108年度訴字第1330號｜行政：政府採購法｜裁判日期：110 年 08 月 25 日

臺北高等行政法院判決 108年度訴字第1330號110年8月12日辯論終結原告　永旭環保科技股份有限公司代　表　人　黃福來（董事長）訴訟代理人　金玉瑩　律師馬傲秋　律師楊薪頻　律師被告　新北市政府環境保護局代　表　人　程大維（局長）訴訟代理人　林宗憲　律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國108年6月10日新北府購訴字第1072499057號（案號：107購申31059號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面㈠原告起訴時，其代表人原為陳明哲、被告代表人原為劉和然，嗣於本件訴訟程序進行中分別變更為黃福來、程大維，均已具狀聲明承受訴訟（本院卷一第285-292頁、本院卷二第446-450頁），應予准許。㈡行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」原告起訴時原聲明：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷，嗣於本院審理時追加聲明為：先位聲明：原處分、決標處分、異議處理結果及申訴審議判斷（文號詳後述）均撤銷；備位聲明：確認原處分、決標處分均為違法，並合併提起損害賠償之訴，請求被告償付原告準備投標、異議、申訴所支出之必要費用，及原告因被告之違法處分所受損害新臺幣（下同）41萬1元。被告對於原告訴之追加雖表示不同意，惟原告所為訴之追加，核與前揭規定相合，應予准許。是被告抗辯原告所為訴之追加為不合法，並不可採。貳、實體方面一、爭訟概要：原告經招標機關被告評選為「107年度新北市垃圾焚化底渣處理計畫」採購案（採購案號：107-089，下稱系爭採購案）之第一優勝廠商，嗣被告依處分時即民國108年5月22日修正公布前政府採購法第50條第1項第2款規定，以107年10月12日新北環秘字第1071937416號函知原告就系爭採購案為不合格標（下稱原處分），原告不服，提出異議，經被告以107年12月11日新北環處字第1072349414號函之異議處理結果（下稱異議處理結果）維持原處分後，提出申訴，經新北市政府以108年6月10日新北府購訴字第1072499057號（案號：107購申31059號）申訴審議判斷駁回申訴（下稱申訴審議判斷），原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨： ⒈系爭採購案經被告於107年7月23日10時開標，認定原告通過基本及資格投標文件之審查，隨後於107年8月6日14時30分舉辦評選，評定原告為第一入圍優勝廠商，則依通常之行政作業程序，被告本應於評選會議後1至2週左右通知原告為第一入圍優勝廠商及辦理議價等事宜；然原告卻突然在2個多月後，接獲被告以原處分推翻原評選結果之通知，原處分又僅記載原告提出之經歷證明不符合系爭採購案之資格文件審查表第2項次，因此遭認定為不合格標等語，並未具體敘明不符合第2項次何規定，已難認符合行政法上明確性原則。 ⒉原告對原處分提出異議，被告通知原告於107年11月30日前補正異議事實及理由前，又突然以107年11月23日新北環秘字第1072259512號函（下稱決標處分）函告系爭採購案已於107年11月16日決標予第二優勝廠商德承營造有限公司（下稱德承公司），而該函所附決標公告之日期竟晚於該函之發文日期，甚不合理，且由被告處理系爭採購案之方式與時序可知，該案並不具有決標之急迫性，被告卻以之為其異議處理結果合法、合理之基礎，可見系爭採購案之執行明顯違反一般行政法理原則或經驗法則，而與政府採購法第1條及行政程序法第1條揭示之精神不符，除已致原告之程序與實體權益受有嚴重侵害，系爭採購案之公平、正當以及合法性亦屬有疑，異議處理結果亦顯存重大違誤。 ⒊原告經評選為第一入圍優勝廠商，足以證明原告所提出之經歷證明文件當能證明所具備之承做經驗，而與系爭採購案之資格文件審查表第2項次第4點規定相符。被告卻於系爭採購案之評選程序結束後，逕予認定原告之審標結果為不合格，且未先予原告釋明機會，核與政府採購法第1條、第6條第1 項、第51條第1項規定未盡相符。 ⒋原告參與「桃園縣政府（改制後為桃園市政府）觀音灰渣處理場ROT案」（下稱觀音ROT案）之招標，且因本身具備灰渣處理能力，進而獲選為最優申請人，桃園縣政府環境保護局（改制後為桃園市政府環境保護局，下稱桃園環保局）為隔離投資風險及便於履約管理等因素，就觀音ROT案特性本於權責規範民間機構須為專案公司，原告乃依觀音ROT案之申請須知規定，於100年3月29日向經濟部申請設立登記由原告百分之百控制、擁有股份之「博瑞環保股份有限公司」（下稱博瑞公司）為民間機構，且依觀音ROT案之投資契約第9.5條規定，如博瑞公司擬進行轉投資，應先經契約相對人即桃園市政府之核准後始得為之，亦即博瑞公司實際上不得為轉投資或經營其他事業，自然無法參與系爭採購案之投標。