臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度簡上字第180號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 09 月 18 日
• 當事人: 臺北市政府勞動局

臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第180號上 訴 人　臺北市政府勞動局

代　表　人　陳信瑜（局長）

訴訟代理人　林純如
楊倍瑜
洪三凱
被上訴人 　康哲瑋即南台虱目魚之家

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年10月
23日臺灣臺北地方法院108年度簡字第97號行政訴訟判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
壹、程序事項：
本件上訴人上訴時，上訴人之代表人原為賴香伶，於訴訟進行中變更為陳信瑜，茲據上訴人現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第55-59頁），核無不合，應予准許
。
貳、實體方面：
一、事實概要：
被上訴人於民國106年間，在所經營位於臺北市○○區○○
○路0段000號南台虱目魚之家飲食店，以時薪新臺幣（下同）135元之代價，聘僱工作許可遭廢止之越南籍人士NGUYEN
THI SAU（下稱N君），從事點餐及送餐等工作；俟臺北市勞動力重建運用處會同內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊及憲兵指揮部士林憲兵隊人員，於106年11月29日前往上
址查獲。因被上訴人前於105年4月7日有違反就業服務法第
57條第1款之行為，本次係5年內第2次的違反行為，遂依就
業服務法第63條第1項後段規定，移由刑事偵查，嗣經臺灣
臺北地方檢察署檢察官偵查結果，認被上訴人犯罪嫌疑不足，乃以107年度偵字第13349號為不起訴處分在案；惟上訴人仍審認被上訴人係5年內有第2次的違反就業服務法第57條第1款之行為，而依就業服務法第63條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第37項之規定，以
107年10月30日北市勞職字第10760679531號裁處書，處被上訴人罰鍰30萬元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願經訴願決定駁回，嗣提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院
108年10月23日108年度簡字第97號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：
㈠、依據就業服務法第48條第1項第2款、第2項及雇主聘僱外國
人許可及管理辦法（下稱系爭辦法）第1條、第6條之規定，雇主聘僱外國人工作，該外國人如屬「外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者」，無須申請工作許可，但勞動部基於就業服務法第48條第2項規定之授權，
訂定雇主聘僱外國人許可及管理辦法，依系爭辦法第6條第3項規定（下稱系爭規定），雇主聘僱就業服務法第48條第1
項第2款規定之外國人從事工作前，應核對外國人之外僑居
留證及依親戶籍資料正本。以上為就業服務法及雇主聘僱外國人許可及管理辦法明定雇主聘僱「與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留」之外國人從事工作前，應核對該外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本之法定義務，此為雇主之義務，並非地方勞動主管機關之法定義務。又依據憲法第80條規定、司法院釋字第137號及第216號解釋意旨，法官於審判案件時，固可對於法規命令、行政規則等進行審查而依法表示適當之不同見解，並不受其拘束，惟我國法並未賦予法官得於判決中逕行宣告命令無效之權限，且法官得否宣告溯及事件發生時使法令無效，殊有疑義。
㈡、原判決不適用法規或適用不當之違背法令情形如下：
１、原審法院所認雇主聘僱「與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留」之外國人從事工作前，僅須核對該外國人之外僑居留證已足，無須進一步核對該外國人之依親戶籍資料正本，其認事用法明顯違背系爭規定，蓋核對該外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本，係為證明該外國人確實符合「與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留」之法定要件，而雇主始得依據就業服務法第48條第1項第2款規定無須申請該外國人之工作許可，豈能僅核對該外國人之外僑居留證，即推論該外國人已符合「與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留」之法定要件？明顯違背法令。
