臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度全字第38號

• 裁判案由: 聲請假處分
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 08 月 06 日
• 當事人: 香港商南海發展有限公司

臺北高等行政法院裁定
108年度全字第38號聲 請 人　香港商南海發展有限公司

代　表　人　鄭志宏
聲 請 人　馬來西亞商馬頓有限公司

代　表　人　蔡天德
共 同
訴訟代理人　金玉瑩律師
周憲文律師
王晨桓律師
相 對 人　臺北市政府
代　表　人　柯文哲（市長）
相 對 人　臺北市政府捷運工程局

代　表　人　張澤雄（局長）
共 同
訴訟代理人　柏有為律師
張峪嘉律師
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）本案所涉相關案例事實，聲請人前曾聲請定暫時狀態處分，經鈞院108年全字第35 號裁定駁回，因當時經濟部投資審議委員會（下稱投審會）僅以民國108年6月26日新聞稿公告其作成駁回聲請人投資申請之決議，尚未作成書面處分；相對人亦僅於108年6月27日以新聞稿揭示將對聲請人作出不利之行政行為，且就聲請人前向相對人臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）申請展延設立專案公司之期限，未有回覆。是鈞院前次裁定認為新聞稿內容僅為假設性之表示，不足認相對人將對聲請人作出不利益行為；又相對人捷運局僅係尚未回覆聲請人請求延展設立新專案公司期限而已，不得臆測相對人捷運局已不准展延等，駁回聲請人前次聲請。惟鈞院前開裁定作成後，相對人捷運局已於108年7月10日以北市捷一區字第1083013771號函，拒絕聲請人申請延展設立新公司之期限，並限期命聲請人應於30日內完成簽約，逾期聲請人將喪失最優申請人資格（下稱108年7月10日函文）；另經濟部亦明確以108年7月4 日經審字第10804603090 號函駁回聲請人之投資申請（下稱108年7月4 日處分）。是本次聲請事實狀態及證據，已與前次聲請不同，聲請人應得再次聲請假處分。
（二）本件存在爭執之公法上法律關係：
1.聲請人共同參與相對人臺北市政府為土地開發主管機關；相對人捷運局為執行機關之「臺北市西區門戶計畫臺北車站特定專用區 C1/D1（東半街廓）土地開發案」（下稱系爭開發案）招標甄選。經相對人捷運局於107年12月27 日召開開發建議書審查及評選會議後，以107年12月28 日北市捷一區字第10760105101 號函通知聲請人系爭開發案評選結果，聲請人為最優申請人，而藍天電腦股份有限公司及宏匯股份有限公司合組之團隊則為次優申請人（二公司下稱次優申請人）。依系爭開發案投資人須知第11、12點，具最優申請人資格之聲請人需先成立新專案公司，始得與相對人簽訂投資契約。相對人於發出簽約通知30日內若無法完成簽約，聲請人將立即喪失系爭開發案之最優申請人地位。
2.就聲請人須先設立新專案公司一事，因聲請人為外國法人，需依外國人投資條例第8條第1項規定，向投審會提出設立公司之投資申請。經投審會准予投資設立公司後，聲請人始得以該新專案公司與相對人簽訂系爭開發案之投資契約。聲請人旋於108年1月25日向投審會提出「台灣南海發展股份有限公司」之新設公司投資申請。聲請人依循法規申請，遵照投審會之要求補正一切資料後，經濟部竟以108年7月4 日處分，駁回聲請人之投資申請。該處分恣意認定：「（六）依外國人投資條例第8條第1項規定，投資人依本條例投資者，應向主管機關申請核准。主管機關自得依法律規定及個案具體情形，衡酌規範目的、國家安全、公共利益、政府政策、事業經營計畫等必要考量因素，並依同條例第7條第1項第1 款規定，評估投資案件是否對國家安全、公共秩序、善良風俗或國民健康有不利影響而應禁止投資之情事，而為核准與否之決定。綜合前述事證，衡酌投資人背景、國內投資事業經營計畫之特性等事項，大陸地區政府或人民有經由申請人香港南海發展有限公司掌控或影響台灣南海發展股份有限公司營運之疑慮，鑒於本開發案經營時間具有相當一定年限，基於風險控管、國家安全、公共利益等因素之考量，認定本案對國家安全有不利影響，本案決議不予核准。」實有違誤。豈料，相對人捷運局以108年7月10日函文向聲請人表示：「本開發案無需與貴團隊訂定審定條件，依投資人須知第12條之規定，貴團隊於本文送達日起30日內如無法成立新專案公司與本府完成簽約程序，屆期將視同貴團隊放棄最優申請人資格。」若聲請人無法達成新設專案公司之條件，無法與相對人締結系爭開發案之投資契約，聲請人即喪失最優申請人資格。然此一不利結果，係肇因於經濟部違法之108年7月4 日處分，不可歸責於聲請人，即不應使聲請人喪失最優申請人地位。因此，若相對人按系爭開發案投資人須知第11點規定，廢棄聲請人之最優申請人資格，並通知次優申請人遞補或重新公開徵求投資人，甚或廢棄系爭開發案等，聲請人勢必將對相對人提起行政爭訟以資救濟，是聲請人與相對人間確實存有爭執之公法上法律關係。
