臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度簡上字第106號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 11 月 11 日
• 當事人: 桃園市政府

臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第106號上 訴 人　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）

被 上訴 人 燁新國際有限公司

代　表　人　彭建源（董事）

上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人不服中華民國108年5月17日臺灣桃園地方法院107年度簡字第51號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣被上訴人於吉隆有線電視股份有限公司第46台（東森購物3台）刊播「台東縣政府輔導契作鮮採洛神花蜜
」（案件編號：107TP0767，下稱洛神花蜜或系爭食品1）食品廣告，經基隆市衛生局民國107年1月25日17時8分查獲，
移由上訴人辦理，上訴人認被上訴人確有違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以107年4月30日府衛食管字第1070097730號行政裁處書，處以罰鍰新臺幣（下同）6萬元（下稱原處分1）。另被上訴人分別於澎湖有線電視股份有限公司60頻道（東森購物5台）、吉隆有線電視股份有限公司47頻道（東森購物1台）及新竹振道有線電視股份有限公司34頻道（東森購物2台
），刊播「繽果奇園中東波斯棗精選皇家組」（案件編號：107TP0819、107TP1025、107TP0747，下稱波斯棗或系爭食
品2）食品廣告，經澎湖縣政府、基隆市政府及新竹市政府
衛生局分別於106年12月5日9時29分、107年3月3日16時50分及107年3月6日8時45分查獲，移由上訴人辦理，上訴人認被上訴人確有違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以107年5月8日府衛食管字第1070097733號行政裁
處書，處以罰鍰8萬元（下稱原處分2）。被上訴人對原處分1、2均有不服，提起訴願，經衛生福利部107年9月18日衛部法字第1070015560號（關於洛神花蜜）及107年9月4日衛部
法字第1070015559號訴願決定書（關於波斯棗）為訴願駁回之決定，被上訴人仍有不服，循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以107年度簡字第51號判決（
下稱原判決）將訴願決定及原處分均予撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
（一）原處分1及原處分2已依行政罰法第18條規定，審酌上訴人過往違反食安法第28條規定之行為次數、類型等因素，惟原審未查，而有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及同條2項第6款判決理由矛盾之違誤，應予廢棄：原判決雖指摘原處分1及原處分2有裁量瑕疵，其理由不外原處分1及原處分2未審酌上訴人是否已達應裁處6萬元及8萬元之情事，以及原處分1和原處分2違反裁罰基準云云。惟查，被上訴人係為食安法所規範之食品業者，本應遵守食品安全衛生相關法令，負有確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務。然被上訴人自106年間起，屢次於購物頻道刊播
違法廣告違反食安法第28條1項之規定，並由上訴人處罰
在案，其應受責難程度應於適當之範圍加重，是原判決稱原處分未審酌行政罰法第18條第1項規定之情事及違反裁
罰基準云云，顯屬誤會。
（二）被上訴人於原處分1裁處做成前，已有數次因刊登其他違
規食品廣告而受罰之事實在案，原處分自應將先前受罰之違規次數作為加重裁罰之考量因素；縱然原處分1及前案
為相同品項、時間密集、行為緊接，惟被上訴人託播業者及廣告版本皆異，是以原判決認應將上述兩案併同處理，顯有判決不備理由及理由矛盾之違誤，應予廢棄：按衛生福利部依據食安法第55條之1之授權，訂定「食品安全衛
