合作團隊，實則未取得力譔堂公司同意等等。經被告審查後，以原告未能提出力譔堂公司確屬營運團隊之證明文件，難認雙方有合作關係存在，以及原告於106年7月26日綜合評審會議中，對於甄審委員就投資計畫書中關於「合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分」之詢問，未為完全陳述等，認原告有系爭BOT+ROT案申請須知7.1.3條第2 項「對重要評審項目提供不正確資料或為不完全陳述，致影響評審之情形」之不予議約事由，以及系爭BOT+ ROT案申請須知5.9.4條第2項「申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果」之沒收申請保證金事由，先以 106年10月6日林育字第1061751528 號函通知原告不予議約，再以106年10月27日林育字第1061751609 號函，通知原告沒收申請保證金1千萬元（下稱原處分）。原告不服原處分，提
出異議，被告以106年12月7日林育字第1061615376號函維持原處分（下稱異議決定）。原告提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
㈠原告參與第2 次徵求公告所提出的投資計畫書登載力譔堂公司為合作團隊乙節，確已經該公司同意：
1.原告與力譔堂公司於104年8月14日簽訂「臺中市東勢林業文化園區民間自提投資新建營運移轉（ BOT）案合作意向書」（下稱104年8月14日意向書），依該意向書記載，相關權利義務如下：「1.投標階段：雙方經由會議決定投標策略，甲方（即原告）提供必要資料與協助，由乙方（即力譔堂公司）進行規劃設計、圖面繪製、計畫構想書撰寫等項目，至投開標、徵選簡報完成為第一階段。完成本階段由甲方支付乙方20萬元（含稅）規劃製作費（內含乙方印刷、交通等必要性支出，如有其他行政規費支出則不在此限）。如因甲方暫停、甲方所提供之文件瑕疵，造成無法投標情事或完成資格標卻未取得優先議約權等事項，甲方均不得作為拒絕給付乙方本項費用之事由。2.取得優先議約權：乙方於協助甲方取得本案優先議約權資格，並協助甲方完成本案規劃報告書後，甲方應給付乙方200 萬元（含稅）作為本案報酬。」由上開內容可知，雙方就該意向書之合作範圍僅限於「投標」階段，尚不及於「履約」階段。針對履約部分，力譔堂公司係於105年9月11日提出「臺中市東勢林業文化園區民間自提投資新建營運移轉（BOT）案合作意向書」（下稱105年9月 11日意向書），聲明願就原告本案規畫內容於將來提供相關合作資源，足徵力譔堂公司確有合作意願。
2.依106年6月17日原告代表人翁毓羚（時任總經理）與力譔堂公司代表人○○○○Line對話截圖內容可知，○○○○對於原告欲參與第2 次徵求公告表達不看好之意，勸說原告「林務局也在找廠商，現在人事已非，我認為你們不是他們希望好朋友，○○也去打聽過消息應該也是一樣，所以就沒有再通知您，我是覺得不用白花力氣」等等。惟翁毓羚回覆○○○○表示「吳董希望還是再試試看」等等，衡諸常情，在此情況下，○○○○既已得知原告尚未放棄爭取，倘非力譔堂公司亦有參與後續營運之意，豈會不告知原告其不再參與？遑論依常理試想，如原告得標，力譔堂公司有何理由放棄可賺取之利益而不參與？
3.依原告106年6月19日（105）總地中字第2017060019 號函文內容可知，原告所終止者，係針對「投標」階段的104年8月14日意向書。至105年9月11日意向書係針對「履約」階段的同意函，原告並無任何意思表示，亦無從終止。又力譔堂公司106年8月23日及9月8日存證信函內容僅是就智慧財產權相關事宜為主張，並未撤銷105年9月11日意向書，是該同意仍屬合法有效，原告自得將力譔堂公司列為第2 次徵求公告時的合作團隊。
4.申訴審議判斷雖認105年9月11日意向書，是為履行104年8月14日意向書（契約）所出具，兩者法律效力不可分割等等。然遍查104年8月14日意向書，並無力譔堂公司應出具105年9月11日意向書的約定，如何可稱力譔堂公司係為履行104年8月14日意向書而出具105年9月11日意向書？再者，104年8月14日意向書與105年9月11日意向書，二者目的不同，前者目的在於撰擬計畫書，後者目的在於原告得標後提供合作資源。況協助撰擬計畫書，而後未參與後續營運；或前未協助撰擬計畫書，而後加入後續營運等情形所在多有，在法律無明文規定且104年8月14日意向書、105年9月11日意向書亦無特別約定的情況下，如何認為104年8月14日意向書與105年9月11日意向書效力不可分？申訴審議判斷此部分見解應不可採。
5.第2次徵求公告時，原告係合法使用第1次徵求公告時力譔堂公司提供的規劃設計。原告於第1 次徵求公告時未獲得最優申請人，於第2 次徵求公告時，原告即已對投資計畫書加以調整。退步言，即便原告援用第1 次徵求公告時的部分規畫設計內容，原告亦已依約支付規劃設計報酬，依著作權法第12條第3 項：「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」原告於第2 次徵求公告時自得援用。再退步言，縱力譔堂公司於106年8月23日起屢發存證信函、律師函給原告及被告，然截至今日，力譔堂公司未曾提起任何民、刑事訴訟，其存證信函、律師函所述內容的真實性，實有疑義。
㈡原告未於106年7月26日綜合評審會議中，對甄審委員就投資計畫書關於「合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分」之詢問為不完全陳述，亦無提供不正確資料，致影響審核結果：
1.105年9月11日意向書的格式，顯與系爭BOT+ROT案申請須知3.3.5條附件13的「協力廠商承諾書」不同。105年9月11日意向書僅言及「同意於總太…取得行政院農業委員會林務局委辦之台中市東勢林業文化園區民間自提興建營運移轉（ BOT案）所規劃之相關內容提供相關合作資源，以確保本活動之活動豐富度及品質。」而協力廠商承諾書則係「本公司願意於貴公司獲選為台中市東勢林業文化園區民間自提投資新建、增建、改建、修建及營運移轉（ BOT+ROT）案…最優申請案件申請人後，接受貴公司之委託，從事本案之開發、興建、營運等相關工作。」二者意義不同。若為公司內部組織之預定成員，其於原告獲選為最優申請人後，或有可能僅提供相關諮詢，或有可能加入營運，雙方合作模式尚有相當彈性。倘若為協力廠商，於原告獲選為最優申請人後，即負有與之訂立委任契約之義務。力譔堂公司既未出具協力廠商承諾書，其角色應僅為原告公司內部組織之預定成員，而非協力廠商。