而博瑞公司乃觀音ROT案簽約前始新設之公司，自無任何經驗與能力，必須完全依賴原告之人力物力予以協助、支持，方能順利執行觀音ROT案，足見博瑞公司之履約能力實來自於原告，故由原告於系爭採購案投標時所附具之觀音ROT案經歷證明文件，確足以證明原告具有完成底渣再利用處理之承做經驗與能力，然該等實績卻遭被告基於原告與博瑞公司形式上分屬母子公司為由，拒絕承認原告以觀音ROT案之實績，作為系爭採購案之經歷證明而作成原處分，不當限制原告之競爭，違反政府採購法第37條第1項規定，並已悖離行政院公共工程委員會101年10月8日工程企字第10100377510號函釋（下稱工程會101年10月8日函釋）存續公司以消滅公司之實績作為經歷證明並未違法之精神，難謂適法。 ⒌系爭採購案之第二入圍廠商即德承公司在系爭採購案招標前，僅有臺北市政府環境保護局內湖垃圾焚化廠洽辦之「107 年度底渣篩分減積及減重作業（案號：0000000S0027）」（下稱內湖垃圾焚化廠）採購案實績，且該案之規模遠低於系爭採購案，是德承公司是否具備承做系爭採購案之專業能力，誠有疑義，被告卻急於決標予該公司，其決定要非妥適。況工程會107年9月20日工程企字第10700261590號函（下稱工程會107年9月20日）已明白揭示，系爭採購案投標須知第27頁資格16文件審查表中有關底渣再利用處理之承做「經驗」非屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱資格認定標準）所定之「基本資格」，且被告應釐清是否屬「特定資格」。詎被告未予釐清，即擅認原告因不具經歷證明而喪失參與系爭採購案之投標資格，並認德承公司符合規定，原處分顯已違反政府採購法規定，而有重大瑕疵。 ⒍原告因準備投標、異議、申訴所支出之必要費用，及原告因被告之違法處分所受損害，共計41萬1元，自得依國家賠償法第2條第2項、政府採購法第85條第3項規定，請求被告予以賠償。㈡並聲明： ⒈⑴先位聲明：原處分、決標處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。⑵備位聲明：確認原處分、決標處分均為違法。 ⒉被告應給付原告41萬1元。三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨： ⒈被告於107年8年6日評選會後，因接獲德承公司107年8月8日德字第1070080801號函（下稱德承公司107年8月8日函），請求釋示原告是否具有實際完成底渣再利用處理承做經驗，因涉及系爭採購案資格文件審查表規定之情形，經被告查證結果，原告與博瑞公司確為相互獨立法人之母子公司，且被告為求慎重，亦轉請工程會釋示，其結果亦為前揭情形之母子公司經歷證明，無法相互援用，故系爭採購案雖於107年7月23日辦理原告投標資格審查通過，惟經被告事後求證並重新審認時，發現107年7月23日申訴廠商之資格審查結果有誤認疏失，並為客觀且足以明白確認之事實，故依政府採購法第50條第1項後段、第2款規定，以原處分判定原告未符合系爭採購案投標須知資格審查表項次2之規定，為不合格標，並未違反同法第1條、第6條第1項及第51條第1項規定。被告於處理期間已積極、善盡查證，並無故意延宕不作為情形。又因原告所提異議文件未依同法第75條第1項規定敘明被告違反法令理由，依同法第84條第1項規定，尚無法視為異議文件，同法又無申訴廠商於異議文件補正期間應暫停採購程序之規定，故被告決標予第二優勝廠商之處置，並未違反法令。 ⒉政府採購法第51條第1項規定，係指招標機關對投標廠商所附投標文件有疑義時，「得」通知投標廠商提出說明。惟原告於系爭採購案107年7月23日基本資格文件審查會中所出示之資格文件，並不包含「博瑞公司委託原告之管理服務合約書」及「相關發票」等文件，依系爭採購案投標須知壹、十五、㈤規定及政府採購法施行細則第32條規定，該等非開標前提出文件應不生效力，故原告投標所檢附經歷資格文件中，確實未附有「曾完成『底渣再利用處理』之承做經驗」資料。況原告縱因促進民間參與公共建設法（下稱促參法）案件，而另成立特許之博瑞公司，然該公司本質上與原告仍為各自獨立法人之子母公司，依工程會之釋示，其經歷證明無法相互援用，是觀音ROT案並不屬原告自身公司之經歷，足認原告之經歷資格不符系爭採購案投標須知資格審查表項次2之規定，此與該資格審查表項次2規定內容是否屬認定標準第4條基本資格或第5條特定資格並無關聯，原處分並未違反政府採購法第37條第1項規定。 ⒊系爭採購案招標文件所訂定之經驗資格，係依資格認定標準第4條第1項第1款規定，訂定基本資格，非屬特定資格，且依工程會89年6月30日工程企字第89015263號函釋（下稱工程會89年6月30日函釋）附件項次六、工程會答復意見可知，資格認定標準第4條第1款所稱「與招標標的類似」，係指其標的類別或工作項目與採購標的相似者，並不以「採購規模是否相當」為考量，德承公司於系爭採購案之投標文件所提資格證明文件，經審查符合工程會89年6月30日函釋及系爭採購案投標須知資格文件相關規定。 ⒋依系爭採購案107年7月6日招標公告中「是否訂有與履約能力有關之基本資格」項目為「是」，而「是否訂有與履約能力有關之特定資格」項目為「否」，足見系爭採購案於招標公告時，係依資格認定標準第4條第1項第1款僅訂定廠商之基本資格，並未訂定特定資格。再者，依資格認定標準第5 條第1款所定者，必須於系爭採購案投標資格文件中載明實績之期間、比例或金額之限制，故系爭採購案之投標資格確非屬認定標準第5條第1項第1款所定之特定資格。至於工程會107年9月20日函僅係請被告本權責自行釐清投標廠商資格訂定之原意，且工程會函請被告釐清之疑義部分，因屬新北市政府採購處所訂投標須知範本之文字內容，系爭採購案於引用該範本製作投標須知時並無修改該段文字，復經被告再於108年2月27日函詢新北市政府採購處結果，新北市政府採購處亦以108年3月7日新北採企字第1083122180號函復，該範本之文字內容屬「以訂定廠商與履約能力有關之基本資格」，再再證明系爭採購案所訂資格審查表項次2之規定內容確屬資格認定標準第4條之基本資格無誤。 ⒌被告轄管3座垃圾焚化廠，每年約處理民生垃圾90萬公噸，年約產生12餘萬公噸底渣。被告自92年起依政府採購法委託再利用機構潤隆建設股份有限公司（前身為國賓大地環保事業股份有限公司，下稱潤隆公司）進行底渣再利用及去化。而被告與潤隆公司簽訂之「新北市垃圾焚化底渣委託再利用處理計畫（採購案號：102-133）」將於106年12月19日到期，被告唯有將底渣暫置於轄管八里垃圾掩埋場，並於106年間依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理招標，以銜接後續底渣再利用，在歷經2標案4次流標後，積極辦理系爭採標案，於確認原告不符合投標資格後，因考量底渣暫置八里垃圾掩埋場空間有限，並衡酌被告自106年12月20日啟動底渣暫置至107年10月底已達10.8萬公噸，且焚化底渣為垃圾焚燒所產生之殘餘物質，若仍無法順利委外處理再利用，將嚴重導致新北市3座垃圾焚化廠無法處理新北市民生垃圾之緊急迫切需求，為避免底渣處理因異議或爭訟而停擺及權衡公共利益下，而有立即決標、履約之必要，乃於107年11月16 日決標予系爭採購案之準優勝廠商德承公司，並未違法。 ⒍政府採購法第85條第3項僅限於審議判斷指明原採購行為違反法令時方有適用；更何況，原告所列申請程序重開之費用8萬元、提起本件訴訟之費用15萬元，及象徵性損害賠償1元，均非該條明定所得請求償付之費用，是原告請求損害賠償部分，亦乏所據。㈡聲明：原告之訴駁回。四、爭點：㈠本件程序標的關於決標處分部分，是否具備實體判決要件？㈡原告先位聲明關於訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷部分，是否具有權利保護必要？㈢原告備位聲明關於確認原處分為違法部分，是否具有確認利益？㈣原告是否符合系爭採購案之投標資格？原處分是否違反政府採購法第1條、第6條及第37條第1項、第50條、第51條第1項、採購人員倫理準則第10條、行政程序法第43條、第102條規定、工程會101年10月8日函釋，及信賴保護原則？㈤原告依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償及其他財產上給付，是否有據？五、本院的判斷：㈠前提事實：上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購案投標須知（本院卷一第69-110頁）、原處分（同卷第29頁）、異議處理結果（同卷第31-33頁）、申訴審議判斷（同卷第35-67頁）可查，堪信為真。㈡本件程序標的關於決標處分部分，並不具備實體判決要件：⒈政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而訂立（該法第1 條規定參照）。依該法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」第75條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：……三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。（第2項）招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。……」第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。……」第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」準此，招標機關如以第一入圍優勝廠商參與政府採購案之投標有違反政府採購法情事，而為判定不合格標之處分，及為決標第二入圍優勝廠商之處分，第一入圍優勝廠商如認該決標處分違法致損害其權利或利益而提出異議者，即屬上開政府採購法第75條第1項第3款所定「對採購之結果提出異議」之範疇，自應依該條規定於接獲機關通知或機關公告之次日起10日內為之，且不論採購案是否已履約完畢，否則即與政府採購法之「依公平、公開之程序完成採購程序，以提昇採購之效率與功能，確保採購品質」立法意旨有違（最高行政法院107年度判字第92號判決意旨參照）。 ⒉行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方行政機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟……者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」是對於客觀存在之行政處分，人民認該行政處分違法而損害其權利或法律上利益，係得經合法之訴願前置程序後，提起撤銷訴訟，以為救濟。倘行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，當事人始應依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起確認該行政處分為違法之訴訟，此有該規定於99年1月13日修法理由：「行政處分已執行與行政處分消滅不同，依第196條規定之意旨，已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，仍可提起撤銷訴訟，原第1項後段規定『確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟』，易滋行政處分已執行亦屬消滅之事由，且均得提起確認訴訟之誤會，爰予修正，期臻明確」可參。至同條第3項乃「確認訴訟之補充性原則」之規定，其目的在使原告提起更直接、更有效之訴訟種類，以保護其權利，更可避免原告規避撤銷訴訟或課予義務訴訟所應遵守之特別規定（尤其是訴願前置及起訴期間之限制），並得減少原告提起不必要之確認訴訟。故確認訴訟求為確認公法上法律關係成立與否所由生之行政處分，如屬得提起撤銷訴訟以為救濟或因遲誤法定期間而不得提起者，則該確認訴訟即有起訴不備要件之情形，而無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之（最高行政法院109年度判字第112號判決參照）。 ⒊觀之原告107年10月24日107永字第107102301號函及所附異議書（申訴審議卷第65、67頁），明載其係於對系爭採購案審標結果之原處分不服，依政府採購法第75條規定，於法定期間內提出異議，嗣原告107年11月27日107永字第107112701號函檢送之異議補充理由書（同卷第95、96-117頁），核其內容亦僅係函復被告107年11月6日新北環處字第1072054978號補正通知函（下稱被告107年11月6日函，同卷第94頁），提出對原處分異議之補充理由，是原告主張其業以107年11月27日異議補充理由書，併對決標處分提出異議（本院卷二第269頁），難認可採。至於原告另依行政程序法第128條第1項規定，以108年2月25日108永字第108022501號函請被告撤銷決標處分，則屬是否具有程序重開原因之認定，與原告是否依政府採購法第75條第1項規定方式，於獲悉決標處分之次日起10日以書面向被告提出異議，係屬二事，原告就決標處分，既未依政府採購法第75條第1項規定之方式及期間提出異議，自非適法。是原告就決標處分，以先位訴訟訴請撤銷；又於得提起撤銷訴訟之情形下，違反確認訴訟補充性原則，另以備位訴訟請求確認決標處分為違法，依前開說明，就此部分所提先、備位訴訟均有起訴不備要件之違法，應予駁回。㈢原告先位之訴關於訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷部分，欠缺權利保護必要： ⒈人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；惟如行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，則應提起確認行政處分為違法之訴訟，始為適法。此觀諸行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定自明。又招標機關依招標文件所載條件進行開標與決標確定後，如無撤銷決標或解除契約之重行辦理招標情事，則廠商對於機關辦理採購依政府採購法第75條第1項第3款規定，對採購之過程、結果提出異議，而為招標機關駁回異議之處分，即屬無回復原狀之可能，對之提起撤銷訴訟，因無法達到起訴之目的，而欠缺權利保護必要（最高行政法院103年度判字第103號判決參照）。 ⒉被告辦理之系爭採購案為勞務採購，廠商必須於被告指定地點完成底渣再利用作業所需作業區域規劃及作業場所之設計、建置，以及處理流程全套設備系統之安裝，經試運轉合格後，始能正式運轉，進行垃圾焚化底渣再利用處理，並依實際處理數量向被告請款，履約期限自決標日起3年7個月，被告並已於107年12月11日與德承公司簽約（被證11），嗣德承公司業以108年7月26日德字第1080726001號函檢送試運轉成果報告予被告（被證12），經被告以108年8月27日新北環處字第1081597285號函同意備查，並請德承公司依契約辦理正式運轉事宜（被證13），而德承公司自108年9月至110年5月間，已處理新北市轄下3座焚化爐共計27萬2,610.51公噸底渣，產製焚化再生粒之資源化產品共23萬2,231.55公噸，及焚化再生粒再利用共10萬2,739.58公噸（被證13-1、13-2），且德承公司目前履約狀況正常等情，此據被告訴訟代理人陳明在卷（本院卷三第111-112、240、241頁）。