生管理法行為數認定標準（下稱「行為數認定標準」），該行為數認定標準第3條規定，將行為次數之認定與本應
列入裁罰考量之因素（如行為違反法令之動機、影響程度，所生危害及損害）相連結。次按，最高行政法院107年
度判字629號判決，有關食安法違規行為數之計算，食安
法業已授權訂定行為數認定標準，有法規命令予以明確規範。行為數認定標準第3、4條規定，對於違反食安法第28條廣告限制規定之行為者訂定行為數之評價標準，核與法律保留原則無違，自得適用，原處分1及前案分別刊播廣
告，其刊播日期、刊播媒介、廣告內容之不同，對民眾認知所產生之影響即有差異，訴求之客群亦有不同，認定係不同行為，各自裁處，尚無為誤。
（三）「被上訴人」於原處分2裁處前，已有數次因刊登其他違
規食品廣告而受罰之事實在案，原處分自應將先前受罰之違規次數作為加重裁罰之考量因素；詎料，原判決竟認「系爭產品2」乃是第一次違規，從而原處分2不得將「被上訴人」數次違規之前案事實作為加重裁罰之依據，故原判決顯有判決不備理由及理由矛盾之違誤，應予廢棄：按裁罰基準第29項第一點規定「一、依違規次數處罰：……（七）不同品項之廣告應分別計次違法行為」，依其文義，可知被上訴者於刊登廣告之前，如就其他品項之食品刊登違法廣告而受罰者，及屬前次違規之行為，從而可作為按違規次數加重裁罰之計算基準，且惟有如此解釋，始能與行為數認定標準第4條規定：「實施違反本法第二十八條
廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。……」一致。準此，行為人如有多個刊登不同品項違規廣告之行為時，依法應先認定為數個不同之違規行為，在按其先後順序，將發生在前之案件（前案），作為之後發生案件（後案）裁處時之斟酌因素，此亦為文義解釋與體系解釋之一致結果。惟原判決竟以「……波斯棗是第一次裁罰」為其認定原處分2違法之理由，是
其顯然誤解前開裁罰基準與行為數標準之規定，以致有必須是相同品項多次受罰，才可按受罰次數加重裁處之錯覺。
四、本院經核原判決撤銷原處分及訴願決定，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
（一）按食品安全衛生管理法第1條：「為管理食品衛生安全及
品質，維護國民健康，特制定本法。」、第3條：「本法
用詞，定義如下：一食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」、第28條：「（第1項）食品、食品添加物、食
品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣
傳或廣告。」、第45條第1項：「（第1項）違反第28條第1項…者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同
條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰…」。
（二）本件經查：
1.被上訴人於前揭時間、在前述各東森購物台，刊播系爭洛神花蜜、波斯棗食品之系爭廣告，觀諸系爭廣告之內容，係由主持人與來賓聊天之方式，分別對系爭洛神花蜜及波斯棗食品加以討論及說明，其內容分別述及「…洛神花茶養出水煮蛋肌…洛神花茶飲可消水腫、排脂肪。…洛神花就是天然，像是那種天然的熨斗一樣，可以幫我們直接那種逆齡…」及「…椰棗在中東國家椰棗是當作威而剛在用，他們一個男生可以娶四個老婆，所以一個天吃七顆不是吃七包喔～吃七顆就可以應付四個老婆…過完年要減肥的，就靠它！這一包120克，你不要自己一個人吃完，太瘦
、太勇（台語）…因為我怕你老公認不出你怎麼瘦成這樣！你老婆認不出你怎麼壯成這樣！…聽說他們在行房的時候，男生會抓一把七顆吃下去，椰棗吃下去，從第一位、第二位、第三位、第四位，每一個老婆通通都滿意…」等語，足使一般觀眾因而產生食用系爭洛神花蜜後將可迅速獲得美容、消腫、排脂之認知，及產生食用系爭波斯棗後將可輕鬆達到壯陽、減肥之認知，核諸前開說明，應認確屬「誇張或易生誤解」之情形。從而，上訴人認定被上訴人之前揭廣告內容違反食品安全衛生管理法第28條第1項
規定，因而加以裁罰，尚無不合。
2.按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，行政罰法第18條第1項亦有明文