2.力譔堂公司僅為原告公司內部組織預定成員，並非申請人或協力廠商，實難想像其為重要角色，致足以影響本件甄審結果：首先，由系爭BOT+ROT案申請須知第2部分公開徵求其他民間申請人甄審作業規範（下稱系爭BOT+ROT案申請須知第2部分）附件 2「資格審查彙整表」可知，被告進行資格審查時，審查項目僅包含原告、協力廠商黃○威建築師事務所等，不及於力譔堂公司，足見二者角色輕重即有不同。再者，由系爭BOT+ROT案申請須知第2部分附件 3「甄審委員評分表」亦可知，甄審委員自始知悉甄審項目僅係民間機構「籌組計畫」，本即具有不確定性及變動性。原告在投資計畫書上的登載情形，或有可能使甄審委員產生力譔堂公司與原告關係的聯結，影響甄選委員個人主觀好惡，然不可否認，投資計劃書的內容、外觀設計及甄審會議簡報說明，均可能影響甄選委員的評分，甄選委員如何分辨各申請人之良莠及規劃可行性，正是甄選委員依其專業參與甄選之目的所在。原告提出的投資計劃書，內容達數百頁，登載力譔堂公司部分的篇幅甚微，甄選委員本不應將合作聯盟或協力廠商與公司內部組織之預定成員相提並論，且公司內部組織之預定成員有所更迭，在實務上所在多有，甄審委員亦可預見。況甄審委員所為提問，多與財務相關，此乃涉及原告自身事項，未見有何力譔堂公司經營實績的有關提問，實難認甄審委員於甄審會議的評分有因原告將力譔堂公司登載在投資計畫書中而受影響，且足以影響甄審結果。被告答辯稱甄審委員共84題提問中，有3 題涉及力譔堂公司，構成對重要評審項目提供不正確資料、為不完全陳述，且足影響甄審結果等等。然參見原告代表人及建築師在甄審會議中共11頁、近300 行的回覆內容，僅有2 行涉及力譔堂公司，就比例原則而言，力譔堂公司如何影響甄審結果，未見被告具體敘明。事實上，原告本身的條件才是甄審重點，唯有原告具備良好條件，相關成員才有可能在原告提供資源作為後盾下接續進行。
3.原告自104 年起即投入心力，希冀與被告配合，從森林文化角度，推動以東勢在地林業文化產業為主，結合東勢在地林業文化歷史，進行軟、硬體建設，使東勢林業文化展現新風貌。被告代表於107年1月3 日財政部申訴審議會議中亦表示，原告第1 次投標未能得標，係因被告對原告為一地產開發公司有所疑慮而未予通過。惟原告第2 次投標時，經甄審委員詳細就產業創新（邱○文委員）、資本結構、財務效益（黃○中委員）、產學合作（吳○生委員）、園區硬體規劃（蕭○仁委員）、園區定位及特色（楊○津委員）等為提問，原告代表人翁毓羚（時任總經理）、黃○威建築師詳為答覆後，該等疑慮獲得解消，被告方給原告總平均75.25 分、序位積分12、總排序第一之評分，並經甄審委員過半數同意，成為最優申請人，此有106年7月26日綜合評審會議紀錄可參。是原告歷經2 年時間終得以成為最優申請人，實係因原告用心獲得肯定，與力譔堂公司無涉，被告稱原告有對重要評審項目提供不正確資料，致影響甄審結果等情，顯有違誤。4.原告已與系爭BOT+ROT 案鄰近的東勢高工簽立產學合作意向書，計劃結合產業資源與學校教育，銜接在地木業及建築產業，培育木工木藝人才，可見原告具有獨立開發、營運的相當能力。是力譔堂公司是否參與合作，實非影響本件甄審結果之關鍵。
㈢促參案件繳付的申請保證金，是申請人擔保申請程序中願遵守申請須知而向主辦機關繳交的保證金，必須於申請前或同時支付，旨在督促申請人於經公告為最優申請人後，必然履行契約外（系爭BOT+ROT案申請須知5.9.1條規定申請保證金得轉為履約保證金），兼有防範申請人故意妨礙申請程序之作用。然既是以防範申請人之故意妨害申請程序或其他不當行為為目的，則沒收申請保證金亦應以故意妨害申請程序之作為始有沒收必要。原告於投資計畫書中記載力譔堂公司為內部組織之預定成員，核屬合法有據，已如前述。退步言，縱嗣後經訴訟認定，原告於提出投資計畫書時，與力譔堂公司確無合作關係，然自原告於106年8月30日即發函力譔堂公司，嘗試溝通、協商合作事宜等，亦可知原告自始致力促進圓滿，無妨害申請程序之故意，且被告亦未說明原告主觀上究有何明知提送資料、文件與事實不符，欲妨害申請程序之情形。被告未區分原告是否有故意妨害申請程序或其他不當行為，均一併沒收全額保證金，對欠缺故意之原告受憲法第15條保障的財產權有重大不利益，採取之方法非但無助於目的之達成，造成之損害亦與欲達成目的之利益顯失均衡，違反行政程序法第7 條比例原則之適合性與必要性原則，所為處分應有未洽。
㈣系爭BOT+ROT案申請須知5.9.3條規定「申請保證金有效期限應至106年11月3日止，倘於申請保證金之有效期限屆滿前，仍未完成本案簽約程序，申請人應於有效期限屆滿前30日辦理展延或更換，否則視為撤回或放棄本案之申請。但申請人以現金繳納申請保證金者，不在此限。」其意旨在防止被告對於系爭BOT+ROT 案之簽約處於無限期之停頓，以保障最優申請人權益。準此，被告既未在申請保證金有效期限屆滿前要求原告展延，且不與原告簽訂投資契約，則申請保證金已於106年11月3日喪失其效力，該案已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。依行政程序法第149條準用民法第179條規定，被告持有原告繳納之申請保證金，業於106年11月3日屆滿，而失其持有之法律上原因，原告自得依民法第 179條規定，請求返還申請保證金。
㈤系爭BOT+ROT案申請須知屬法規命令：
1.申請須知目的在讓一般民眾了解特定公共建設之興建、營運計畫，藉此讓有意參與者得在了解後決定是否參與，故作成申請須知的主要行為對象是一般人民。申請須知包含公共建設計畫之性質、基本規範、申請人之資格條件、保證金等相關事項，且促參法第43條規定，參與公共建設之申請人應備妥資格文件及其他公告規定資料方得向主辦機關提出申請，是申請須知具有拘束民間投資人之法律效力，且在甄審程序中，申請須知亦作為主辦機關作成行政行為之依據，具法規命令之性質。
