臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)107年度訴更一字第8號

• 裁判案由: 藥師法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 10 月 17 日

臺北高等行政法院判決
107年度訴更一字第8號108年10月3日辯論終結原 告　梁峻豪
被 告　臺北市政府
代　表　人　柯文哲（市長）
訴訟代理人　俞旺程

林幸宏
孫蕙慈
上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部中華民國105年2月22日衛部醫字第1051661130號覆審決議，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第551號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第745號判決將本院上開判決廢棄，發回更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告是臺北市吉林○○藥局（下稱系爭藥局）負責藥師，其於民國103年3月15日提供民眾「持慢性病連續處方箋（下稱慢病處方箋）至該藥局領藥即送贈品」之資訊，並於同年4
月30日按所宣傳資訊贈送衛生紙贈品予領藥民眾（下稱系爭贈品招徠行為），經原告加入之臺北市藥師公會依民眾檢舉資料並查證屬實後，以該行為乃「不當招徠民眾持處方箋至藥局調劑」，違反藥學倫理規範第47條規定，當依藥師法第21條第6款規定予以懲戒，發函檢具移付懲戒理由書與相關
查證資料而移付懲戒。經被告藥師懲戒委員會以104年1月20日府衛食藥字第10430547000號懲戒決議書決定：「處梁峻
豪藥師停業1個月」（下稱原決議）。原告不服，提出覆審
，遭決議駁回，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第551號判決（下稱前審判決）撤銷覆審決議及原決議。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年度判字第745號（下稱最高行政法院發回事件）判決廢棄前審判決，發回本院更為審理（原決議尚未執行）。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）醫療法第61條第1項所定醫療機構不得以中央主管機關公
告禁止之不正當方法招攬病人，該法中央主管機關衛生福利部（下稱衛福部）亦就何謂不正當方法予以補充，符合授權明確性原則。反觀藥師法並無醫療法上開授權規定，且衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）102年7月31日FDA藥字第1028903724號函釋（下稱食藥署102年7月31日函
釋）未對何謂不正當方法招徠病患或消費者之不確定法律概念為明確釋示，僅空言倘認該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，即得依藥師法第21條規定辦理，有違處罰法定原則及司法院釋字第619號解釋。再者，中
華民國藥師公會全國聯合會（下稱藥師公會全聯會）所訂藥學倫理規範第47條規定，僅公會內部參考文件，不具法規命令性質，原決議依此懲戒，有違法律保留原則、授權明確性原則及行政罰法第4條處罰法定原則。又本件贈品
行銷屬憲法第11條保障之商業言論自由，不應一概認屬不正當方法招徠病患，原決議及覆審決議與憲法第11條保障言論自由意旨有違，法院應裁定停止訴訟，聲請司法院大法官解釋。
（二）原決議雖臚列藥師法相關規定，然認定原告違反相關法律之理由未清楚說明，也未說明涵攝過程，空言原告以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，就屬不當招徠民眾至藥局調劑，違背藥學倫理，影響藥師專業形象，違反行政程序法第96條書面說明理由之義務。