3.相對人捷運局108年7月10日函文已明確表示簽約期限經過後，聲請人無法成立新專案公司與相對人簽約，即視同聲請人放棄最優申請人資格。若相對人與次優申請人締約或重新公開徵求投資人，甚或廢棄系爭投資案，聲請人之權益將無從及時受到保護，喪失之最優申請人資格亦無從回復，甚至經濟部108年7月4 日處分日後經行政爭訟撤銷，聲請人亦已無法參與系爭開發案。換言之，系爭開發案投資人須知及相對人捷運局108年7月10日函文均已揭示相對人有作成一定行政行為之高度可能性，揆諸最高行政法院107年度裁字第1195號、105年度裁字第1168號裁定意旨，應認雙方已存有爭執之公法上法律關係，有待鈞院作成定暫時狀態之假處分。
（三）關於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要之釋明：
1.系爭開發案自95 年即開始推展，歷經5次招標甄選，相對人皆未能順利與民間機構締約，導致相關用地閒置至今。本件招標、評選乃第6 次公開甄選，聲請人費盡心思、財力、物力與人力，通過層層嚴格檢視、評定後，受評選為最優申請人，現卻遭投審會基於與法律無關之考量，以模糊抽象之理由駁回聲請人專案公司之設立申請投資。相對人亦認投審會之駁回理由及法令依據恐有爭議。若相對人仍循此認定聲請人未依限設立新專案公司，並與相對人簽約，進而廢棄聲請人最優申請人地位，逕與次優申請人締約或重新公開徵求投資人，甚或廢棄系爭投資案，將使聲請人遭受重大之損害，析述如下：
（1）系爭開發案中競爭者回饋兩棟大樓（C1、D1）地主之比例，據報載次優申請人分別為63％與50％，聲請人則為66.4％及66％，不僅遠高於底標的50％，亦遠高於次優申請人之投標價，此乃聲請人經評定為最優申請人之重要原因之一。將回饋比例換算為建築面積，分回地主之C1、D1建物面積，於次優申請人分別為41,865坪與57,391坪，聲請人則為43,623坪與67,186坪，故聲請人之建物回饋坪數高於次優申請人11,553坪，若以每坪新臺幣（下同）120 萬元計算，聲請人回饋相對人臺北市政府、臺鐵和原地主之金額相較於次優申請人約多出139 億元。如聲請人喪失系爭開發案之最優申請人資格，由次優申請人遞補，形同相對人臺北市政府、臺鐵和原地主立即損失139 億元之投資回饋，此於公益而言屬重大損失，故暫予聲請人定暫時狀態之處分，不逕由次優申請人遞補，於相對人及社會公益而言，尚非蒙受重大不利益或損害。
（2）系爭開發案之營運涉及臺北車站特定專用區C1/D1 土地開發，乃臺北市西區門戶計畫建設，有以最優品質開發、樹立地標形象及國際聲譽，以利臺灣經濟發展之必要，相對人對此知之甚詳。聲請人無論於運作實績、未來發展之效益、開發計畫、所付出之成本等各項評估，經相對人嚴格審視、公開競爭及輿論監督下，受評選為最優申請人，使聲請人有機會為我國經濟、土地開發盡力。若僅因經濟部（投審會）違法不當駁回聲請人設立新專案公司之申請，致相對人不再准予展延成立新專案公司之設立期限，聲請人喪失最優申請人資格，由相對人與次優申請人締約或重新公開徵求投資人，甚或廢棄系爭投資案，對系爭開發案之時程、品質、我國經濟發展、吸引僑外投資、進入國際經濟社會等皆有不利。若聲請人於本案訴訟獲得勝訴，而屆時相對人早已與次優申請人締約，或已重新公開徵求投資人，甚或廢棄系爭投資案，於聲請人權益及公共利益之損害非金錢可彌補，顯為重大損害甚明。
（3）依據系爭開發案投資人須知第8 點（一）規定，本件聲請人為參與系爭開發案，已繳納5.37億元鉅額保證金。又依第8 點（六）規定，未於指定期限辦理簽約，申請保證金不予退還。若相對人逕依經濟部108年7月4 日處分機械式地認定聲請人係因可歸責於己之事由，未能依限設立新專案公司與相對人簽約，聲請人之申請保證金即可能無法領回，立即發生5.37億元之損害。甚且，若相對人廢棄聲請人之最優申請人地位，逕與次優申請人締結投資契約、重新公開徵求投資人或廢棄系爭開發案，將導致聲請人已投入之人力、時間、成本及系爭開發案之整體直接及間接效益預估可達約3,680 億元之投資機會消失殆盡，造成聲請人及公共利益之重大損害甚明。
2.依最高行政法院104年度裁字第1536號、102年度裁字第340號及第1088 號裁定意旨，損害之填補雖能以金錢為之，但金額過鉅或計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果列為難以回復損害之範圍。聲請人如能與相對人簽訂系爭開發案投資契約，除能堅強自身營運、開發實績外，將有機會輔助相對人樹立國際形象，並以最優質之開發、運營技術，帶動我國經濟發展，讓延宕多年之系爭開發案得以順利推展，對相對人及臺北市民之公益，非得以金錢衡量，或得以輕易計算其數額者。經濟部108年7月4 日處分之合法性實有重大疑義，此公權力之違法行為乃不可歸責於聲請人，相對人應以本案仍存有不可歸責於聲請人之事由，准予聲請人展延設立新專案公司及簽約之期限。否則日後經行政爭訟，聲請人確不應喪失最優申請人資格，所造成重大之金錢損害或公益損失，實難回復，將使國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，足認聲請人確將面臨重大損害，有定暫時狀態處分之必要。聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，確實大於相對人因暫時容忍現狀存續而可能蒙受之不利益或損害。