2.在申請須知屬法規命令下，沒收申請保證金係依據申請須知作成的行政處分。雖有認為沒收保證金為契約行為，申請須知屬要約之引誘，民間投資人參與申請屬要約，評定最優申請人屬承諾。然此無法解釋甄審決定作成前沒收申請保證金之性質為何，且若將沒收申請保證金行為解釋為契約行為，則申請保證金為擔保甄審程序能順利進行之目的將無法達成。再者，申請須知既已在主辦機關與申請人間形成一定法律關係，殊難認為申請須知只是要約之引誘。案件申請人若欲參與公共建設之申請，必須符合申請須知之規範、條件，否則無成為最優申請人之可能，而申請行為，包含繳納保證金，此係申請人要求主辦機關作成甄審決定之前提要件。從而沒收申請保證金應係主辦機關依申請須知作成之行政處分。3.沒收申請保證金既屬行政處分，申請須知中關於保證金之規定違反法律保留原則或授權明確性。按當時促參法施行細則第53條第1、2項規定，主辦機關得於招商文件內載明保證金，惟促參法施行細則並未載明主辦機關得以沒收保證金，是以，沒收保證金之行為即違反法律保留原則。再者，即便認為促參法施行細則第53條第1、2項所稱之保證金，包含繳納保證金及沒收保證金，促參法第42條亦未明確授權主管機關得於施行細則訂定關於沒收保證金之規定，亦即，施行細則規定申請須知得載明繳納或沒收保證金之規定，已超出促參法之授權範圍，而有違反授權明確性原則。
㈥聲明求為判決：1.原處分、異議決定、申訴審議判斷均撤銷。2.被告應返還原告申請保證金1千萬元。3.訴訟費用由被
告負擔。
四、被告答辯：
㈠原告參與第2 次徵求公告，未經力譔堂公司同意，逕於投資計畫書中列為合作團隊，且檢附蓋有力譔堂公司印文之 105年9月11 日意向書及其藝文活動相關照片，並以其負責人○○○○為營運總監，顯係提供不正確資料：
1.第1次政策公告，因無申請人提出申請，被告遂辦理第2次政策公告。原告與力譔堂公司於第2次政策公告期間之104年 8月14日簽署合作意向書約定：「1.投標階段：雙方經由會議決定投標策略，甲方（指原告）提供必要資料與協助，由乙方（指訴外人力譔堂公司）進行規劃設計、圖面繪製、計劃構想書撰寫等項目，至投開標、徵選簡報完成為第一階段。完成本階段由甲方支付乙方20萬元（含稅）規劃製作費……2.取得優先議約權：乙方於協助甲方取得本案優先議約權資格，並協助甲方完成本案規劃報告書後，甲方應給付乙方200 萬元（含稅）作為本案報酬。……」。嗣力譔堂公司為原告撰寫及備具申請文件，並出具105年9月11日意向書，其內容：「本單位力譔堂整合行銷股份有限公司同意於總太地產開發股份有限公司…取得行政院農委會林務局委辦之臺中市東勢林業文化園區民間自提興建營運移轉（ BOT）案所規劃之相關內容提供相關合作資源，以確保本活動之活動豐富度及品質，特此證明」，並將105年9月11日意向書置於其所撰寫之投資計畫書第壹章「投資團隊組成與相關實績」，於第1 次徵求公告的申請期間屆滿前將投資計畫書併同其他申請文件遞送被告，足見力譔堂公司出具105年9月11日意向書係供原告參與第1次徵求公告之用。
2.原告於第2次徵求公告期間屆滿前之106年6月19日以（105）總地中字第2017060019號函向力譔堂公司表示：「主旨：依合作意向書，本公司未能取得優先議約權，即合作終止。說明：一、貴我於104年8月14日……簽署合作意向書。投標後，林務局於106年2月7日會議決議評定該BOT案無最優申請人，即本公司未能取得優先議約權。二、依合作意向書，本公司未能取得優先議約權，即不符合第二階段之請款要件，本公司不負給付報酬義務。又該BOT 案既經評定即程序終結，則貴我合作意向書即失所附麗，即告終止。」力譔堂公司以106年8月23日台北中崙第1033號存證信函表示原告既已於106年6月19日發函解除合作關係，即不得再使用其所提供之投標規劃設計內容，並以106年9月8日板橋江翠郵局第838號存證信函表示不同意將負責人○○○○列入營運團隊，足見原告與力譔堂公司就104年8月14日意向書所載權利義務關係，已因原告於第1 次徵求公告時未能成為最優申請人而終止，雙方間合作關係已有變更，惟原告於第2 次徵求公告時，仍將力譔堂公司105年9月11日意向書置於投資計畫書第1 章「投資團隊之組成及履約實績」，並於投資計畫書第1章第2節「參與廠商實績與人員經驗」之「藝文活動相關實績說明」登載力譔堂公司網頁「國際木雕藝術交流展暨國際木雕競賽活動」照片、「木雕藝術創作薪傳營」照片；於同節「藝文活動相關經歷」登載力譔堂公司網頁「墾拓 -漂流木創意大賽」照片，足使被告認為力譔堂公司為原告之合作團隊，堪認原告有提供不正確資料予被告之情形。當時外聘委員楊○津，任職於豐原聚落北科大木藝文創中心，具木藝相關專業，原告所提資料足致影響審核結果。
3.被告於106年10月5日第4 次議約會議中請原告說明其與力譔堂公司之關係，惟原告陳稱：「（104年8月14日意向書約定以取得最優申請人為執行條件，總太公司於106年6月19日函告終止之理由為何？）第一、他不符合第2 階段請款的要件，他需要協助我們取得優先議約人才給付。年初時我們被評定不及格，就無給付該金額。這次的公告我們與力譔堂公司就有聯繫，請針對公告繼續投標，修改投標文件，力譔堂公司提了些比較隱晦的原因，勸我們不要來投這個案子。他回覆我們的時間已是6 月中，距離公告結束時間急迫，勸我們不要做，換句話說，他不想協助了。……」；「（105年9月11日的意向書簽定之後，於發生爭執之前，是否有與力譔堂洽談過合作費用的價金？）沒有具體地談過金額，有聊過假設拿到案子時，新設公司的各自佔股的可能性」；「（○○先生在與您使用通訊時，是否針對這件案子談過？）完全沒有，他一直叫我們不要來。他極力的推薦我們去做另外一個案子。此時間點是6月19 日之後」；「（力譔堂公司是否知道總太公司有在著手撰寫計畫書？是否知道總太公司有把力譔堂列入團隊？）有跟老師說會繼續做這個案子。是否知悉有無列入營運團隊之一，難以表達。這些資料是不對外公開，我們並沒有主動給他看過，我們以外的人，理論上也不應該給他看過。我不知道他是否清楚，但他的函文中都是知道的。」益證原告於第2 次徵求公告時未取得力譔堂公司之同意，即自行將其列為合作團隊，提供不正確資料予被告。
㈡原告於106年7月26日被告召開綜合評審會議時，已知悉力譔堂公司無繼續合作意願，卻就甄審委員所詢「合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分」之問題，為不完全陳述：
1.依力譔堂公司代表人○○○○與原告代表人翁毓羚106年6月17日Line截圖對話內容，○○○○對翁毓羚所詢「東勢案再度公告了，6/30前要遞件，您有任何建議嗎」，表示「我是覺得不用白花力氣，所以前幾天有問你另一個嘉義的園區，是我在協助前期規畫比較不會有問題」等等，顯係力勸原告不要再參與系爭BOT+ROT 案，改投資嘉義文創案件，足見其與原告就系爭BOT+ROT 案已無合作意願。原告代表人翁毓羚雖告知「吳董希望還是再試試看」，惟未再詢問○○○○於原告得標後是否仍續續提供相關合作資源，難逕認力譔堂公司於此時仍有參與後續營運規劃的意思。