（三）藥學倫理規範第47條所定違反倫理行為，指以誇大不實之廣告內容或顯不相當之對價，欺罔病患或消費者，使其陷於錯誤或誘使其持處方箋至藥局調劑。本件原告於藥局開幕期間，為感謝加入會員民眾，對會員消費紀錄累積達新臺幣（下同）2,000元者，贈送店內販賣之衛生紙為贈品
以為促銷，非對每位消費者送贈品，更非故意吸引不特定病患持慢病處方箋至藥局領藥，不構成不正當方法招徠病患或促銷藥物。且慢病處方箋是醫師開立，病患持處方箋到任一家健保特約藥局領藥，藥局只能依處方箋所載內容給藥，無法為其他促銷藥物行為。又系爭贈品價值僅區區數十元，原告藥局為深入巷弄之社區藥局，非在大馬路上，客源侷限方圓5百公尺至1公里內，縱有贈品促銷，影響力量微弱。且系爭藥局以社區居民健康照護建立消費信賴關係，持慢病處方箋病患多為長者，不會因領藥有贈品而左右其領藥決定，不會形成市場上惡性競爭，也不會將增加成本轉嫁消費者。況原告須依處方箋調劑，與在醫院領藥無不同，也予民眾正確用藥指導與衛教，藥局開幕初期亦有2位藥師執業，調劑數量在健保局規定藥師1日調劑上限之內，完整履行對病患應盡專業藥師義務，未損病患權益，並無所謂侵蝕對病患應完整履行給付義務的情事，也未以贈品誘騙消費者領藥消費。更何況慢病處方箋釋出率僅3成，病患1年至多8次在藥局領藥，系爭藥局開幕初期
沿用業界多年行銷模式，以贈品宣導醫藥分業全時段有藥師調劑，回饋居民光顧，增加初期來客數，有助於醫藥分業之落實及提升藥師之能見度與形象，並無所謂危害病患用藥安全可言。
（四）衛福部中央健康保險署（下稱健保署）逐年逐季調降健保藥品價格，慢病處方箋一張平均申請藥價約900元，藥局
毛利約130元，藥事服務費69元，故平均一張毛利不到200元，且會逐年調降。系爭贈品衛生紙成本約30至55元。因逐年調降健保藥品價格，且處方箋藥品庫存備藥量大種類多、藥品管理及效期、藥廠傾向提供合約醫院造成社區藥局缺藥、相當多藥品成本高於健保藥價等，皆不利於社區藥局實現醫藥分業，現處方箋調劑營收已非社區藥局營收重要部分，並無被告所謂連鎖藥局取得調劑市場占有率將形成壟斷，以致影響藥品服務市場交易秩序之問題。
（五）縱認有應付懲戒理由，原決議所處停業1個月之懲戒，嚴
重影響原告生計。然如上述，原告行為影響有限，不致有淪入惡性競爭之虞，更無涉誇大不實廣告，理當處最輕之警告處分，避免原告再犯即足，且相同案件在桃園市政府藥師懲戒委員會均僅予警告處分。原決議違反比例原則而裁量濫用。
（六）聲明：覆審決議及原決議均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）藥學倫理規範是改制前行政院衛生署（下稱衛生署，現改制為衛福部）於99年6月14日函請藥師公會全聯會，經該
公會會員代表大會通過，報經衛生署備查，轉請各直轄市及縣(市)藥師公會會員確實遵行。藥學倫理規範第47條定明藥師不以不正當方法招徠病患。食藥署102年7月31日函釋則稱：「若有調劑處方者以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理」等語。此乃中央主管機關就藥師法第21條第6款及第7款不確定法律概念之細節性、技術性函釋，並未違反明確性原則，得為執法依據。健保署曾函示說明，全民健康保險（下稱全民健保）訂定每日合理調劑量，以避免藥師過勞，鼓勵特約醫事機構聘足合理藥事人力，維護用藥安全及提升藥品調劑品質。依該函附件所示支付特約藥局之點數，恐難支應原告贈品衛生紙之價額，則原告勢將增加成本轉嫁慢性病患，侵蝕原對病患應完整履行之給付義務。系爭贈品招徠行為該當「違反藥學倫理規範」之情節，自得依法移送懲戒，且原告身為藥師公會會員，對公會訂定之藥學倫理規範，難謂為不知，並經藥師公會多次指正，仍不改善，違失情節重大。
（二）依原告所承情節，主觀上有以贈品為誘因吸引病患至藥局領藥並促銷其他商品，客觀上亦以贈品吸引病患來領藥及購買其他商品，且藉病患加入會員，使病患爾後持續至系爭藥局領藥，影響藥局間競爭交易秩序。又原告以慢病處方箋病患會員為贈品對象，該族群為長期、反覆需使用藥物者，行為發生頻率與規模勢必成長，增加影響藥品市場力，致令病患變更交易習慣，對系爭藥局產生依賴性，足以影響市場經濟秩序。況系爭藥局是連鎖店，對市場影響力大於個體藥局，倘允許以贈品擴大優勢，調劑市場由其取得占有率，難以避免壟斷，屆時病患或購藥民眾可能依賴系爭藥局或其連鎖店，市場秩序難謂不受影響。