3.依相對人捷運局108年7月10日函文，明顯可見若聲請人未能依限（即108年7月10日起算30日內）設立新專案公司與相對人簽約，不論原因為何，一律視同聲請人放棄最優申請人資格，聲請人將立即、終局喪失優先簽訂投資契約之權利，等同宣告聲請人再無機會繼續參與系爭開發案，此一結局對於聲請人而言，當屬重大之不利益，確屬急迫之危險。鈞院108年度全字第35 號裁定雖曾述及：「聲請人於相對人捷運局前述新聞稿發布後，旋於翌日（108年6月28日）即向相對人捷運局再次展延設立新專案公司期限 2個月，更足見聲請人對於其系爭開發案最優申請人地位可能蒙受損害，已可透過申請相對人同意捷運局展延設立新專案公司期限的適當方法，現實上就可輕易避免，並沒有非得透過本院於原訂108年7月10日期限屆至，且於相對人捷運局還未表達是否同意延展期限決定以前，就以假處分剝奪相對人捷運局決定權限，逕命相對人應同意展延聲請人設立新專案公司與簽約期限之必要。」然相對人捷運局108年7月10日函文已明確表示「無法同意新專案公司設立期限之展延」，是鈞院先前認定無急迫性之理由，其實際情況已然改變，不能一概而論。
（四）關於本案勝訴蓋然性之釋明：
1.外國人投資條例第7條第1項禁止投資之規定，係指所投資之事業，對國家安全、公共秩序、善良風俗有不利影響者，規範標的係「事業本身」，無關乎「投資案件之地點」或「投資人之身分」。聲請人向投審會申請投資設立之公司業別項目，並非本條第3 項授權訂定「僑外投資負面表列禁止及限制僑外人投資業別項目」所禁止或限制投資之業別，經濟部108年7月4日處分援引外國人投資條例第7條為依據，有適用法令之違誤。
2.聲請人乃合法依外國人投資條例申請投資之一般僑外投資人，相對人於108年6月27日發布之新聞稿中認定：「外國人投資條例係適用外國法人及港澳地區法人，故申請人並非陸資公司，此與本府於資格審查結果一致。」經濟部108年7月4 日處分指稱聲請人與中國大陸市場淵源及關聯極深，易受大陸政策影響，以及大陸地區政府或人民有經由聲請人香港商南海發展有限公司掌控或影響台灣南海發展股份有限公司營運之疑慮等等，純屬臆測，並無具體事證，經濟部（投審會）認事用法顯有違誤。
3.聲請人自始以外國公司身分參與系爭開發案，並由相對人捷運局依「臺北市辦理臺北都會區大眾捷運系統開發用地徵求合作開發投資人財力及開發資金認定基準」（下稱資金認定基準）辦理資格審查作業。相對人捷運局於107 年11月30日通知聲請人資格審查符合規定。其後進行規格標評選會議，相對人捷運局於107年12月24 日通知聲請人規格標合格。後進行價格評比會議，相對人捷運局於107 年12月28日通知聲請人為最優申請人。相對人捷運局並於107年12月28 日以新聞稿說明：「本案於資格審查階段即審視查閱經濟部核發予2 組申請人所有成員之公司登記相關資料…以及經濟部投資審議委員會公告之陸資來臺投資事業清單等政府所核發之官方文件及資訊皆非陸資企業，此外，本開發案之專業服務顧問（仲量聯行）亦委託國際專業徵信機構美商鄧白氏股份有限公司針對2 組申請人所有成員進行多層次股權結構及最終受益人實地徵信，經嚴格審查確定2 組申請人所有成員均非屬經濟部規定陸資投資人或陸資投資事業。」相對人捷運局108年2月26日新聞稿亦說明：「機場捷運台北車站（A1）已於民國106年3月 2日正式通車，並交由桃園市政府桃園捷運公司獨立營運管理，且桃園機場捷運A1台北車站之地面層出入口動線係完全獨立，與C1D1土地開發案之大樓出入動線有所區隔，且機場捷運A1台北車站屬公共建設，亦非屬本案投資人管理營運範圍。未來C1/D1 開發大樓也會由市府與投資人簽訂經營管理契約，確保營運管理機制之必要性及合理性，不會有違法監控出入民眾之情事發生。」是以，經濟部 108年7月4日處分駁回聲請人之投資申請，與上開認定背道而馳。聲請人基於信賴經相對人層層檢視認為符合投資資格之結果，方投入人力、物力及財力，今相對人如機械式地按照經濟部108年7月4 日處分，使申請人喪失本次投資機會，將有違信賴保護原則。本案爭議性甚高，應使聲請人先有機會保全自身利益，再與相對人及經濟部（投審會）進行行政爭訟，釐清爭議。
4.系爭開發案已歷經5 次土地開發招標，相對人皆未能與最優申請人順利完成簽約。本件已屬第6 次招標，且系爭開發案投資人須知中明確記載，外國公司、法人得參與本案投標，系爭開發案顯係採「國際標」方式進行。又系爭開發案採國際標已非先例，前開5次招標中，已有2次採國際標方式進行，皆未曾涉及如經濟部108年7月4 日處分，恣意認定涉及「國家安全」等相關議題。以第五次招標為例，投審會101年12月19日第1089 次委員會議核准太極雙星團隊匯入資金，並未認定系爭開發案涉及國家安全。再者，依相對人捷運局108年工作報告顯示，已辦理89 處聯合開發案，包含已完工基地61處、取得建照或施工中基地 3處，辦理徵求投資人或前置作業基地25處，均未有涉及國家安全而禁止投資之情事，經濟部108年7月4 日處分之認定顯與常規相左。