2.依○○○○與翁毓羚106年6月20日及30日Line截圖對話內容，翁毓羚於106年6月20日係請○○○○提供上開嘉義案之相關資料供評估，○○○○除提供相關資料外，亦就該案進行簡要說明，復於6月30 日向翁毓羚表示欲安排其與副縣長見面，並無隻字片語提及系爭BOT+ROT 案，則其應已認為原告已依其建議不參與系爭BOT+ROT 案，自難認力譔堂公司僅不參與備標作業，非不再參與後續營運規劃。
3.甄審委員於106年7月26日綜合評審會議中曾請原告說明「目前預計之資本結構，係由申請人持股51％，其餘由合作單位持股；申請人是否有規劃之合作單位，其持股比例為多少？」；「以總太地產為經營主體，並以合作聯盟之模式結合優秀夥伴共同參與，請問未來團隊是以何種形式組成？」；「團隊合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分，請再說明」等等。原告僅表示「另外在剛大家提到的營運組織，我們在計畫書有提到總太持股51％，是最低的門檻，我們至少要保留51％以上的持股比例；另外最高的49％合作單位所參與的部分，目前大概是建築師事務所、力譔堂、也有旅館的團隊也在跟我們接洽」等等，顯見甄審委員會係於力譔堂公司為原告合作廠商之認知下進行評分，足認原告已對重要評審項目提供不正確資料，並為不完全陳述。
㈢被告召開的綜合評審會議係就原告所提投資計畫書之全部內容，依甄審項目、內容予以評分，原告提供不正確資料且為不完全陳述，足影響審核結果：
1.依系爭BOT+ROT案申請須知第2部分附件 3「甄審委員評分表」可知，甄審項目包括「投資團隊之組成及履約實績」配分25分、「規劃內容」配分40分、「回饋及睦鄰計畫」配分10分、「財務計畫及權利金」配分20分、「現場簡報與答詢」配分5分。原告於第2次徵求公告時提出的投資計畫書「第貳章規劃內容、第三節營運計畫、三營運規劃、4 整體活動規劃」記載項目包括：木藝創作營隊規劃、國際戶外裝置創作競賽規劃、國際樹屋設計競賽規劃、生態體驗營隊規劃。同章節「五產學合作及教育推廣計畫」記載：「合作優勢：a.瞭解林木文化歷史背景。b.專業師資指導木藝技巧及創作。c.實務課程，深度瞭解木藝創作過程。d.體驗實際操作演練。e.提供個人木藝適性發展空間。課程特色：a.專業課程訓練：以認識林木文化、創作木藝材質及工具與入門技巧為主。b.實務課程訓練：經老師教導過後，由學生獨立完成作品為主。c.參賽輔導：輔助學生參與國內外各大知名木藝競賽，將臺灣木藝發揚光大」等。如前述，原告除於投資計畫書第1章第2節登載力譔堂公司網頁活動照片外，並未有其他木藝相關合作團隊或實績，足見被告召開之綜合評審會議係就原告所提投資計畫書之全部內容，依甄審項目、內容予以評分，並非僅審酌原告部分。
2.第2 次徵求公告時，僅有原告遞送申請文件，經被告審核後為合格申請人，依系爭BOT+ROT案申請須知第2部分4.3.1 條第1項及第2項規定，合格申請人之平均加總評分達75分（計算至小數點以下二位數，小數點以下第三位四捨五入）且經過半甄審委員評分達75分者，始列入總表排序，甄審委員對各合格申請人之各項評分累計加總，並依加總分數高低轉換為序位。最高分數者核定序位為「1 」，其餘類推向後定其序位，甄審委員核給各列入排序合格申請人之序位加總合計為「序位總和」，序位總和最低者，經出席之甄審委員過半數同意，為最優申請人。查原告於綜合評審階段所獲總平均為75.25分、序位積分 12，在僅有其遞送申請文件經被告審核為合格申請人之情形，若原告與力譔堂公司間合作關係不存在，卻仍將力譔堂公司列為合作團隊及列載該公司相關實績，且提出該公司105年9月11日意向書，並以該公司代表人○○○○為營運總監，於答覆甄審委員所提「合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分」疑義時為不完全陳述，應足以影響甄審委員之判斷。
㈣依民間參與公共建設辦法第11條第2項、第12條第1項第11款及第2項規定，被告得於系爭BOT+ROT案申請須知中明定申請保證金相關規定。依系爭BOT+ROT案申請須知5.9.1條規定，申請保證金為1 千萬元，申請人應於提送申請文件時，一併繳納申請保證金或證明文件。又依系爭BOT+ROT 案申請須知5.9.4條第2項規定，申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果者，執行機關得沒收申請人之申請保證金。上開規定適用於各申請人，並未違反公平原則。且原告參與第2 次徵求公告，未經力譔堂公司同意，逕於投資計畫書中將該公司列為合作團隊，且檢附蓋有其印文之 105年9月11 日意向書及其藝文活動相關照片，並以其負責人○○○○為營運總監，提供不正確資料；復於106年7月26日綜合評審會議時，就甄審委員所詢「合作意向書之簽署日期未符合本案招商日期，另合作意向書僅說明BOT 部分」之問題，為不完全陳述，影響審核結果，已如前述，被告自得依上開規定沒收原告繳納之申請保證金1 千萬元。況依系爭BOT+ROT案申請須知1.7.1條、1.7.2條及1.8.3條規定，原告就申請須知內容並未向被告提出疑義請求澄清，其所出具之申請書復載明：「本申請人已詳讀『申請須知』之內容，茲同意並承諾遵守『申請須知』內所規定之全部事項，及履行『申請須知』及本申請書內所記載申請人應盡之義務」，原告自應受申請須知內容拘束。原告稱被告未區分原告是否故意妨害申請程序或其他不當行為，一併沒收全額保證金，違反行政程序法第7 條比例原則等等，並不可採。
㈤答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載事實，有系爭BOT案第1次政策公告、第2次政策公告、公開初步審核結果公告（本院卷一第118-123頁）、系爭BOT+ROT案第1次徵求公告、修改審核結果公告、106年2月7日綜合評審會議紀錄（本院卷一第124-132頁）、系爭BOT+ROT案第2次徵求公告、修改審核結果公告、106年7月26日綜合評審會議紀錄（本院卷一第133-141 頁）、力譔堂公司存證信函、律師函（本院卷一第142-152 頁）、系爭BOT+ROT案106年10月5日第4次議約會議紀錄（本院卷一第153至166頁）、被告106年10月6日林育字第1061751528號函（本院卷一第167-169頁）、原處分、異議決定（本院卷一第197-202頁）、申訴審議判斷書（本院卷一第203至231頁）在卷可稽，洵堪認定。本件爭點在於原告有無系爭BOT+ROT 案申請須知5.9.4點第2項「申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果」之沒收申請保證金事由？原處分是否違反平等原則及比例原則？