（三）被告檢視臺北市藥師公會提供之資料，該會102年至103年問多次規勸原告，惟違規情事仍無改善。經103年6月30日移付懲戒後，臺北市藥師公會同年11月份仍查獲系爭藥局發送「慢箋立即領藥會員特惠送舒潔衛生紙8包1袋」之廣告傳單。原告被查獲前開違規情事，經多次勸導仍未見改善，且對違法情事未具悔意，違反藥學倫理規範情節重大，原決議並未逾法定裁量範圍，且符比例原則。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）藥學倫理規範第47條所定「藥師不以不正當方法招徠病患或消費者」之倫理紀律規範，是否違反懲戒措施之法律保留原則及法律明確性原則？
（二）原告為系爭藥局之負責藥師，所為系爭贈品招徠行為，客觀上是否核屬藥學倫理規範第47條所定「不正當方法招徠病患或消費者」之行為，而該當藥師法第21條第6款應予
懲戒之規定？
（三）若原告行為客觀上違反藥學倫理規範而應付懲戒者，主觀上有無故意或過失之可責性？
（四）原決議之懲戒是否違反比例原則而有裁量瑕疵？
五、本院的判斷：
（一）前提事實：
如爭訟概要欄所載之事實，有原告藥師證書、藥師執業執照、系爭藥局之藥局執照（見原決議卷第101-104頁）、
檢舉民眾提供103年3月15日、4月30日與系爭藥局間對話
錄音譯文（見同卷第119-121頁）、檢舉民眾提供之系爭
藥局登載有「慢箋立即領藥，會員送舒潔衛生紙8包」標
題之廣告文宣（見同卷第118頁）、103年4月30日持慢病
處方箋領藥之藥袋與所獲舒潔衛生紙1袋8包之贈品照片（見同卷第116-117頁）、系爭藥局103年4月份值班表（見
同卷第106頁）、臺北市藥師公會103年6月30日（103）北市藥師萬字第103117號移付懲戒函（見同卷第114-115頁
）、被告藥師懲戒委員會103年度第3屆第2次會議紀錄（
見同卷第75-77頁）、原決議（見同卷第62-65頁）、衛福部藥師懲戒覆審委員會104年度委員會議紀錄（見同卷第10-13頁）、覆審決議書（見同卷第4-8頁）等在卷可供查
對屬實，且原告對於其擔任負責藥師之系爭藥局確有系爭贈品招徠行為亦直承明確，堪信為真實。另原決議至今尚未執行，為被告當庭陳明，並為原告所不爭，應屬事實無誤（見本院卷第56頁）。
（二）藥學倫理規範第47條所定「藥師不以不正當方法招徠病患或消費者」之倫理紀律規範，未違反懲戒措施之法律保留原則及法律明確性原則：
1.職業行為涉及民眾生命、身體、健康、自由或財產法益之維護，或與其他公益有重大關連的專門職業人員，其職業內部倫理秩序之維繫，與上述法益之保障及社會大眾對專門職業人員之信賴息息相關。專門職業之懲戒制度，即藉由懲戒之紀律性措施，一方面使專門職業人員受其規訓而心生警戒、調整言行，不再重蹈覆轍，回歸職業倫理對其合秩序之人格圖像期待，另方面針對重大破壞職業倫理而嚴重影響公眾對其從業之正當期待，難以信賴其適於忠實誠信符合倫理常規執業者，則逕以排除其執業之資格，以維繫專門職業之倫理秩序，落實藉由該職業所應維護之公、私法益的保障。因此，專門職業懲戒制度，重在職業倫理對專門職業人員「人」的整體評價期待與適當規訓，自始與刑法或行政罰法等處罰法針對各別違法行為一一非難評價與制裁（參見刑法除裁判確定前數行為犯數罪而應併合處罰外，原則上一行為一罰，又行政罰法第25條也規定數行為分別處罰）有所不同。也因此，懲戒法制上容許對違反職業倫理規範且同時違反行政法上義務或刑罰法律者，得併同課予懲戒與行政罰或刑罰之責任，而不違反法治國一事不二罰原則，此參藥師法第21條第4款將「利用業
務機會之犯罪行為並經判刑確定」列為應付懲戒事由，且就同法第22條所列行政罰之行政不法行為，亦可能核屬其他業務上不正當行為而應付懲戒（例如違反同法第14條規定無故洩露因業務而知悉他人之秘密），或公務員懲戒法第22條第2項明文懲戒與刑事、行政罰併行原則等，均可
得映證。是故，專門職業懲戒之紀律性措施，並不適用刑法或行政罰法之相關規定，此參行政罰法第1條之立法理