5.經濟部108年7月4 日處分係基於無法律依據之超法規事由及模糊不明之標準，恣意臆測適用外國人投資條例之聲請人，與中國大陸市場之淵源及關聯，顯然不符明確性原則，流於恣意。聲請人按照中華民國法律進行投資，殊難想像在經過相對人嚴謹審查，賦予聲請人最優申請人地位後，投審會輕率認定聲請人與中國大陸關係極深。況相對人前已明白對外公告，系爭開發案內容與國家安全議題無涉，因此得採國際標方式進行，經濟部108年7月4 日處分駁回聲請人之理由洵屬無據，顯屬違法。
6.聲請人與相對人間關於最優申請人地位所衍生之公法上爭執，應回歸系爭開發案投資人須知之適法性、適切性，始能釐清爭議。又聲請人既受相對人評選為最優申請人，足證聲請人絕無未符合系爭開發案申請人資格之情事。相對人在招標時不認為系爭開發案有國安疑慮，乃採取國際標方式進行；經濟部作成108年7月4 日處分時，相對人亦曾對外表示投審會之認定有疑義，豈料相對人現竟以108年7月10日函文拒絕聲請人展延期限之申請，並表示未依限簽約，不論原因，直接視同聲請人放棄最優申請人資格。此凸顯相對人行政作為之恣意及違法。由於108年7月4 日處分係違法之處分，此情不可歸責於聲請人，不應使聲請人負擔喪失最優申請人地位及簽訂投資契約權利之不利益。綜上，本案勝訴蓋然性甚高。
7.依最高行政法院102年度裁字第1088 號裁定意旨，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率或可降低一些。退步言，縱認聲請人對於本案實體法律關係非屬顯有勝訴之望，惟聲請人喪失最優申請人地位之可能性極高，損害甚巨且回復可能性甚低，已如上述，在此保全急迫性十足明顯之情形下，應降低對本案請求勝訴之蓋然性。又行政訴訟法第301 條規定，關於假處分之請求及原因，若有特別情事，得命供擔保以代釋明。若鈞院認有必要，聲請人亦願供擔保以代釋明，併此陳明。
（五）請求之聲明：1.相對人於本案判決確定前，應准予展延聲請人於系爭開發案成立新專案公司之設立期限及與相對人簽訂投資契約之期限。2.相對人於本案判決確定前，不得廢棄聲請人於系爭開發案之最優申請人之資格。3.相對人不得於本案判決確定前，予次優申請人遞補簽訂投資契約或重新公開徵求系爭開發案投資人，亦不得廢棄系爭開發案。4.程序費用由相對人負擔。
二、相對人答辯意旨：
（一）系爭開發案投資人須知第12點（一）規定：「最優申請人應成立新專案公司與土地開發主管機關簽訂投資契約，作為本案投資人。」聲請人雖為外國籍法人，但於招標、投標階段已知悉須成立新專案公司作為簽約主體之要求，非不能先行評估自身有無受外國人投資條例之限制後，再決定是否參與投標。聲請人於投標並取得最優申請人資格後，因經濟部108年7月4 日處分，致其無法設立新專案公司與相對人完成簽約，此顯為可歸責於聲請人之事由。依系爭開發案投資人須知第12點（四）「最優申請人應於執行機關所發依審定條件簽訂本案投資契約之書面通知送達日起三十日內完成簽約程序，並於簽訂投資契約前，繳交履約保證金。若有不可歸責於最優申請人之情事，執行機關得適度延長期限。」第12點（五）「投資人簽訂投資契約書時應於正本上簽名，逐頁蓋章，並已完成繳交預估投資開發費用（依最優申請人於開發建議書所載之建物興建成本及稅管費合計金額計算）百分之三之履約保證金，履約保證金之有效期限，應持續至本案投資契約規定之建物工程取得使用執照並完成不動產登記完畢且已完成保固保證金繳納為止，除以申請保證金抵充外，不足之數比照本須知八、（三）申請保證金繳納方法於簽約前繳足，未繳交或未繳足者，視同放棄最優申請人資格，執行機關得依序擇優遞補或重新公開徵求投資人。」等規定，聲請人設立新專案公司之申請既已遭經濟部（投審會）駁回，且有可歸責於己之情事，相對人自無同意延長期限之必要，遂作成108年7月10日函文不同意展延新公司設立期限，並通知聲請人應於函文送達30日內完成本案簽約，否則視同放棄最優申請人資格，本屬有據，並無不當。
（二）「若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其所請求之行政機關得以自行作成特定內容行政行為之職權，其本無從透過本案訴訟實現之法律地位，自無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。」高雄高等行政法院裁定107 年度抗字第20號判決理由參照。本件聲請人係因經濟部 108年7月4日處分，無法設立新專案公司，且無不可歸責情事，相對人當無延長簽約期限之理由。況依系爭開發案投資人須知第12點（四）用語為「執行機關『得』適度延長期限」，而非「執行機關『應』適度延長期限」，亦即縱有不可歸責於聲請人之情事，相對人就是否延長簽約程序之期限，亦有裁量空間與權限，並非聲請人一經申請，相對人就一定要同意予以展延，且相對人依系爭該發案投資人須知第12點（五）既有權於最優申請人放棄其資格後，依序擇優遞補或重新公開徵求投資人，聲請人顯無從透過本案訴訟實現其所欲達成之法律地位，自無由請求作成暫時擴張其法律地位之措施。聲請人主張相對人應展延簽訂投資契約期限等等，依約無據，不應准許。