基此，系爭採購案已完成決標並履約，又無撤銷決標或解除契約之重行辦理招標情事，依前揭說明，原處分已無回復原狀之可能，是原告提起之先位撤銷訴訟，即屬欠缺權利保護必要，應予駁回。㈣原告備位聲明關於確認原處分為違法部分，具有確認利益：系爭採購案已完成決標並履約，又無撤銷決標或解除契約之重新招標情事，原處分已無回復原狀之可能，業如前述，故原告訴請撤銷原處分並無訴訟利益。但原告業以備位聲明請求確認原處分為違法，若系爭採購案之原處分被認定違反法令，則原告具有投標資格將獲確認，原告除得依政府採購法第85條第3項規定，向被告請求償付其就系爭採購案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用外，亦可避免被告在其他相類之政府採購案，對原告重複作成相同行政處分之危險，是原告請求確認原處分違法之備位聲明部分，具有即受確認判決之法律上利益，備位之訴應屬合法。㈤原告不符合系爭採購案之投標資格，原處分並未違反政府採購法第1條、第6條及第37條第1項、第50條、第51條第1項、採購人員倫理準則第10條、行政程序法第43條、第102條規定、工程會101年10月8日函釋，及信賴保護原則： ⒈應適用的法令及法理說明： ⑴處分時政府採購法第6條第1項、第2項規定：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」第36條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。（第2項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。……（第4項）第1項基本資格、第2項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」第37條規定：「（第1項）機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。（第2項）投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。……」第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」第51條規定：「（第1項）機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。（第2項）前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」 ⑵工程會依政府採購法第36條第4項規定授權訂定之資格認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」第4條第1項第1款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」第5條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）機關辦理特殊或巨額採購，除依第2條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前5 年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之5分之2，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。……（第2項）前項第1款及第3款所定期間、數量、金額或比例，機關不得縮限。但得視採購之性質及需要予以放寬；……」 ⑶系爭採購案投標須知之壹、重要條款規定：「……五、招標模式：㈠招標方式為限制性招標（公開評選）。……九、採購金額級距：本採購案屬於巨額採購。……十一、本採購案之投標廠商資格，詳如資格文件審查表。㈡投標廠商投標時，其資格及文件應符合前開審查表之規定。十五、投標：……㈤本採購案允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。十六、開標：㈠開標時間為：民國107年7月23日上午10時整。……十八、評選優勝廠商規定：㈠廠商投標文件如合於招標文件規定者，得參與本評選。……」貳、一般條款規定：「……二、投標文件之內容及要求：㈠投標文件包括基本文件、資格文件及服務建議書。……四、基本及資格文件：㈠投標廠商應繳符合本採購案基本文件審查表及資格文件審查表內容之文件。……九、投標之其他規定：㈠投標文件送達後，廠商不得以任何理由申請退還或補正投標文件。