由稱：「……至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。……」等語，亦可得佐證。
2.專門職業之懲戒制度與處罰法制之行政罰或刑罰有所不同，不應當然適用行政罰法或刑法規定，已如前述。而藥師得移付懲戒之法定事由與得予懲戒之法律效果，藥師法第21條第6款規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師公會
或主管機關移付懲戒：……六、違反藥學倫理規範者。……」，同法第21條之1第1項則定明有5種懲戒方式，包括
：①警告。②命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。③限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。④廢止執業執照。⑤廢止藥師證書等。且上開藥師法第21條是於96年3月21日修正公布，為配合該條修正，並同時增訂第21條
之1，其立法理由分別載以「參照醫師法等相關法例，爰
以訂定藥師移送懲戒事由」、「參酌醫師法懲戒制度之規定，爰訂定藥師懲戒之方式，以配合第21條之規定」等語，可知上開立法在要求藥師對其專業倫理之遵守，如有違反，可由藥師公會或主管機關移付懲戒，並依其情節予以不同方式之懲戒處分。又藥學倫理，本是應用藥學知識為病患提供藥事服務所應具備之倫理準則，屬應用藥學提供藥事服務之專門職業人員即藥師基於長期執業累積之共識所形塑而成，無待條文表現，即應為該專門職業人員普遍共同認知的道德規範，從業藥師者，既具有從業所需之專業藥學知識，本得認知應用該等專業知識提供藥事服務所應遵循之執業道德規範，並予忠實遵守。況且，現行藥學倫理規範是衛生署以99年6月14日衛署醫字第0990204140
號函，促請藥師公會全聯會訂定，經藥師公會全聯會會員代表大會決議通過，報經衛生署備查後，以99年7月13日
國藥師瑞字第991140號函請其會員即全國24縣市藥師公會轉知所屬之藥師會員週知遵行，有衛生署與藥師公會全聯會該等函文存卷可參（見最高行政法院發回事件卷第13-18頁）。可見藥師法第21條第6款所稱藥學倫理規範，業非單純藥師長期執業共識形塑之不成文道德準則，已另藉由藥師公會決議行諸於文，強化為行業經濟自治行政領域內，經由藥師公會行使固有之規則制定權，所訂定令全體藥師公會會員均應遵守之自治性公約〔關於同業公會以決議訂定同業應遵行之行為準則(Verhaltenkodex)，核屬結會組織自治性公約之性質，可參見德國經濟法學文獻之說明，Koehler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar,36.Aufl.2018,§2, Rn.114a〕。參以藥師法第9條第1項規定，
藥師執業必須加入所在地藥師公會，顯見全國依法執業之藥師均應遵守藥師公會決議通過之藥學倫理規範。因此，該自治性公約之藥學倫理規範，在不違反其他法令範圍內，不待藥師法或其他法律之授權，已對藥師發生紀律性拘束效力。至藥師法第21條第6款規定只是將藥師違反藥學
倫理規範之情節，作為得施以懲戒處分之構成要件。綜言之，藥學倫理規範不待法律授權，即對藥師發生規範性效力，藥師法第21條第6款將違反此等紀律性規範之要件事
實，列為藥師應付懲戒之事由，正如刑法第193條也將「
營造或拆卸建築物違背建築術成規」列為刑罰之構成要件，並未另有授權何等組織訂定建築成規之授權規範，也不影響該罪成立之罪刑法定原則或法律保留原則。原告主張藥學倫理規範未經藥師法授權即由藥師公會全聯會訂定，有違法律保留及授權明確性原則，且與行政罰法處罰法定主義相違背等語，經核均有誤會，並不可採。
3.至於就懲戒權行使要件與效果所應遵循之法律明確性原則，司法院釋字第433號解釋理由已稱：「……懲戒權之行
使……，與國家對人民犯罪行為所科處之刑罰不盡相同，而懲戒權行使要件及效果應受法律嚴格規範之要求，其程度與刑罰之適用罪刑法定主義，對各個罪名皆明定其構成要件及法律效果者，亦非完全一致。」同院釋字第432號