六、本院的判斷：
㈠本件爭議屬公法上爭議：
促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定（第1 項）。前項爭議處理規則，由主管機關定之（第2 項）。」其立法理由表示：「一、本條明定關於申請及審核程序發生爭議之異議及申訴處理。二、民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之甄審程序，訂有處理之具體措施，爰於第1 項明定關於申請及審核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。三、第2 項明定申請及審核程序所產生之爭議之處理規則，由主管機關定之。」依促參法第47條第2 項規定授權訂定之「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第2 條規定：「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件規定提出異議者，為自公告之次日起等標期之三分之二，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日；其過程、決定或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起三十日。三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日（第1 項）。主辦機關依本法第五條規定，將本法應辦理事項授權或委託機關辦理者，除公告徵求民間參與文件另有規定者外，以被授權或被委託機關為前項受理異議之機關（第2項）。」第7條第1 項規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第五條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起三十日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。」第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起二個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」據此，關於促進民間參與公共建設案件所生爭議，係參照政府採購法規定，就申請、審核及議約階段所生之爭議，認屬公法上爭議，對於主辦機關或受主辦機關委託辦理之執行機關就此階段所為之處置或決定不服者，應循異議、申訴及行政訴訟程序救濟。本件係議約期間所生沒收申請保證金之爭議，自屬公法爭議。
㈡被告106年10月27日林育字第1061751609 號函（即上述之原處分）係基於行政契約法律關係所生的意思表示，而非行政處分，無從撤銷：
1.促參法施行細則第53條規定：「主辦機關依本法第四十二條第一項規定辦理公告徵求民間參與時，得視公共建設計畫之性質，備具民間投資資訊，供民間投資人索閱，或辦理說明會，並參酌民間投資人建議事項，訂定公告及招商文件內容（第1 項）。前項公告內容，除依第三十六條第三項及第四十四條第一項規定辦理外，應依各該公共建設之性質，載明下列事項：一、公共建設計畫之性質、基本規範、許可年限及範圍。二、申請人之資格條件。三、申請案件之甄審項目及甄審標準。四、有無協商事項。五、公告日、申請文件遞送截止日、申請程序及保證金。六、容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限。七、主辦機關依本法第五條第二項、第三項規定授權或委託事項（第2 項）。第一項招商文件內容，除包括前項公告內容及依第二十八條規定辦理外，應包括下列項目：一、公告事項之詳細規範。二、投資計畫書主要內容及格式。三、申請案件之評定方式及評審時程。四、政府承諾及配合事項。五、協商項目及程序。但不允許協商者，不在此限。六、議約及簽約期限。七、投資契約草案（第3項）。……。」促參法第46條第6項授權訂定之民間參與公共建設辦法第12條規定：「前條第二項第一款公開徵求內容，應依個案性質載明下列事項：一、案名。二、緣起及目的。三、規劃構想書及其初審結果摘要：包括公聽會出席人員之建議或反對意見；其有不採納者，並敘明理由。四、允許使用土地之基本資料：包括主辦機關提供土地、設施範圍。五、允許申請參與之公共建設類別及民間參與方式。六、公共建設計畫許可年限及應達到之最低功能、效益。七、容許民間投資附屬事業者，其範圍及其所需土地使用期限。八、申請人之資格條件。九、申請案件之甄審項目及甄審標準。十、有無協商事項。十一、公告日、申請文件遞送截止日、申請保證金。十二、申請須知領取地點、方式、售價及購買該須知之付款方式。十三、是否適用條約或協定。十四、主辦機關依本法第五條第二項或第三項規定授權或委託事項（第1 項）。前項第十二款申請須知，除包括前項公開徵求內容外，並包括下列事項：一、申請人備具申請文件之主要內容及格式。二、申請案件之評定方式及評審時程。三、主辦機關承諾及配合事項。四、允許協商者，其協商項目及程序。五、議約及簽約期限。六、投資契約草案。七、其他必要資料（第2項）。……。」被告據此訂定系爭BOT+ROT案申請須知。