……十三、作業、審查程序：㈠形式審查。……經形式審查後，若有效標件數已達法定家數，則立即辦理開標。㈡基本及資格文件審查。投標廠商所投之基本及資格文件，如經招標機關依本採購案基本文件審查表或資格文件審查表審查不合格，其所投之基本及資格文件無效。經基本及資格文件審查後，如有廠商符合規定者，則進行下一階段之作業程序。㈢評選。㈣議價。……十四、議價其他須知：㈠第一優勝廠商取得優先議價權。如無第一優勝廠商或第一優勝廠商議價不成，且有次優勝廠商者，則依序由第二優勝廠商遞補，並類推至第三優勝廠商止。……十五、本採購案決標原則：㈠最有利標—依政府採購法第22條第1項第9款準用最有利標。……」（本院卷一第69、70、74、75、78、82、83-84、87、88 頁）。又資格文件審查表中，就投標廠商投標資格及應繳之資格文件名稱欄規定，項次1之1：公司或行號為或商業登記基本資料、「項次2：投標廠商應屬曾完成〔底渣再利用處理〕之承做經驗者，投標廠商之經歷證明文件應為：1.依法令規定核給之結算驗收證明書，或；2.原始定作人、總承攬廠商或機關（購）出具之完成證明，或；3.契約連同驗收紀錄，或；其他經本機關或招標機（關）認可之證明文件。※上開證明文件如無法充分證明規定資格時，應另附相關文件（如結算驗收證明書之明細表）以佐證之。……」、項次3 ：廠商信用之證明（投標廠商非拒絕往來戶及最近3年無退票紀錄），票據交換所或受理查詢之金融機構於截止投標日前半年內所出具之第1類票據信用資料查覆單或第2類票據信用資料查覆單等、項次4：廠商納稅之證明（投標廠商係為公司或行號者，其屬已依規定繳納營業稅者），及最近1期或前1期之營業稅主管稽徵機關核章之營業人銷售額與稅額申報書收執聯、營業稅繳款書收據聯等（本院卷一第95-96 頁）。 ⑶由上述規定可知，被告辦理之系爭採購案為巨額採購，採限制性招標（公開評選），並訂有具有投標廠商應屬曾完成底渣再利用處理之承做經驗之資格限制，投標廠商於投標時並應繳交符合系爭採購案基本文件審查表及資格文件審查表內容之文件，且投標廠商是否符合系爭採購案之投標資格，應以投標時所檢附之投標文件為論斷，經被告資格審查合格者，始得參加後續評選，若投標廠商投標文件內容不符合招標文件之規定，經招標機關於開標後發現者，應不決標予該廠商。 ⒉系爭採購案之招標、審標及決標過程如下： ⑴新北市轄區共有新店、樹林及八里3座垃圾焚化廠，103-106年度每年產生約11-14萬噸垃圾焚化底渣。基於資源再利用及環境永續發展，焚化底渣歷年來均以委外進行再利用處理方式辦理，為能達到底渣再利用之妥善處置，並能妥善推廣使用焚化再生粒料，故由被告提供八里垃圾掩埋場之指定作業用地，由廠商規劃增設鋼結構廠房及機電設備之方式，設置一套垃圾焚化底渣處理設施，由廠商負責操作及維修保養，並處理預估每年13萬噸之新北市垃圾焚化底渣（本院卷二第117頁）。而被告於辦理系爭採購案前，曾就「新北市垃圾焚化底渣委託再利用處理計畫（檔案案號：106-138）」（下稱106-138採購案）先後於106年10月24日、106年12月8日及107年1月3日辦理3次招標，均因無廠商投標，分別於106年11月20日、106年12月20日及107年1月16日流標。嗣被告重新檢討招標方式，改採複數決標方式辦理「107年度新北市垃圾焚化底渣委託再利用處理計畫（採購案號：107-043 ）」（下稱107-043採購案），並於107年3月19日公告招標，於107年3月28日修正公告，惟仍因無廠商投標流標。其後，被告辦理系爭採購案，共有德承公司與原告2家廠商投標，於107年7月23日開標，2家均通過資格審查，進入評選，經評審委員於107年8月6日評選結果，原告被評選為第一優勝廠商，德承公司為次優勝廠商等情，有106-138採購案公告日106年12月8日、106年12月27日、107年3月19日無法決標公告（申訴審議卷第380-385頁）、107-043採購案公告日107年3月19日公開招標公告、107年3月28日公開招標更正公告、107年5月4日無法決標公告（同卷第386-394頁）、系爭採購案投標須知（同卷第185-230頁）、107年7月6日更正公告（同卷第474-478頁）、107年7月23日開標（資格標）紀錄（同卷第231頁）、107年11月26日決標公告（本院卷一第195-198頁）可稽，足見於系爭採購案開標前，新北市垃圾焚化底渣委託再利用處理計畫採購案確已流標多次，並延宕多時。 ⑵被告於107年8年6日評選會後，因接獲德承公司107年8月8日函及陳情書，敘明政府電子採購網皆無原告得標紀錄，且國內各焚化廠底渣再利用處理亦無原告相關實績，請求釋示原告之投標資格，有無實際完成底渣再利用處理之承做經驗。嗣經被告查證結果，原告於投標時所提出之經歷證明，係為桃園環保局觀音ROT案之最優申請人資格，並於該案之申請須知1.2.10規定要求成立特許子公司之經歷證明，而其子公司博瑞公司承做桃園環保局觀音ROT案之經歷證明，可否作為原告之經歷證明，因事涉促參法及政府採購法範疇，乃以107年8月15日新北環處字第1071546860號函請新北市政府採購處協助釐清（下稱被告107年8月15日），經新北市政府以107年8月22日新北府工採字第1073129065號函報請工程會釋示（下稱新北市政府107年8月22日函），工程會以107年9月20日工程企字第10700261590號函復以：「……二、所詢疑義，係屬審標事宜，應由招標機關依招標文件、政府採購法第50條、第51條規定本於權責核處。