２、被上訴人於僱用外國人前，尚無不及自行查詢法令（例如於全國法規資料庫查詢）或向相關法令諮詢機構詢問（例如財團法人法律扶助基金會設置有電話免費法律諮詢服助）之情形，甚至於網路發達之今日，被上訴人於任一電腦或手機之網路搜尋引擎輸入「聘僱外國人」等關鍵字，即可輕易獲至聘僱外國人之相關資訊，事實上並非不可能查知。再者，被上訴人前於101年5月30日及105年12月15日因違反就服法第57條第1款規定而受裁處，基於人民有守法之義務，且行政罰法第8條明定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。…
」被上訴人欲僱用外國人於所經營之南台虱目魚之家，從事點餐、送餐等工作，自應事先孰悉我國就業服務等相關法令，不得委稱不知，並有確實依據法律規定辦理之義務，本案被上訴人未依系爭規定，進一步核對N君之依親戶籍資料正
本，雖非故意，顯然有應注意並能注意，而未注意之過失，原審法院竟認查驗居留證已盡注意義務，亦有違背法令之處。
３、原審法院既未引述司法院釋字第137號及第216號解釋，基於對法律之確信，表達適當之不同見解，即應受依據就業服務法第48條第2項授權訂定之系爭規定之拘束，不得以被上訴
人僅查驗N君之居留證為已足。原審法院認為上揭規定，要
求雇主核對外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本，課予人民行政法上義務，違反法律保留原則，實有誤解法令，蓋處罰之依據為就業服務法第57條第1款，本案之爭點在於聘
僱許可失效之外國人的判斷，系爭規定僅在使雇主得以確認該外國人確實為與我國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，而得不須申請工作許可，並非處罰之構成要件與法律效果事項，並無違反法律保留原則之疑義。且如依原審法院所認，系爭規定為無效，則雇主均無庸核對外國人之居留證及依親戶籍資料正本，亦將違反就業服務法保障國人就業機會之立法意旨。
４、原審法院復認為：「……蓋於通常情形下，應信任以國家機關製作證件為真正，僅在明顯不符有辨別為偽（變）造之義務，此等查驗證件之責任本應由國家負責，取締持用偽（變）造證件之人，以維護社會對國家機關出具之證件之信任責任，斷無由轉由人民負責查驗證件真偽，減免國家行政義務。故原告於僱用N君部分，客觀上雖屬已許可失效之外國人
，但原告主觀上因認N君為依親來臺之外國人，……，當無
因故意或過失而違反就業服務法第57條第1款情事。…」（
見原審判決理由五、（二）、4.末段），姑且不論上述原審法院所稱之證件之真偽問題，原審法院所認查驗證件之責任本應由國家負責，非但與實務不合，且違背系爭規定：「『雇主』聘僱本法第48條第1項第2款規定之外國人從事工作前，應核對外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本。」，負有查證外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本之人係雇主，而非國家。原審法院竟認此等查驗證件之責任本應由國家負責，取締持用偽（變）造證件之人，以維護社會對國家機關出具之證件之信任責任，斷無由轉由人民負責查驗證件真偽，明顯違背系爭規定，而屬判決違背法令。
㈢、末依就業服務法第75條：「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之。」之規定，上訴人為直轄市政府（即臺北市政府）權限委任就業服務法裁處權限之行政機關，對於上級政府勞動部依據法律授權訂定之法規命令，僅有執行之權，尚無審查勞動部所訂定之法令有無違反上位階法律之權限，如依原審法院之判決理由，系爭規定因違反法律保留原則而無效，豈不是令地方政府執行中央政府訂定之法令前，先行審查中央政府所訂定之法令是否有無效之虞？另上揭法令既為勞動部所訂定，而勞動部並非本案之訴訟當事人，原審法院應依行政訴訟法第44條第1項之規定，認勞動部有
輔助上訴人之必要，命勞動部參加訴訟，俾勞動部得於本件訴訟中，提出上揭法令適法性之意見，而非未予勞動部表達意見之機會，逕行宣告系爭規定無效，再予陳明。
㈣、並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人未為答辯及聲明。
五、本院之判斷：
㈠、依釋字第216號解釋，法官依據法律獨立審判，不受任何干