2.系爭BOT+ROT案申請須知係被告依促參法第42 條規定辦理公告徵求民間參與時，就本件公共建設之興建、營運規劃內容、申請人資格條件、申請作業程序、甄審作業程序、甄審項目、標準與評定方式等事項予以明文公告，俾便有意願參與公共建設的民間業者，得自行評估是否參與，並能有公平競爭之機會，性質上為要約之引誘，而非法規命令（最高行政法院102年度判字第465號判決意旨參照）。原告雖主張該申請須知具法規命令性質，然系爭BOT+ROT 案申請須知係專為系爭BOT+ROT案所訂定，且僅係供有意爭取系爭BOT+ROT案最優申請人之民間機構知悉，作為是否參與甄審程序的參考，且依前引「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第2條第1項第1 款規定，參與公共建設之申請人得對公告徵求民間參與文件規定，以書面向主辦機關提出異議，是系爭BOT+ROT 案申請須知，並非當然、一般性適用於民間機構參與公共建設的各種類型，亦不具法規範之強制性，不符合行政程序法第150條第1項關於法規命令「係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」此定義。
3.參照最高行政法院104年度6月份第1 次庭長法官聯席會議（一）決議：「……本件原告雖有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業行為，而該當（102年12月31 日修正發布）漁業動力用油優惠油價標準第13條第1項第7款之規定（使用甲種、乙種或丙種漁船油之漁業人，應按其違規情形，分別依下列規定繳回漁業動力用油之優惠油價補貼款：……七、從事非漁業行為：繳回該違規航次用油量部分），惟該標準內並未另賦與主管機關得以行政處分命人民為給付之依據，該規定僅係重申漁業人應返還公法上不當得利之意旨，並不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命漁業人返還不當得利之核定權。」揭示行政機關除應有得為實體內容的授權外，並應有作成行政處分的權限，始得為合法的行政處分。相較於政府採購法第31條第2 項明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：……。」促參法並無類似規定，自亦無任何有關沒收保證金的行為形式授權，是被告應無以行政處分的行為形式為沒收或追繳申請保證金的權限。因此，被告106年10月27日林育字第1061751609號函沒收申請保證金1千萬元之通知，應係兩造間基於保證金契約關係所生之意思表示，且因此一保證金契約關係是確保申請人於申請階段能詳實提供資訊，俾利審核結果之正確，屬兩造締約前所生公法上法律關係，即應定性為行政契約。被告106年10月27 日林育字第1061751609號函既非行政處分，原告訴請撤銷即不合法。
㈢原告有系爭BOT+ROT案申請須知第5.9.4條第2 款沒收保證金的事由，其無請求被告返還申請保證金的請求權：
1.系爭BOT+ROT案申請須知5.7.3條規定：「申請文件之正確性：申請人於各申請階段所提供之資料務須詳實，如有偽造、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成審核作業，執行機關均得取消其資格並沒收申請保證金（詳本申請須知第5.9條）。」第5.9條規定：「申請保證金：為確保申請人所提送資料、文件之正確性，申請人應依本條規定繳交申請保證金新臺幣1千萬元整……5.9.1申請保證金額及繳納：1.金額為新臺幣1 千萬元。2.申請人應於提送申請文件時，一併繳納申請保證金或證明文件。若經評決取得議約權並完成簽約者，則本申請保證金得轉為履約保證金。……5.9.3 申請保證金有效期限：申請保證金有效期限應至106年11月3日止。倘於申請保證金之有效期限屆滿前，仍未完成本案簽約程序，申請人應於有效期限屆滿前30日辦理展延或更換，否則視為撤回或放棄本案之申請。但申請人以現金繳納申請保證金者，不在此限。5.9.4 申請保證金之沒收：申請人有下列所定情事之一者，執行機關得沒收申請人之申請保證金：……2.申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果者。」
2.原告參與第2次徵求公告時所提投資計畫書「第1章投資團隊之組成及履約實績、第1 節機構籌組計畫及組織架構」中，登載力譔堂公司為合作團隊之一，附有力譔堂公司105年9月11日意向書，亦將力譔堂公司負責人○○○○列為系爭BOT+ROT案之營運總監（本院卷二第293、295-296 頁）；同章「第2節參與廠商實績與人員經驗、4. 藝文活動相關實績說明」中，亦放置力譔堂公司網頁「國際木雕藝術交流展暨國際木雕競賽活動」、「木雕藝術創作薪傳營」及「墾拓- 漂流木創意大賽」等活動照片（本院卷二第328-329 頁），客觀上足使人認知力譔堂公司為原告參與系爭BOT+ROT 案之合作團隊。然原告經評審為最優申請人後，於議約期間內，被告接獲力譔堂公司106年8月23日、9月8日存證信函及同年9 月13日、10月5日律師函表示，原告參與第1次徵求公告時提出之申請係由力譔堂公司規劃設計，原告未獲最優申請人資格後，即已解除與力譔堂公司的合作契約，未料原告未經力譔堂公司同意，以第1次徵求公告時提出之申請文件參與第2次徵求公告，已涉侵權等等（本院卷一第142-152 頁）。是原告參與第2 次徵求公告時所提投資計畫書所列上開內容之真實性，已為力譔堂公司所否認。
3.查原告參與第1次徵求公告時，力譔堂公司出具104年8月 14日意向書，該意向書記載：「甲方（即原告）、乙方（即力譔堂公司）雙方同意於『行政院農業委員會林務局台中市東勢林業文化園區民間自提興建營運移轉 （BOT）案』一案中進行合作，由甲方委託乙方，於本案投標階段，協助甲方（由甲方指定投標公司名稱）辦理投標作業以及規劃構想書撰寫……雙方議定權利義務如下：1.投標階段：雙方經由會議決定投標策略，甲方提供必要資料與協助，由乙方進行規劃設計、圖面繪製、計畫構想書撰寫等項目，至投開標、徵選簡報完成為第一階段。完成本階段由甲方支付乙方20萬元（含稅）規劃製作費……2.取得優先議約權：乙方於協助甲方取得本案優先議約權資格，並協助甲方完成本案規劃報告書後，甲方應給付乙方200 萬元（含稅）作為本案報酬」等等（本院卷一第56-57頁）。後力譔堂公司再出具105年9月 11日意向書，該意向書記載：「本單位力譔堂整合行銷股份有限公司同意於總太地產開發股份有限公司…取得行政院農業委員會林務局委辦之臺中市東勢林業文化園區民間自提興建營運移轉 （BOT）案所規劃之相關內容提供相關合作資源，以確保本活動之活動豐富度及品質，特此證明」等等（本院卷一第58），並將105年9月11日意向書納入原告參與第1 次徵求公告時所提投資計畫書之內容（本院卷二第51頁）。顯見力譔堂公司出具之104年8月14日意向書及105年9月11日意向書均係供原告參與第1次徵求公告所用。經被告106年2月7日綜合評審會議結果，原告未取得最優申請人資格。被告乃再於106年5月1日辦理第2次徵求公告（申請期間自106年5月1日至7月3日）。