解釋文並稱：「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。……」同院釋字第545號解釋並重申同旨，就醫師懲戒事由使用不確定法
律概念，認只要其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認者，即與法律明確性原則尚無不合。簡言之，專門職業人員之懲戒制度與刑罰或行政罰等處罰法制不同，懲戒權行使要件及效果應受法律明確性原則羈束所要求之嚴格程度並非一致，得以抽象之不確定法律概念或概括條款為相應之規定，只要其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則有所違背。以此而論：
(1)藥師法第21條第6款所定「違反藥學倫理規範」之懲戒
事由，參照前述說明，其範圍可得確定，乃指藥師應用藥學提供藥事服務有悖於藥學學理及倫理上要求而不具正當性應予避免之行為，揆其意義尚非難以理解，且既係源自藥師長期執業累積之共識所形塑而成，為該專門職業人員普遍共同認知的道德準則，且已經藥師公會決議成為藥師從業自治應遵循之紀律性公約，為受規範之藥師所得預見，並可經由司法審查加以確定，自難謂與法律明確性原則相違。
(2)同理，藥學倫理規範第47條規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者（病患或消費者，下合稱藥事服務對象）或促銷藥物。」其中所謂「不正當方法招徠藥事服務對象」雖屬意涵抽象之不確定法律概念，但有鑑於藥學倫理規範之前言部分，已明白揭示「……藥師除了提供病患安全用藥與藥物諮詢外，專業的藥事服務品質，必須加上良好的社會藥學基礎與社會倫理規範，方能讓用藥品質達到最佳境界。藥師的責任除了病患用藥品質之確保外，尚需面對社會和個人的責任。為了維護藥師之專業形象與執業尊嚴，爰依國家賦予藥師職責訂定本規範，做為藥師於服務時之基本倫理準則……」等基本價值取向，則所謂「以不正當方法招徠藥事服務對象」，當指其招徠方法「足以危害病患安全用藥或獲取充足藥物諮詢之權益，或有損藥事服務品質」者，才具有藥學倫理上之不正當性，而違背藥師之職業倫理。在此理解下，藥學倫理規範第47條所謂「以不正當方法招徠藥事服務對象」，範圍可得確定，意義非難以理解，可藉由藥學倫理規範整體為體系性解釋認定判斷，並依此標準接受司法審查以界定其意涵範疇，與法律明確性原則也不違背。
(3)綜上，原告關於藥師法第21條第6款、藥學倫理規範第
47條所定「以不正當方法招徠藥事服務對象」均違反法律明確性原則之主張，也不可採。
（三）原告所為系爭贈品招徠行為，客觀上核屬藥學倫理規範第47條所定「不正當方法招徠」病患或消費者，該當藥師法第21條第6款規定而應付懲戒：
1.以本件所涉及健保特約藥局針對持慢病處方箋病患以贈品招徠至藥局領藥或消費之行為而言，經查：
(1)全民健保保險對象之慢性病患者，至健保特約醫療機構就醫，經醫師開立慢病處方箋者，病患即得至原就醫之醫院、診所或至健保特約藥局調劑領藥，且慢病處方箋有效期間為末次調劑之用藥末日，原則上按病情需要，每次調劑至多給30日以內用藥量，總用藥量至多90日。此外，持慢病處方箋每次給藥28日以上者，可免除藥品部分負擔，此為週知全民健保運作之常情，且經健保署以108年7月10日健保醫字第1080009526號函復本院說明，乃按改制前衛生署88年6月9日衛署健保字第88031765號公告修正之全民健保保險對象應自行負擔之門診費用第一點（二）之2規定施行無誤（見本院卷第219頁）。關於持慢病處方箋可免除藥品部分負擔之政策用意，健保署上開函復更說明：「為了發展良好的醫療看診模式及減少慢性病患不必要的看診就醫次數，採行開立慢病處方箋，讓病情穩定的慢性病患定期回診、規律用藥，使慢性病得到良好控制，以達到對慢性病患照護之目的，爰推行慢病處方箋免藥品部分負擔之政策」等語明確（見同卷第219頁）。由此可知，上述慢病處方箋領用