（三）行政訴訟法第298條第2項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內，最高行政法院89年度裁字第1728號裁定意旨參照。聲請人無法設立新專案公司，係因投審會認為聲請人之投資背景，有大陸地區或人民經由聲請人掌控或影響台灣南海發展股份有限公司營運之疑慮，基於風險控管、國家安全及公共利益等因素之考量，始依外國人投資條例第8 條及第7條第1項第1 款規定，決議不予核准。依聲請人主張內容，其所謂爭執之公法上法律關係，係發生並存在於聲請人與經濟部（投審會）間；至相對人與聲請人間，就系爭開發案投資人須知第十二點（一）要求最優申請人須成立新專案公司完成簽約之規定，並無爭執。且聲請人對於目前尚未完成設立新專案公司之事實，亦不否認。是應認聲請人尚未釋明其與相對人間有何爭執之公法上法律關係，聲請人依行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態處分，亦不足採。
（四）行政處分具有構成要件效力，除有權撤銷之機關外，其他機關均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，最高行政法院105年度判字第214號、100年度判字第409號判決要旨參照。經濟部108年7月4 日處分既以國家安全及公共利益為由，否准聲請人設立新專案公司之申請，相對人基於尊重該行政處分構成要件效力之立場，通知聲請人應於30日內完成簽約，自屬有據。縱聲請人主張該108年7月4 日處分違法不當而提起訴願，然依訴願法第93條第1 項及行政訴訟法第116 條等規定，該處分目前仍屬合法有效，鈞院無從依聲請人所提一方法律見解，即認定其本案請求權利之存在有較高蓋然性，或依其簡略之釋明，即得查明聲請人就本案實體法律關係顯有勝訴之望，而認相對人應同意聲請人展延新設專案公司之設立期限，自不應率為本件涉及聲請人本案實體權利請求之假處分。
（五）聲請人雖主張系爭開發案回饋兩棟大樓地主之比例，聲請人優於次優申請人許多，故倘由次優申請人遞補，相對人、臺鐵和原地主將損失139 億元之投資回饋，造成公益重大損害等等。惟查，兩者競標條件之差異，尚難謂屬假處分所能防免聲請人可能承受之損害，與定暫時狀態處分作為權利保護機制所要防免之重大損害概念不相干，無列入利益衡量之必要。聲請人復主張其已經繳納5.37億元保證金，保證金恐無法領回等等。然相對人108年7月10日函文並無沒收保證金之意思表示，聲請人之主張僅屬臆測。退步言之，縱有此情事，對聲請人而言亦僅屬財產上之損失，依一般社會通念，非不能以金錢賠償或回復，且聲請人亦無求償無門之疑慮，故難謂有急迫危險或重大損害之情事。聲請人再稱其投入人力、時間、成本及系爭開發案之整體及間接效益達3,680 億元等等，純屬聲請人主觀預估數值，並無實際驗證資料可供佐證，相對人否認。且縱有上開損失，亦非難以用金錢估算其價值，以金錢賠償或回復，亦難謂有防止發生重大之損害或避免急迫而有必要之情形。聲請人另主張本開發案之營運，涉及臺北市西區門戶計畫建設，如不予展延，甚或與次優申請人締約或重新公開徵求投資人，對系爭開發案之品質、我國經濟發展、吸引僑外資及進入國際經濟社會皆有不利，亦非金錢所能彌補等等。惟查，相對人前因等待投審會之審理，已數次同意聲請人展延申請，當已給予充足時間辦理新專案公司設立相關事宜，且系爭開發案投資人須知雖未明訂選出最優申請人後應於多久時間內完成簽約，然給予最優申請人完成簽約之期限仍應公平合理，目前雙方對於投資契約內容已完成確認，又已給予聲請人充分之設立新專案公司期限，若依聲請人主張還須展延至本案判決確定後，則給予其準備簽約之期限至少將逾2至3年之久，顯與一般捷運土地開發案件之準備簽約程序不同而有違平等原則。況系爭開發案涉及臺北市西區門戶建設計畫建設，且附近捷運、高鐵、臺鐵、汽車客運等大眾運輸匯聚，位處大臺北地區重要交通樞紐，倘依聲請人請求，在其與投審會間就投資否准處分行政救濟確定前，相對人均需一再展延其簽訂契約之期限，且不能否定聲請人最優申請人地位、或與次優申請人簽約、或重新招標，將嚴重阻礙上開重要交通樞紐週邊環境整體開發之公共利益。權衡私益與公益後，聲請人之主張，亦不應允許。
（六）答辯聲明：1.聲請駁回。2.聲請費用由聲請人負擔。
三、本院見解：
（一）聲請人為外國公司，其在我國之法定代理人分別為鄭志宏及蔡天德，有外國公司認許表、外國公司登記表、在中華民國境內負責人授權書及經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務附卷可稽，是鄭志宏及蔡天德以聲請人在我國法定代理人身分，委任律師為訴訟代理人提出本件聲請，應屬合法（最高法院93年度台上字第594 號判決參照），先予說明。