4.原告代表人翁毓羚於第2 次徵求公告期間，以Line通訊軟體詢問力譔堂公司代表人○○○○「東勢案再度公告了，6 月30日前要遞件，您有任何建議嗎？」○○○○答稱：「……林務局也在找廠商，現在人事已非，我認為你們不是他們希望好朋友……所有就沒有再通知您，我是覺得不用白花力氣，所以前幾天有問你另一個嘉義的園區，是我在協助前期規劃比較不會有問題」、「總之我的建議是不用花力氣」等等，有上開對話截圖在卷可考（本院卷一第59頁），可見力譔堂公司代表人已無繼續參與第2 次徵求公告的意願。後原告即以106年6月19日（105）總地中字第2017060019 號函通知力譔堂公司表示「一、貴我於104年8月14日就……簽署合作意向書。投標後，林務局於106年2月7日會議決議評定該BOT案無最優申請人，即本公司未能取得優先議約權。二、依合作意向書，本公司未能取得優先議約權，即不符合第二階段之請款要件，本公司不負給付報酬義務。又該BOT 案既經評定程序終結，則貴我合作意向書即失所附麗，即告終止。特此通知」等等（本院卷一第60頁）。是就力譔堂公司而言，應係認知其與原告間就系爭BOT+ROT 案的合作關係已告終止。原告未確認力譔堂公司是否仍願意繼續合作，即在第2 次徵求公告所提投資計畫書中，將力譔堂公司列為合作團隊；將力譔堂公司負責人○○○○列為營運總監，並使用力譔堂公司舉辦活動之相關照片，客觀上確有提送資料、文件與事實不符之情。
5.原告雖主張104年8月14日意向書是針對投標階段所為，而105年9月11日意向書是針對得標後履約階段所為，原告僅終止104年8月14日意向書之合作，並未終止105年9月11日意向書之合作等等。然104年8月14日意向書及105年9月11日意向書均係力譔堂公司出具供原告參與第1 次徵求公告所用，並無證據顯示，力譔堂公司於原告參與第1 次徵求公告未經評選為最優申請人後，仍持續同意供原告參與後續第2 次徵求公告，甚或第3次徵求公告使用。再者，依104年8月14 日意向書所載，原告參與第1 次徵求公告所需提交之相關規劃設計、圖面繪製、構想書撰寫等均是由力譔堂公司負責。在力譔堂公司知悉規劃內容的情形下，其出具內容較為概括，且具體權利、義務不明之105年9月11日意向書，表達同意於原告得標後提供履約階段的相關合作資源等，尚符合常情。而原告參與第2 次徵求公告時所提出的相關規劃設計，並未經力譔堂公司參與，如認原告僅係終止104年8月14日意向書，而不含105年9月11日意向書，力譔堂公司仍須依105年9月11日意向書提供相關合作資源，力譔堂公司豈非處於義務範圍不確定的狀態，顯不符其出具105年9月11日意向書之真義。原告雖又稱106年6月17日原告代表人翁毓羚與力譔堂公司代表人○○○○Line對話中，○○○○雖就系爭BOT+ROT 案表示「覺得不用白花力氣」，惟翁毓羚回覆表示「但吳董希望還是再試試看」，顯見○○○○已得知原告尚未放棄系爭BOT+ROT案等等。然此等對話內容僅能顯示原告有再次參與第2次徵求公告的可能性，並無法證明力譔堂公司同意繼續參與系爭BOT+ROT 案列名合作團隊，亦無法證明力譔堂公司代表人○○○○同意擔任系爭BOT+ ROT案之營運總監。是原告上開主張，均不可採。
6.系爭BOT+ROT案申請須知第2部分第3.1.3 條規定：「綜合評審：本階段係由甄審委員會，依合格申請人所遞送之投資計畫書，依本作業規範第四章第二節之規定進行甄審作業。」第4.2.1條規定：「綜合評審說明： 1.由甄審會就各申請人，依據其所遞送之投資計畫書進行評審。……。」（本院卷二第630、636頁）是原告參與第2 次徵求公告所提投資計畫書，係甄審委員會評審原告為最優申請人的重要依據。又依系爭BOT+ROT案申請須知2.1.2條規定：「……本案主要政策目標如下：1.以林業文化為根基，舊有木材工業遺構（遺跡）『保存、復舊、活化再利用』，重現大雪山林業及木材工業特有風貌；推展木材工藝之美……2.……發展木構造、木工藝創意產業等……。」第2.1.3 條規定：「定位：本案以產業型『木作育成暨創作中心』為發展定位……。」是以，原告有無能力達成上開政策目標及定位，為甄審委員會 106年7月26 日綜合評審會議之審查重點，此觀該次會議委員所詢事項多有涉及木作育成、木藝、木雕管理、匠師進駐、木構建築維護等有關事項，有該會議紀錄附卷可稽（被告卷二第581-599頁）。而原告為建設、地產公司，其參與第2次徵求公告時所提投資計畫書，僅列黃○威建築師事務所及力譔堂公司為合作團隊，且列出力譔堂公司舉辦藝文活動相關經歷有：東勢林業文化園區與大學木雕教育合作推廣計畫、建國百年國際木雕藝術活動、木雕藝術薪傳創作營、國際木雕藝術交流展暨國際木雕競賽活動、大專生木雕創作營、墾拓- 漂流木創意大賽等，並附有力譔堂公司網頁關於國際木雕藝術交流展暨國際木雕競賽活動、木雕藝術創作薪傳營及墾拓-漂流木創意大賽等活動照片（本院卷二第 293、328-329頁），以凸顯其合作團隊在木藝、木雕或木作等有關活動的豐富經驗，難認對審核結果沒有影響。
7.況且，依系爭BOT+ROT案申請須知第2部分第4.2.2條表2「綜合評審甄審項目、內容及配分」所示，甄審項目分5 大項，包括「投資團隊之組成及履約實績」（含民間機構籌組計畫及組織架構、參與廠商實績與經驗）25分；「規劃內容」（含計畫目標及開發經營理念、土地使用及興建計畫、營運計畫、營運資產返還移轉計畫、可行性評估摘要、需政府協助事項）40分；「回饋及睦鄰計畫」10分；「財務計畫及權利金」20分；「現場簡報與答詢」5分（本院卷二第637頁）。原告將力譔堂公司列為合作團隊；將力譔堂公司代表人○○○○列為營運總監，自已涉及「投資團隊之組成及履約實績」此項評分。又原告將力譔堂公司105年9月11日意向書附錄於投資計畫書中，顯示力譔堂公司將於原告經評審為最優申請人後提供相關合作資源，亦已涉及「規劃內容」此項目的實踐可能性，實難認對甄審委員會的評分沒有影響。參酌系爭BOT+ROT案申請須知第2部分第4.3.1 條規定：「1.……合格申請人之平均加總評分達75分……且經過半委員評分達75分者，始列入總表排序……。2.甄審委員對各合格申請人之各項評分累計加總，並依加總分數高低轉換為序位。」而系爭BOT+ROT 案僅有原告遞送申請文件，於綜合評審階段所獲總平均75.25分，有106年7月26 日綜合評審會議紀錄附卷可查（被告卷二第598頁），僅略高於上開規定75 分之少許，亦足證原告於投資計畫書中登載力譔堂公司為合作團隊、力譔堂公司代表人為營運總監，並附有力譔堂公司105年9月11日意向書及其木藝活動相關照片等情，足致影響甄審委員會之審核結果，而該當於系爭BOT+ROT案申請須知第5.9.4條第2 款沒收保證金的事由。原告所稱：力譔堂公司僅為原告公司內部組織預定成員，並非申請人或協力廠商，無重要角色；投資計劃書登載力譔堂公司的篇幅甚微，甄審委員在綜合評審會議中所詢關於力譔堂公司的提問甚少，原告本身的條件才是甄審重點等等，均不可採。