藥政策之用意，在使慢性病患於慢病處方箋效期範圍內，免於長期用藥衍生之經濟重擔，進而摒除病患在藥品負擔之經濟考量下，對是否與如何領、用藥物有偏離醫囑或病況所需之決定，而得以規律用藥，使慢性病得到良好控制，照護病患健康。因此，倘若健保特約藥局針對慢病處方箋病患之招徠方法，反而以贈品或其他經濟性利益誘使慢病處方箋病患至其藥局領藥或消費者，令慢病處方箋病患受此招徠方法影響，將可得贈品之經濟利益，納入其是否與如何領用藥品之考量者，顯已破壞上述慢病處方箋免除藥費負擔政策照護病患之目的，對慢性病患安全用藥之權益已形成危害，參酌前開說明，已屬藥學倫理規範第47條所定「以不正當方法招徠病患」而有違背藥師職業倫理之可非難性。
(2)另參酌比較法例，德國聯邦最高法院近期恰在西元2019年6月份公布兩判決，在該國藥品法對處方箋藥品設有
垂直性轉售價格限制，不容許藥局間就處方箋藥品從事價格競爭之法制背景下，判決肯認藥局以1歐元商品折
價券或小麵包兌換券等小額贈品，吸引處方箋病患至藥局購買法定藥價全國一致的處方箋用藥，此等藉由小額贈品招徠交易相對人（處方箋病患）而促銷藥局處方箋藥品或藥局內其他商品之營業競爭行為，核屬違背該國不正當競爭防止法第3條之1所禁止之「違法取得競爭優勢」(Rechtsbruch)的不正當競爭行為；且其招徠交易
相對人（處方箋病患）之不正當性，不僅在於其違反藥品法禁止藥價競爭規範而相較於其他守法競爭者，取得不當之競爭優勢（吸引到更多病患至其藥局買藥或促成其他消費），尚使得藥品法刻意排除藥價競爭，意在促使病患就是否或取用何等藥物能本於事務考量作成正確決定，從而達成對處方箋病患廣泛而相同之照護的立法目的，難以獲得確保〔見BGH,Urt.v.6.6.2019-ⅠZR 60/18（KG），及BGH, Urt. v.6.6.2019-ⅠZR 206/17（
OLG Frankfurt a.M.)可參閱GRUR雜誌2019年10月號，
收錄於第1071頁以下〕。由此比較法例可知，醫療衛生政策上，針對處方箋藥品，諸如德國以價格一致性管制，或如我國乾脆免除病患藥價負擔等情形，原都相同寓有藉此使病患免除經濟利害計算之顧慮，而得本於醫療事務本質考量作成是否與如何取用藥物，進而平等照護病患用藥安全的用意，而藥局以小額贈品招徠處方箋病患至藥局取藥，不論在德國以有償方式購藥，或如我國透過健保支付藥價而免除病患負擔的體制下，該等贈品招徠行為均足以危害上述醫療衛生法政策平等保護病患用藥安全之權益。且此不正當性不僅存在於藉此取得不公平競爭優勢，也進而侵害病患之消費者福利。以藥師法維繫藥師職業倫理規範意旨而言，其非營業競爭法，非如公平交易法不公平競爭章節，藥師職業倫理不在維護藥師能獲得公平競爭之營業利益，因此，小額贈品招徠處方箋病患至藥局領藥或消費是否淪為「惡性競爭」，使行為人取得不公平競爭優勢，並非藥師職業倫理規範關注之重點。相對地，既然此等不正當招徠處方箋病患之方法，就如德國聯邦最高法院判決所指出，足以危害醫療衛生法政策平等保護病患用藥安全之權益者，由此更得映證，我國全民健保針對慢病處方箋免除病患藥價負擔之法政策環境下，健保特約藥局以贈品或其他經濟利益招徠慢病處方箋病患至藥局領藥或為其他商品消費，確對慢性病患安全用藥權益形成危害，而屬藥學倫理規範所應禁止之不正當方法招徠行為無誤。至於原告主張兩國醫療保險制度，德國處方箋藥品有一致性藥價之對價，與我國免費取得慢病處方箋用藥等法制細節不同，不妨礙以贈品招徠處方箋病患行為，在兩國健康保險不同法制下，所共同具備對處方箋病患安全用藥權益危害之職業倫理可非難性，附此指明。
(3)至食藥署102年7月31日函釋指稱：「……二查『藥師法』第21條第6款及第7款規定：……；又藥師公會全聯會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：……四爰今若有調劑處方者係以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務，恐致逆向以『擅於販賣藥品者』淘汰『提供完整藥事服務者』，進而嚴重減損藥師形象，更為憂心者乃係終致危害病患用藥安全之重大公益。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理」等語，應在前述說明之意旨下，方得為懲戒機關所援用為認定違反藥學倫理規範之基準。至於該函釋當中過度偏重贈品招徠行為是否淪為藥局間惡性競爭之判斷，或者尚未合理建立贈品招徠行為究竟如何能造成藥師調劑服務品質降低之因果關係，即遽予推論此等招徠行為足以侵蝕藥師對病患完整履行調劑給付義務部分，經本院函詢藥師公會全聯會與食藥署，據其等分別於108年2月15日、3月14日回函，均