（二）定暫時狀態假處分，係於爭執之公法上法律關係未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，使聲請人可依假處分裁定所定的暫時狀態，先行實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。由於個案情節與請求範圍之差異，定暫時狀態之處分，一定程度上會達到與本案勝訴判決之相同結果。因此，是否採取假處分措施，須先衡酌、評估本案勝訴的可能性。如聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請，因聲請人並無值得保護的法律上地位，即不允先行實現其權利。如聲請人在本案訴訟中有獲勝可能，即應進行下一階段的審查。依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」要件包括：存有爭執之公法上法律關係；有發生重大損害或急迫危險之情事；及有定暫時狀態防免損害或危險的必要性。其中損害是否「重大」、危險是否「急迫」、有無妨免「必要」等，均涉及利益衡量，法院須考量聲請人因假處分獲得的利益或可防免的損害，與相對人因假處分所受之不利益或損害，以及若駁回假處分聲請，而事後本案訴訟勝訴時可能的後果；若准為假處分，而本案訴訟敗訴時可能的後果等因素，整體、概括地進行利益衡量。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項規定，假處分之請求及原因，應釋明之。且依行政訴訟法第301 條規定，此項釋明，非有特殊情事，不得命供擔保以代釋明。是聲請人應就上述假處分之要件舉證釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。
（三）聲請人就其與相對人間本案勝訴可能性的釋明尚有不足，理由如下：
1.系爭開發案投資人須知第4 點規定：「名詞定義：……（五）土地開發主管機關：臺北市政府……（六）執行機關：臺北市政府捷運工程局……（十三）最優申請人：指依本須知規定經價格評比得分最高之合格申請人。（十四）投資人：指本案最優申請人依我國公司法設立之新專案公司，並以該新專案公司與土地開發主管機關簽訂本案投資契約。（十五）投資契約：指土地開發主管機關與投資人就本案有關興建、營運等相關事項所簽訂之契約……。」第11點規定：「審定條件作業程序：（一）最優申請人對審定條件有意見時，應於……10日內敘明理由提出修正意見，如未於上開期限內提出修正意見者，最優申請人即應於執行機關嗣後所發依審定條件簽訂本案投資契約之書面通知送達日起30日內按審定條件完成簽約程序，逾期視為放棄最優申請人資格，執行機關得依序擇優遞補或重新公開徵求投資人。（二）最優申請人對審定條件於上開期限內提出之修正意見不為土地開發主管機關接受時，最優申請人應即接受審定條件，並於執行機關嗣後所發依審定條件簽訂本案投資契約之書面通知送達日起30日內按審定條件完成簽約程序，逾期視為放棄最優申請人資格，土地開發主管機關不負擔任何責任，執行機關得依序擇優遞補或重新公開徵求投資人。」第12點規定：「簽約：（一）最優申請人應成立新專案公司與土地開發主管機關簽訂投資契約，作為本案投資人。……（四）最優申請人應於執行機關所發依審定條件簽訂本案投資契約之書面通知送達日起三十日內完成簽約程序，並於簽訂投資契約前，繳交履約保證金。若有不可歸責於最優申請人之情事，執行機關得適度延長期限。」
2.聲請人為系爭開發案的最優申請人，前依系爭開發案投資人須知第12點（一）規定向經濟部申請投資設立台灣南海發展股份有限公司，經經濟部投審會審查後，作成108年7月4日處分，否准聲請人的申請。相對人捷運局乃以108年7月10 日函文通知聲請人「主旨：有關貴團隊申請……展延新專案公司設立期限及依投資人須知規定簽訂投資契約書相關事宜，如說明…。說明：一、復貴團隊108年6月27日……號函。二、本局原同意貴團隊展延本開發案新專案公司設立期限至108年7月10日，係考量貴團隊新專案公司設立申請仍在經濟部投審會審查中，然經濟部投審會已於108年6月26日做出不予核准貴團隊設立新專案公司申請之決議，故本局無法同意新專案公司設立期限之展延。……四、……貴團隊投資設立新專案公司之申請已由經濟部投資審議委員會於108年6月26日第1177次委員會議決議不予核准；本開發案無需與貴團隊訂定審定條件，依投資人須知第12條之規定，貴團隊於本文送達日起30日內如無法成立新專案公司與本府完成簽約程序，屆期將視同貴團隊放棄最優申請人資格。」以上有108年7月4日處分、108年 7月10日函文及相對人捷運局107年12月28 日北市捷一區字第10760105101號函在卷可稽，堪認屬實。