㈣被告以106年10月27日林育字第1061751609號函通知原告沒
收申請保證金，無違平等及比例原則：
1.依系爭BOT+ROT案申請須知5.7.3條規定：「申請文件之正確性：申請人於各申請階段所提供之資料務須詳實，如有偽造、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成審核作業，執行機關均得取消其資格並沒收申請保證金（詳本申請須知第5.9條）。」第5.9.4條規定：「申請保證金之沒收：申請人有下列所定情事之一者，執行機關得沒收申請人之申請保證金：1.申請人違反本『申請須知』及補充文件規定且經甄審委員會認定情節重大者。2.申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果者。3.申請人另行借用或冒用他人名義或證件參與申請，或以偽造、變造之文件參與投標、訂約或履約者。4.於申請期間內審查作業途中，無故放棄參與申請、審核、議約，或放棄其最優申請人或次優申請人資格。5.未依指定期限議約與簽約，執行機關得通知限期補正，如經通知限期補正仍未補正者。6.未依規定繳足履約保證金。7.申請人有其他違反法令事項，致無法繼續本案之申請或與執行機關簽約者。」足見申請保證金係為確保申請人提供詳實資料，俾利甄審結果之正確，並避免借用或冒用他人名義、證件、提供偽造或變造文件等妨礙申請及審查程序公平、公正之行為，亦有擔保申請人持續參與申請、審核及後續議約、簽約、履約等程序，以達促參法第1 條所定「提升公共服務水準，加速社會經濟發展」之立法目的。是系爭BOT+ROT案申請須知第5.9.4條將「申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果」，列為沒收申請保證金之事由，目的正當，手段亦屬適宜。再審酌系爭BOT+ROT案申請須知2.7.3條規定：「最低投資總額：為確保本案民間機構投資興建營運公共建設之服務水準，民間機構於本案興建期內，投資總額應至少達新臺幣5 億元。」本件申請保證金1千萬元占此最低投資總額的比率為2％，相較於政府採購法第9 條規定：「押標金之額度，得為一定金額或標價之一定比率，由機關於招標文件中擇定之（第1 項）。前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之五為原則；一定比率，以不逾標價之百分之五為原則。但不得逾新臺幣五千萬元。」系爭BOT+ROT 案申請須知所定申請保證金金額，尚無顯不合理而有違比例之處。原告雖主張應區分是否故意妨害申請程序或不當行為，而非一律沒收等等，然系爭BOT+ROT案申請須知第5.9.4條所定「申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果」的事由，已設有「致影響審核結果」的控制要件，足可避免無足輕重之不實瑕疵，亦遭沒收申請保證金，而有失衡平的情形。原告主張尚不可採。
2.系爭BOT+ROT案申請須知第1.7.1條規定：「申請人應詳閱本申請須知，提送申請文件即表示已同意遵守本申請須知所規定之事項。申請人不得對於本申請須知之規定自行附加任何條件或但書……。」第1.7.2 條規定：「申請人對本申請須知之內容應充分瞭解，若有疑義須澄清時，應於公告規定期間內依規定方式提出……。」第1.8.3條規定：「申請須知
各階段適用之對象：本申請須知為申請人提送申請文件（含投資計畫書）及辦理後續其他事項之依據，對申請人所為之規定或要求，除有特別規定外，均適用於各階段之申請人、合格申請人、最優申請人及次優申請人。」又依前引「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第2條第1項第1 款規定，參與公共建設之申請人得對公告徵求民間參與文件規定，以書面向主辦機關提出異議。查原告參與系爭BOT+ROT案第2次徵求公告所提之申請書已載明：「二、本申請人已詳讀『申請須知』之內容，茲同意並承諾遵守『申請須知』內所規定之全部事項，及履行『申請須知』及本申請書內所記載申請人應盡之義務。」（本院卷二第15頁）是原告應已知曉該申請須知內容（含沒收申請保證金之規定），惟其並未就申請保證金部分表示疑義，請被告澄清或提出異議，即應受申請須知內容拘束。該申請須知關於沒收保證金之規定係一體適用於各階段之申請人，並無差別對待之情。原告主張有違平等原則等等，亦不足採。
七、綜上，原告有系爭BOT+ROT案申請須知第5.9.4條所列「申請人所提送之資料、文件經查核與事實不符，致影響審核結果」之沒收申請保證金事由，被告以106年10月27 日林育字第1061751609號函通知原告沒收申請保證金，應屬有據。原告請求被告返還，應無理由。至被告106年10月27日林育字第1061751609 號函，性質上應為行政契約之意思表示，而非行政處分，原告訴請撤銷，屬起訴不合程式，本應以裁定駁回，然為符訴訟經濟及卷證齊一，爰一併以較慎重之判決駁回之。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
九、本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年 　8　　月　　29　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　 蕭忠仁
法 官　 林秀圓
法 官　 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108　 年　　8　　 月　　29　　日書記官 何閣梅