不能以具體事例或經濟分析建立兩者間之因果關連性，並僅以臆測推論性意見，論斷贈品招徠就足以侵蝕、降低藥師調劑服務之水準（見本院卷第205、207-208頁），本院參酌我國藥師調劑給藥受藥師法第3章規定之限
制，也受全民健保對藥師每日調劑數量上限之羈束，且藥局尚得讓領藥民眾排隊等候，或增加藥師人力等方式，即得不降低藥師調劑品質並能因應調劑需求之增加，尚難認所謂贈品招徠就當然足以導致藥師調劑服務品質降低之結果，甚或有此因果牽連之風險，自不得以此採認為贈品招徠違反藥學倫理之不正當性。但食藥署108
年3月14日FDA藥字第1089003785號函，補充同署102年7月31日函釋意旨，另稱：藥師以其他利益招徠（慢病處方箋）病患，進而影響病患正常選擇者，該當懲戒事由之闡釋，核與本院前述說明相符，則得予援用。
2.經查，本件系爭藥局為全民健保特約藥局，並提供全民健保病患持慢病處方箋免藥價負擔領藥，有系爭藥局廣告招牌照片與文宣廣告紙在卷可參（見原決議卷第82、87、118頁）。原告為系爭藥局負責人，並針對慢病處方箋病患
有從事系爭贈品招徠行為，已經本院認定明確如前。且參照原告所陳，加入系爭藥局會員之慢病處方箋病患消費滿2,000元額度後，至藥局持處方箋領藥即贈送衛生紙1袋8
包之贈品，雖然贈品僅值數十元，但原告仍自承此促銷用意在吸引民眾前來藥局領藥消費（見本院卷第55頁），顯然就利用此小額贈品之經濟利益，影響慢病處方箋病患前去系爭藥局領藥並消費之判斷。且參系爭藥局提供之商品除處方箋用藥外，尚包含其他非處方箋用藥（即一般俗稱「成藥」）或保健食品、醫療器材、尿布奶粉等，此經原告所陳明。則系爭贈品招徠行為不僅以贈品，破壞全民健保免藥價負擔政策刻意摒除慢性病患經濟利害計算以平等保障病患用藥安全之目的，依消費滿額搭配條件下，病患更可能為累積額度獲取贈品，購買非必要之成藥，更增民眾用藥安全之危險。綜上，原告系爭贈品招徠行為的確足以危害慢病處方箋病患之安全用藥權益，參照前開說明，具有藥學倫理之非難性，自屬藥學倫理規範第47條所稱之不正當方法招徠病患之違背職業倫理行為，並該當藥師法第21條第6款應付懲戒事由。原決議依藥師法上開規定對
原告予以懲戒，已屬於法有據。另參原決議已具體說明其懲戒處分之事實認定與適用藥師法上開規定之懲戒理由，已符合行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分應記載理由之程式性要求，原告主張原決議未記載處分理由，系爭贈品招徠行為不足以改變民眾領用藥決定，不危害病患用藥安全，不具違背藥學倫理之非難性等語，經核均無理由。
3.至於就原告認原決議與藥學倫理規範第47條均過度限制原告商業言論自由而違憲之主張，按藥師法第21條第6款以
違反藥學倫理規範而移付懲戒，其中藥學倫理規範限制藥師不得以不正當方法招徠藥事服務對象，雖涉及對藥師從事廣告促銷之商業性言論的限制，但此等限制是就言論發表後，就其所具違反藥學倫理規範而具職業倫理非難性部分，予以懲戒之不利益措施，核屬言論發表後所附加不利益法律效果，而非事前審查之箝制，應適用較寬鬆之違憲審查標準，合先敘明。再者，以不正當方法招徠藥事服務對象之意涵，如前所述，指其招徠方法「足以危害病患安全用藥或獲取充足藥物諮詢之權益，或有損藥事服務品質」者，則其招徠縱有以廣告的商業言論行之，因此等言論已造成病患用藥安全之危害，對病患生命、身體、健康重大法益造成直接影響，且足以破壞社會大眾對藥師專門職業人員之信賴，藥師法結合藥學倫理規範上開規定對不正當招徠行為予以懲戒，乃為增進公共利益所必要，原決議也於法有據，核與憲法第11條保障言論自由意旨均未違背，原決議據此等規定為懲戒處分，也難認過度侵害原告商業言論自由，原告此部分主張亦無可採。
（四）原告主觀上確有違反藥學倫理之故意，且原決議懲戒裁量未有瑕疵：