3.聲請人以臺北市政府及捷運局為相對人，聲請定暫時狀態處分，包括：應准予展延聲請人新專案公司之設立期限及與相對人簽訂投資契約之期限；不得廢棄聲請人最優申請人資格；不得由次優申請人遞補簽訂投資契約或重新公開徵求投資人，亦不得廢棄系爭開發案等。是聲請人應釋明其與相對人間形成公法上法律關係爭執之108年7月10日函文，有何違法之處，及其與相對人間可能的本案訴訟內容。依聲請人108年7月22日聲請狀及108年8月5 日行政陳報暨補充理由狀，除論述經濟部108年7月4 日處分之違法情形外，就108年7月10日函文之違法情形，聲請人主要論點有二，一為聲請人參與系爭開發案，業經相對人資格審查、規格標評選、價格評比等階段，相對人捷運局亦曾以新聞稿表示聲請人非屬經濟部規定之陸資投資人或陸資投資事業，無國安疑慮，聲請人因信賴相對人之認定始參與系爭開發案，而108年7月10日函文卻機械式地遵照108年7月4 日處分，有違信賴保護原則、誠實信用原則、有利不利一體注意原則，並有裁量違法之情；二為相對人辦理系爭開發案招標時未認定有國安疑慮，以國際標方式進行，嗣108年7月4 日處分後，相對人亦曾對外表示經濟部（投審會）的認定有疑義，現相對人卻以108年7月10日函文拒絕聲請人申請展延新專案公司之設立期限，並表示未依限簽約，不論原因，均視同聲請人放棄最優申請人資格，凸顯相對人行政行為之違法，聲請人係因違法之108年7月4 日處分始無法新設專案公司，此不可歸責於聲請人，符合系爭開發案投資人須知第12點（四）准予展延的要件等等。又聲請人於本院108年7月31日調查程序中陳述：本案訴訟聲明應類同本件假處分聲明，就准予展延（新專案公司之設立期限及簽訂投資契約之期限）部分是給付訴訟類型；不得廢棄聲請人最優申請人資格、不得由次優申請人遞補簽約或重新公開徵求投資人、不得廢棄系爭開發案等部分可能是預防性不作為訴訟，若有必要，會以確認訴訟為備位主張，聲明確認最優聲請人之地位存在，屆時亦可能以對108年7月4 日處分的訴訟為先決問題，聲請停止訴訟程序等等。聲請人108年8月5 日行政陳報暨補充理由狀亦表示：聲請人將視相對人後續行政作為，提起以「相對人應准予展延聲請人新專案公司之設立期限及與相對人簽訂投資契約之期限」為先位聲明、「確認聲請人於C1/D1 土地開發案最優申請人資格」為備位聲明之行政訴訟，前者為一般給付訴訟、後者為確認公法上法律關係存在之訴；若相對人係以行政處分廢棄聲請人之最優申請人資格、或廢棄系爭開發案，則聲請人將循序提起撤銷訴願、撤銷訴訟等等。本院就聲請人上開主張為概略審查，評估其本案勝訴可能性，論述如下。
4.否准聲請人設立新專案公司之108年7月4 日處分，縱有聲請人所述違法情形，依行政程序法第110條第3項「行政處分未經撤銷、廢止，或因其他事由而失效者，其效力繼續存在」，仍為有效之行政處分。又聲請人並未以108年7月4 日處分為標的，聲請任何暫時權利保護機制（停止執行或假處分），此為聲請人訴訟代理人於本院108年7月31日調查程序中所自陳，是該108年7月4 日處分的效力繼續存在，而應為其他行政機關所尊重，並以之為行為之基礎。其他行政機關的行政行為有以108年7月4 日處分為構成要件事實之一部時，即應受108年7月4 日處分之拘束，而不得另為相歧之認定，亦即應受行政處分構成要件效力之拘束。依系爭開發案投資人須知第4點（十四）、第12 點（一）規定，系爭開發案最優申請人（即本件聲請人）應先成立新專案公司，以該新專案公司與相對人臺北市政府簽訂投資契約。現聲請人設立新專案公司的申請，業為經濟部108年7月4 日處分否准，經濟部為有權機關，相對人捷運局即應受108年7月4 日處分效力拘束，其在此基礎上作成108年7月10日函文，拒絕聲請人新專案公司設立期限之展延申請，並通知無需訂定審定條件，於函文送達日起30日內無法成立新專案公司完成簽約程序，屆時視同放棄最優申請人資格，並非無據。聲請人主張：相對人曾對外表示經濟部投審會的認定有疑義等等，縱認屬實，仍不表示相對人可不受108年7月4日處分之拘束。
5.聲請人雖主張相對人前已認定聲請人符合參與系爭開發案資格，並非陸資，且系爭開發案已採國際標數次，允外國人投資，並無國安疑慮，現竟以108年7月4 日處分為基礎，作成108年7月10日函文，有違信賴保護、誠實信用原則等等，然聲請人申請新專案公司之設立，准駁之權責機關為經濟部（投審會），而非相對人，聲請人並無因相對人依甄選程序評選為最優申請人，即可信賴其新專案公司之申請定可通過經濟部（投審會）審查，亦無信賴相對人可不受108年7月4 日處分效力之拘束，持續給予新專案公司設立期限之展延的基礎。又108年7月4 日處分是依外國人投資條例第7條第1項第1款及第8條規定認定對國家安全有不利影響，而不予核准，並非認定聲請人為陸資，是就聲請人是否為陸資乙節，相對人與經濟部的認定並無矛盾。至系爭開發案前所進行的多次徵選程序，因每次參與評選的投標廠商均有不同，即便為外國公司，公司的組成及財務狀況情形各異，尚難相互比附援引而為主張。是聲請人此部分主張，尚不足以釋明108年7月10日函文之違法性。6.聲請人雖再主張：係因違法之108年7月4 日處分，始無法設立新專案公司，由新專案公司與相對人簽約，是聲請人有不可歸責事由，依系爭開發案投資人須知第12點（四）規定，相對人應展延期限等等。然查，聲請人本案訴訟所請求者，無論是准予展延新專案公司之設立期限、簽訂投資契約之期限，亦或是要求相對人不得廢棄聲請人最優申請人資格、不得由次優申請人遞補簽約、不得重新公開徵求投資人、不得廢棄系爭開發案等，均涉及要求相對人為一定作為或不作為的請求，且其內容與本件假處分聲請幾乎相同，是聲請人應就其主張之請求權基礎為相當程度之釋明，否則本院准允本件假處分聲請後，本案訴訟裁判恐無實益。惟聲請人就此部分並未為相當之釋明。又依系爭開發案投資人須知第11點、第12點規定，聲請人之請求亦涉及相對人行政裁量之行使，則聲請人有何具體的請求權依據，足認相對人已裁量收縮至零，而應為或不為一定內容的行政行為，容有疑義。