涉，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。至於認定行政命令是否違憲及其效力部分，則非法官之權限，而是專屬於司法院大法官會議之權限。原審分析就業服務法91年1
月21日、92年5月13日之修正意旨，認為系爭辦法是指應適
用於須經申請許可從事工作之外國人，無涉就業服務法第48條第1項第1至3款所指不需申請許可之外國人，始符法律授
權本旨。而系爭辦法於102年12月10日增訂第6條第3項規定
（下稱系爭規定）：雇主聘僱本法第48條第1項第2款規定之外國人從事工作前，應核對外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本，增加法律所無之義務，且違反者即構成違反就業服務法第57條第1款，應依同法第63條第1項處罰，違反憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款、第6款之法律保留原
則，系爭規定與憲法、法律牴觸，依憲法第172條規定，應
屬無效，不得作為被上訴人之行政法上義務之依據等語，其中關於認定系爭規定與憲法牴觸屬於無效部分，已經逾越釋字第216號解釋之範圍，自屬判決違背法令。
㈡、又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據……」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；……得心證之理由，應記明於判決。」行政訴訟法第125條第1項、第133條
、第189條分別定有明文。行政訴訟之第一審屬事實審，而
行政訴訟簡易事件之第一審為地方法院行政訴訟庭，故關於簡易行政訴訟事件之事實認定及證據調查事項，應由地方法院行政訴訟庭依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判，並將得心證之理由記明於判決。如未調查、審酌，亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133
條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。而系爭辦法是依據就業服務法第48條第2項規定之授權，就業服
務法第48條第2項規定：前項申請許可、廢止許可及其他有
關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。又就業服務法第48條第1項規定：雇主聘僱外國
人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：一、各級政府及其所屬學術研究機構聘請外國人擔任顧問或研究工作者。二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者。三、受聘僱於公立或經立案之私立大學進行講座、學術研究經教育部認可者。因此，就業服務法第48條第2項既係處理關於
同法條第1項之申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理，
則包括同法第48條第1項但書不須申請許可的部分，主管機
關仍得就關於聘僱管理的部分在符合授權明確性之要求下予以制定管制規則。而為了避免出現假冒同法第48條第1項但
書不須申請許可而實質上是需要申請許可之情形，主管機關要求雇主於聘雇時應檢查文件正本以確認受雇者是否符合同法第48條第1項但書之要件，亦屬達成管制目的而未逾越授
權，未課加法律所不允許之雇主協力義務之合理措施。若雇主並未進行此部分之核對查證，雖然雇主的不作為不當然構成違反就業服務法第57條第1款規定，但雇主的不作為仍然
可以作為主管機關、法院判斷雇主在主觀上是否有何種違反就業服務法第57條第1款規定的故意或過失的審酌資料。
㈢、原判決雖認定被上訴人有取得許可失效之外勞之居留證正本並影印留存（原判決第10頁第12-14行），惟依臺北市勞動
力重建運用處外籍勞工業務檢查紀錄事項欄之記載，N君表
示當初提供影本證件給店家等語，有該檢查表可參（原處分卷第62頁），且經被上訴人之實際經營者康德榮簽名。而康德榮卻又在內政部移民署106年12月1日調查筆錄中陳稱其有要求N君提供證件，她有交付居留證正本，也影印備查等語
（原處分卷第53頁）。有鑑於康德榮所稱有要求N君提供證
件部分，究竟是請N君提供何種證件？是否包括系爭規定所
要求的各項證件在內？此涉及上訴人是否有盡到系爭規定之義務，而此部分未見原審有所調查，自有未洽。康哲瑋雖於原審108年9月25日到庭稱「因為那個證件是我們從來沒有碰過的，所以才不知道要怎麼查驗」（原審卷第113頁），惟