經查，藥學倫理規範第47條規定要求藥師不得以不正當方法招徠藥事服務對象，此經藥師公會全聯會通告全國各縣市藥師公會轉藥師會員遵循，且食藥署102年7月31日函釋已揭示針對調劑處方以贈品方式招徠病患，有危害病患用藥安全，恐有違反藥學倫理規範而得依藥師法第21條規定懲戒之虞，原告所隸屬臺北市藥師公會更於102年8月間曾以電子郵件通知全體藥師會員，食藥署上開函釋內容，有卷附臺北市藥師公會電子郵件為憑（見原決議卷第85頁），但該會仍於102年12月間多次接獲民眾檢舉，系爭藥局
有以布條宣傳「慢箋立即領藥會員特惠送舒潔衛生紙8包1袋」之廣告，有卷存檢舉照片可按（見同卷第86、87頁），被告所屬衛生局亦曾於103年3月25日經民眾檢舉至系爭藥局進行稽查，向原告傳達系爭藥局有遭檢舉對慢病處方箋病患以贈品招徠之情事。但原告卻仍於103年3月15日、4月30日從事系爭贈品招徠行為，且其自承就是藉由此等
贈品招徠措施，吸引病患至藥局消費，並搭配消費滿額送贈品方案，顯有意以經濟利益影響病患是否與如何領用慢病處方箋用藥，甚至消費購買藥局內成藥，其對該行為足以致生民眾用藥安全風險，實難謂為不知，就此具有違反藥學倫理非難性之應付懲戒行為，已具有構成要件之故意無誤。原告主張不具故意或過失，並不足採。另本件原告經臺北市藥師公會於103年6月30日移付懲戒後，竟然又於同年11月、12月間，經民眾檢舉發現有從事與系爭贈品招徠行為相同之不正當招徠行為，期間並持續至104年1月31日止，此參在卷臺北市藥師公會接獲檢舉之系爭藥局廣告宣傳文件即明（見同卷第82-83頁）。則原決議以原告經
查獲違規情事，經多次勸導仍未見改善，未具悔意，違失情節違反藥學倫理規範情節重大為由，處以停業1個月之
懲戒處分，經核並未逾法定裁量範圍，且以其考量原告應受責難程度，與數次查獲違失所生影響而言，其懲戒裁量亦無違反比例原則之裁量濫用，或有何裁量怠惰情事，自屬適法有據。至原告提出之他案懲戒僅處以警告部分，因個案具體案情與本件不同，違規情節輕重有別，自不能比附援引。原告主張本件應先處以警告，原決議卻違反比例原則懲戒停業，裁量濫用部分，經核也無理由。
（五）至原告促請本院裁定停止訴訟，聲請司法院大法官為憲法解釋部分，按行政法院就其受理事件對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，依行政訴訟法第178條之1規定，固得裁定停止訴訟程序而聲請司法院大法官解釋。然此聲請解釋之標的為受理事件所應適用之法律，而非行政命令或個案應受司法審查之行政處分。本件藥師法第21條第6
款規定，本院前已敘明並無違反法律明確性原則，既無法律抵觸憲法之確信，自無依上開規定聲請司法院大法官解釋之必要。至於原告主張有違法律保留原則、授權明確性原則、處罰法定原則或過度侵害商業言論自由部分，是指摘藥學倫理規範第47條規定或原決議。然前者為藥師專門職業長期執業所累積之共認職業道德準則，且經藥師公會決議為藥師會員均應遵守之公約，並非法律，原決議則為行政處分之性質，均非行政訴訟法上開規定得以聲請釋憲之標的，且此等倫理規範或原決議之適法性，均經本院詳予論述如前，更無停止訴訟聲請憲法解釋之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告所陳各節，均不足採。原決議以原告違反藥師法第21條第6款規定，依同法第21條之1第1項第3款規定，對原告裁處停業1個月，經核認事用法並無違誤，覆審決議
予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷覆審決議及原決議，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，末以敘明。
八、判決結論，本件原告之訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　17　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　梁　哲　瑋法 官　楊 坤 樵法 官　孫　萍　萍一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　17　　日書記官　林　苑　珍