7.綜上，本院概略審查聲請人主張之依據及證據資料後，認為聲請人就本案勝訴可能性的釋明仍有不足。然因未達明顯無勝訴可能或勝訴機會渺茫的程度，是本院將進一步就損害是否「重大」、危險是否「急迫」、有無妨免「必要」等為利益衡量。
（四）聲請人就發生損害重大或危險急迫的釋明尚有不足：
1.聲請人主張若假處分聲請遭駁回，所受損害之內容包括：因聲請人與次優申請人回饋比例之差異，如由次優申請人遞補，相對人等將損失相當於139 億元的投資回饋；損害系爭開發案之時程、品質、我國經濟發展、吸引僑外投資、進入國際經濟社會等；聲請人繳納的5.37億元保證金無法領回；聲請人已投入之人力、時間、成本及系爭開發案直接、間接效益約3,680億元均消失殆盡等等。然查：
2.關於保證金5.37億元未能取回部分，相對人捷運局108年7月10日函文並無表達沒收保證金之意思。縱如聲請人所述，依系爭開發案投資人須知規定，其保證金有遭沒收的高度可能性，此項損失亦屬財產上損失，於一般社會通念上，非不能以金錢賠償或回復，計算上也非特別困難，難以此推認將發生難於回復之損害。
3.關於139 億元投資回饋部分，目前尚無證據顯示相對人就系爭開發案將由次優申請人遞補簽約，或重新公開徵求投資人，是否造成相對人及地主之損害，尚未可知。縱使確如聲請人所推算，由次優申請人遞補簽約將造成相對人及地主等減損139 億元投資回饋，此亦非聲請人所受之損害，基於權利保護必要及行政訴訟原則上為主觀訴訟的性質，相對人是否受有損害，尚非聲請人所能釋明。
4.關於聲請人主張將損害系爭開發案之時程、品質、我國經濟發展、吸引僑外投資、進入國際經濟社會，以及減損系爭開發案所含旅館、辦公室、商場開發等經濟效益 3,680億元與數萬就業機會部分，聲請人未提出任何得即時調查之證據以資釋明。再者，聲請人此部分主張，縱然是 108年7月10 日函文可能衍生的後續效應，然此等效應非屬聲請人個人權益所受之損害，而是身為公權力機關之相對人所應審酌、評估。基於權利保護必要及行政訴訟原則上為主觀訴訟的性質，聲請人此部分主張，尚非支持本院應准予作成假處分之理由。
5.關於聲請人為系爭開發案投入人、物力成本及將來可能之獲利部分，雖依常情，聲請人為參與系爭開發案，應會產生相關人、物力成本的支出，然聲請人未陳明此部分之損害程度，且此種損害性質上屬財產上損失，社會通念上仍得以金錢賠償或回復，計算上非顯有困難，是難推認為難於回復之損害。又就預期獲利部分，聲請人亦未提出任何得即時調查之證據以資釋明，且聲請人喪失最優申請人地位可得預期之契約利益，固屬財產上損失，相對地亦得免除因承擔系爭開發案所需的成本支出與風險。此種財產上的利害得失，得以金錢賠償或回復，計算上並非困難，亦難推認為難於回復之損害。
6.本件倘依聲請人所請為假處分，則系爭開發案須等候聲請人與相對人間之本案訴訟確定，甚或是聲請人與經濟部間關於108年7月4 日處分之行政爭訟確定，此觀聲請人訴訟代理人於本院108年7月31日調查程序中陳述：屆時可能以對108年7月4 日處分的訴訟為先決問題，聲請停止聲請人與相對人間本案訴訟之訴訟程序等等自明，則系爭開發案勢將停滯不前，無法繼續，而有損公共利益。
7.綜上，依前述利益衡量結果，聲請人因假處分可得之利益或防免之損害，主要是財產上的計算，若駁回假處分聲請，而事後本案訴訟勝訴，僅是如何為金錢之賠償或回復；若准予假處分，在本案勝訴可能性尚不充分的情況下，相對人將坐等聲請人與相對人間或聲請人與經濟部間之本案訴訟確定，系爭開發案無法繼續推展，對整體公共利益將更為不利，是應認本件尚無為假處分之必要。
四、綜上，聲請人就其與相對人間本案勝訴之可能性及發生重大損害或急迫危險的釋明尚不充分，其聲請定暫時狀態假處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，聲請人之聲請應予駁回。至聲請人其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第 85條第1項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　108　年　　8　　月　　6　　日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官　林秀圓
法 官　楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　108　年　　8　　月　　6　　日
書記官 何閣梅