由於實際經營者為康德榮，康德榮之子康哲瑋僅為名義登記人（原處分卷第52頁），N君於憲兵指揮部士林憲兵隊106年11月29日詢問筆錄則稱「應徵我工作的是老闆」（原處分卷第50頁），而若是康德榮而非康哲瑋面試並雇用N君，則仍
應對康德榮就上開事項進行調查，不宜以未參與面試及雇用N君的康哲瑋的陳述作為認定此部分事實的依據。此部分涉
及被上訴人是否違規之主觀故意或過失之認定，自應由原審再與詳查。又N君所提供的居留證是影本或正本，所代表的
證件真實性有所不同，未經偽造變造的正本的真實性與可信性通常較影本為高，因此，N君所提供的居留證是正本或影
本，同樣涉及被上訴人是否確實盡到查證義務，在康德榮於內政部移民署之調查筆錄供述與上開臺北市勞動力重建運用處檢查紀錄事項之記載既然有所差異，且該差異將影響被上訴人是否違規之主觀故意或過失之認定，自應由原審再與詳查。
㈣、況且，康德榮雖稱曾電詢內政部移民署臺北市服務站人員確認N君之身分，經服務站確認後才雇用等語（原處分卷第53
頁），原判決並以之作為認定事實之基礎（原判決第10頁第14-23行），惟若康德榮確實曾經以N君提供之居留證資料向主管機關查詢，並獲得主管機關確認資料正確，則可表示該居留證之資料確屬真實，然卷內並無康德榮就該居留證資料是否屬實一事向服務站查證結果之事證可供比對，亦未見原審就此部分有所查明。若該居留證所示姓名、證號、地址等資料並非屬實，則表示康德榮所稱曾致電查詢無誤等情並非真實，足以影響原告主觀上故意過失之認定。且該居留證影本上姓名似為NGUYEN THI CHAU（原處分卷第41頁），與臺
北市勞動力重建運用處外籍勞工業務檢查紀錄事項欄之記載姓名相符（原處分卷第62頁），而非事後查證之NGUYEN THISAU（原處分卷第63頁），居留證上照片相貌與內政部移民
署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容上NGUYEN THI
SAU之照片相貌似亦有所差異，被上訴人於面試及雇用NGUYEN THI SAU當時，為何無法察覺上開差異，而辨別是否真實
，或是進而要求NGUYEN THI SAU提供依親戶籍資料正本以供核對，亦有待再與查明其原因。
㈤、被上訴人違法之時間有待查明。查原處分之違反事實欄位記載：「受裁處人…自106年11月11日起聘僱未經許可之越南
籍NGUYEN THI SAU（護照號碼：C0000000，下稱N君）於所
經營之『南台虱目魚之家』…從事點餐及送餐等工作…」，然根據憲兵指揮部士林憲兵隊106年11月29日詢問筆錄（原
處分卷第49-51頁）第2頁之記載：「（問：你何時開始在臺北市○○區○○○路0段000號（南台虱目魚之家）工作？工作內容為何？由誰指派？你怎麼稱呼他？）答：大概是106
年9月11日開始做到現在。…」，則被上訴人違法聘僱N君之期間究為何時開始？係106年9月11日？抑或係106年11月11
日？此作為原處分之基礎事實尚有未明，原審法院本應依職權調查證據並認定事實，卻未為之，違背職權調查義務。
㈥、本件被上訴人係第3次違反就業服務法第57條第1款規定（原處分卷第5頁），第1次違法事實係於100年12月起至101年3
月14日之期間內聘僱未經許可之越南籍學員，第2次違法事
實係於105年4月7日聘僱未經許可之越南籍人士，第3次違法事實即為本案。原審法院未依職權調查被上訴人第2次（105年4月7日）違反就業服務法第57條第1款之事實是否亦係與
聘用外籍配偶有關，作為判斷被上訴人是否是就相同雇用外籍配偶事實而再次違規，進而審酌本件違規在主觀上是否有何種故意或過失，即有未盡其職權調查義務。況且，被上訴人並非第1次聘僱外國人，更非第1次違反就業服務法第57條第1款（本案係第3次違反），依一般經驗法則本應更加注意就業服務法之規範。倘被上訴人對法規的內容不能理解，即應於聘用前主動向法律專業人士或主管機關洽詢，了解聘用外籍配偶所需遵循之法令以及應注意之事項，尚不能以上訴人並未宣導外籍配偶在台工作所應注意之事項，而對法規諉為不知。就業服務法第48條第1項第2款既以外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚且獲准居留為要件，被上訴人即應就法規之要件為查證，倘查證之手段無法達成判斷所欲聘用之人是否符合就業服務法第48條第1項第2款之要件，即屬無效之查證，尚難謂已盡其應盡之注意義務而無過失。
六、綜上所述，原判決有不適用法規、適用法規不當及不備理由之違法，且影響裁判結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　18　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　 陳心弘
法 官　 魏式瑜
法 官　 郭銘禮
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　9　　 月　　18　　日書記官 林淑盈