，是以，上訴人於裁處罰鍰時，自得考量被上訴人違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。
3.被上訴人在本件原處分1、2之前，另因委託三立公司製播「洛神花」食品之廣告違規已遭裁罰一次之情，可知上訴人係因被上訴人先前已有一次（「洛神花」食品廣告）違規之紀錄，因而就發生在後之本案「洛神花蜜」、「波斯棗」食品認定為均屬第二次違規。然查原審就「被上訴人就前開兩項食品，先前是否曾因違反食安法第28條第1項
規定而遭裁罰？」、「本件裁罰分別為6萬元、8萬元？」等疑義於108年1月9日言詞辯論期日質之上訴人，上訴人
陳稱略以：「洛神花蜜跟波斯棗都是第一次裁罰。」、「就違規行為而言，本件分別是第2、3次的違規行為，但實際上上訴人裁罰承辦人認為都是第2次，因為是在同一天
約談。罰8萬元的部分是因為有三個不同媒體播放廣告，
每增加一個媒體，罰鍰加重1萬元，所以共計罰鍰8萬元。」（見原審卷第108至110頁）惟觀諸前揭上訴人自行訂定之裁罰基準，於附表第29項第一點乃明定：「（七）不同品項之廣告應分別計次違法行為。」，而如前所述，上訴人亦不否認「本案之洛神花蜜及波斯棗都是第一次裁罰」，從而，依照前揭裁罰基準之附表第29項第一點所定「一依違規次數裁罰：（一）第一次：4萬元至80萬元。（二
）第二次：6萬元至160萬元。」，本案之系爭「洛神花蜜」、「波斯棗」食品既均係因第一次違規廣告受罰，則其罰鍰金額按上訴人之裁罰基準，均應從4萬元起算。據上
可知，本件上訴人就「洛神花蜜」、「波斯棗」食品分別對被上訴人裁處6萬元、8萬元罰鍰之理由，已違反其自行訂定之前揭裁罰基準，顯有濫用裁量之違誤，是被上訴人主張應予撤銷一節，即屬有據。
4.且查，關於本案系爭「洛神花蜜」食品，兩造嗣於原審
108年3月6日審理時，當庭均表示：本案之「洛神花蜜」
食品與被上訴人前案已遭裁罰之「洛神花」食品，實為相同產品等語（見原審卷第142頁），上訴人並提出前次處
分與本案原處分1之違規廣告截圖各1份為憑（見原審卷第144至145頁），足信屬實。再查，本案「洛神花蜜」違規廣告之時間為107年1月25日，上訴人之約談及裁罰時間分別為同年4月10日及4月30日（約談紀錄及裁處書【即原處分1】，分別見原處分卷第35頁及原審卷第11頁，送達證
書則附原審卷第15頁），另被上訴人先前因「洛神花」食品遭裁罰之違規廣告時間，則為107年1月4日，而該次被
上訴人遭約談及裁罰之時間，分別為同年2月6日、2月13
日（約談紀錄及裁處書，分別見原審卷第185、13頁），
此份裁處書並於同年2月21日送達被上訴人（送達證書見
原審卷第193頁），據上可知，兩項洛神花食品（實為相
同產品）違規廣告之刊播時間極為相近，且被上訴人因前次處分遭上訴人於107年2月6日第一次約談時，二件違規
廣告之行為均已發生（即107年1月4日、107年1月25日）
，本諸行政裁罰乃為達行政目的之最後手段，行政機關於做出裁罰前宜先予宣導、教育（即非以裁罰為目的）之原則，是以本案洛神花蜜廣告之違規時間（107年1月4日）
既然係在前案遭約談（107年2月6日）之前，而違規廣告
之食品又係同一，則上訴人本應將兩件違規行為併同處理，始屬適法。
5.綜上所述，原判決撤銷原處分及訴願決定，經核並無不合。上訴意旨所稱已依行政罰法第18條規定，審酌上訴人過往違反食安法第28條規定之行為次數、類型等因素等云云，然罰鍰之裁處縱屬行政機關之裁量權，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。本件被上訴人雖有違反食安法第28條第1項之違規事實，惟
上訴人就原處分2罰鍰金額之裁量既有違誤而必須加以撤
銷，另原處分1亦同前述，應併同於前次處分處理方為適
法，故亦應予以撤銷。
五、綜上所述，上訴人之主張並無可採，原判決撤銷訴願決定及原處分，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　11　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　陳金圍
法 官 吳俊螢
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　11　　月　　11　　日書記官 簡若芸