三、茲提供下列意見供參：㈠……招標文件要求投標廠商應提出曾完成底渣再利用處理承做經驗之證明文件乙節，查招標機關補充個案採購之投標須知所附資格文件審查表內容（投標須知第27頁），投標廠商資格限曾完成底渣再利用處理之承做「經驗」者，非屬認定標準第4條第1項第1款所稱與履約能力有關之基本資格，請釐清其訂定原意是否係指同標準第5條第1項第1款所定者。㈡來函既稱A廠商提出之經歷證明，經查實際完成底渣再利用處理承做經驗者為B公司，且A廠商與B公司係母公司與子公司關係，因其各具備獨立之法人人格，彼等實績分別歸屬於不同之公司，尚難謂可互相援用。」等語（下稱工程會107年9月20日函），新北市政府採購處乃據此以107年9月28日以新北採勞字第1073130448號函復被告（下稱新北市政府採購處107年9月28日函），被告始依此作成原處分，通知原告參加系爭採購案，審標結果為不合格，並於說明二明載其原因為：「依本局招標文件所附基本及資格審查表審查貴公司投標文件內容，查貴公司提出之經歷證明，實際完成底渣再利用處理承做經驗者為『博瑞環保股份有限公司』，縱然『博瑞環保股份有限公司』係貴公司於民國100年2月21日經『桃園縣政府觀音灰渣處理廠ROT案』甄審會評定為最優申請案件申請人，後依法設立之民間機構，然因貴公司與博瑞環保（股）公司各具備獨立之法人人格，爾等實績分別歸屬於不同之公司，尚難謂可互相援用，故不符合基本及資格文件審查表第2項次之規定，為不合格標，此符合採購法第50條第1項第2款情形。」等情，亦有被告107年8月15日（申訴審議卷第263-264頁）、新北市政府107年8月22日函（同卷第265-266頁）、工程會107年9月20日函（同卷第269-270頁）、新北市政府採購處107年9月28日函（同卷第267-268頁）、原處分（同卷第271頁）可憑。足見被告於開標之審標時，確忽略原告與其子公司博瑞公司各具備獨立之法人人格，其等實績應分別歸屬不同之公司，非可互相援用，嗣經被告以原處分敘明理由，撤銷原告之投標資格，尚無違誤。⑶原告於107年10月15日接獲原處分後，以107年10月24日107 永字第107102301號函檢附異議書依政府採購法第75條規定，向被告提出異議，並檢附桃園環保局100年2月21日桃環廢字第1000800272號函（下稱桃園環保局100年2月21日函）、觀音ROT案申請須知第1.2.10條、第6條及第9.5條等規定、經濟部100年3月29日經授中字第10031816920號准予博瑞公司設立登記函及所附博瑞公司設立登記表、原告與博瑞公司就觀音ROT案簽立之管理服務合約書、原告開立予博瑞公司之技術服務費統一發票11紙（下稱原告107年10月24日異議書及附件），證明博瑞公司底渣處理之經驗及能力實屬原告所有，原告具有完成底渣再利用處理之承做經驗與能力。被告則以原告來函並未依政府採購法第75條第1項、同法施行細則第102條第1項規定敘明被告違反相關法令或協定之事實及理由為由，以107年11月6日函依政府採購法施行細則第102條第3項規定，命原告於107年11月30日前補正（下稱被告 107年11月6日函），被告並於107年11月16日決標予系爭採購案之次優勝廠商德承公司，且以107年11月23日新北環秘字第1072259512號函檢附決標公告予原告（下稱被告107年11月23日函及決標公告），原告則於107年11月27日107永字第107112701號函檢送異議補充理由書，說明原處分違反政府採購法第1條、第6條第1項、第37條第1項規定、工程會101年10月8日函釋之精神，並檢附觀音ROT案申請須知第3.3條第2款規定、第14屆民間參與公共建設金擘獎之媒體報導（下稱原告107年11月27日異議補充理由書及附件），嗣被告以異議處理結果）維持原處分，原告不服，以107年12月27 日107永字第107122701號函檢附申訴書（下稱申訴書），向新北市政府提出申訴等情，又有異議書及附件（申訴審議卷第65-93頁）、被告107年11月6日函（同卷第94頁）、被告107年11月23日函及決標公告（同卷第112-116頁）、異議補充理由書及附件（同卷第95-111頁）、申訴書（同卷第1-159頁）可佐。被告於審認原告為不合格標後，考量新北市垃圾焚化底渣委託再利用處理計畫已延宕多時，底渣暫置八里垃圾掩埋場空間有限，若無法即時委外處理再利用，將嚴重導致新北市3座垃圾焚化廠無法處理民生垃圾，而為決標之決定，可見被告係基於公共利益、採購效益及專業判斷之考量，決標確有其急迫性及必要性。 ⒊揆之原告於投標107年7月20日（申訴審議卷第459頁）就系爭採購案投標須知之資格文件審查表，就項次1、3、4係提出桃園市政府107年5月9日府經登字第10790838500號函及原告公司變更登記表、桃園市資源回收商業同業公會會員證書（申訴審議卷第448-451頁）、第一類票據信用資料查覆單（同第443-444頁卷）、107年7月3日營業人銷售額稅額申報書（同卷第442頁）等文件；就項次2「投標廠商應屬曾完成〔底渣再利用處理〕之承做經驗者」部分，檢附之證明文件為桃園環保局100年2月21日函、桃園縣政府100年5月13日府環廢字第1000801127號公告、桃園環保局100年5月20日桃環廢字第1000801225號書函、103年1月15日桃環廢字第1030800162號函及103年6月13日桃環廢字第1032333162號函及原告自行出具之經歷證明切結書（同卷第452-458頁）。細觀上開桃園環保局公函及桃園縣政府公告內容，至多僅能證明桃園環保局於100年2月9日召開觀音ROT案第二次甄審委員會議，該次會議甄審結果，由合格申請人之原告取得最優申請人資格，及桃園縣政府自100年4月27日起至110年10月8日止，委託博瑞公司辦理觀音ROT案，且該案底渣再利用場訂於103年6月14日正式營運，桃園環保局並函請博瑞公司依投資契約相關規定妥善安排營運事宜等情，但無一語提及博瑞公司係原告依促參法設立之民間機構，負責執行觀音ROT案，尚不足據以證明原告所出具經歷證明切結書之內容。更何況，原告於投標時所檢附之服務建議書，其附錄二「投標廠商業績經歷」係檢附相同之切結書、公函及公告（本院卷二第238-246頁），附錄三「申請人操作優良評鑑成績」檢附之桃園環保局所召開觀音ROT案103-106年度營運績效評估會議，其內容亦係評估「博瑞公司」之營運績效良好，而系爭採購案之評選委員李建德於107年8月6日審查意見（申訴審議卷第462頁）中，即曾對「附錄二及附錄三所附業績經歷，多為博瑞公司？永旭公司（即原告）有否等同於博瑞公司？」提出質疑，益見原告於投標時檢附之投標文件，並不足以證明原告符合「投標廠商應屬曾完成〔底渣再利用處理〕之承做經驗者」之投標資格。是被告於開標之審標時，誤將原告之子公司博瑞公司曾完成底渣再利用處理之承做經驗，當做原告承做經驗之實績，而予以通過資格審查，並進入評選，嗣於評選優勝廠商後、決標前，重新查明原告與其子公司博瑞公司各具備獨立之法人人格，其等實績應分別歸屬不同之公司，非可互相援用，故原告投標文件內容不符合招標文件之規定，而有政府採購法第50條第1項第2款規定之情形，乃將開標時原審定原告投標資格符合規定為合格標之審標結果予以撤銷，雖被告於作成原處分前，未通知原告陳述意見，然因此事實為客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103 條第5款規定，並無不適用行政程序法第102條之違法。至於原告於異議及申訴程序時，另提出之異議書附件、異議補充理由書之附件，及桃園環保局104-108年就觀音ROT案之驗收紀錄（申訴審議卷第518-562頁），予以補充說明其為觀音 ROT案之最優申請人，依促參法及觀音ROT案投標須知之規定，其必須設置專案公司即博瑞公司，而博瑞公司係其百分之百轉投資，博瑞公司所有與履行觀音ROT案之所需之人力物力，均來自於原告，以佐證其確實符合系爭採購案之投標資格，亦僅屬投標後之事後補正行為。系爭採購案既不允許投標廠商在投標後補正投標文件，已如前述，原告與其子公司博瑞公司又各具備獨立之法人人格，僅具有控制與從屬關係，其等承做經驗及實績應分別歸屬不同公司，非可互相援用，亦無取代或補足之問題，因此，任何一家公司承做經驗及實績不應視為另一家公司之承做經驗及實績，復經本院再檢送相關資料向工程會查明屬實（本院卷二第408、414頁），促參法及政府採購法又無將投標廠商依促參法設定之特許公司之業績經歷視同投標廠商業績經歷之規定，是原告以事後補正之文件或證明，要求被告撤銷原處分，並無理由。原告主張原處分違反政府採購法第1條、第6條及第37條第1項、第50條、第51條第1項、採購人員倫理準則第10條、行政程序法第43條、工程會101年10月8日函釋，及信賴保護原則，核屬原告一己主觀之法律意見，亦非可採。 ⒋至於系爭採購案之投標廠商資格關於「投標廠商應屬曾完成〔底渣再利用處理〕之承做經驗者」，應屬資格認定標準第5條第1項第1款所定投標廠商之特定資格，或同標準第4條第1項第1款規定與履約能力有關之基本資格，德承公司是否具備系爭採購案之投標資格並可得標，均與原處分無涉。是原告主張德承公司之承做實績不符合資格認定標準第5條第2項前段規定一節縱屬實，亦不足作為有利於原告之認定。㈤原告不得依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償及其他財產上給付：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知，人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。又行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，是基於訴訟資料共通，避免裁判歧異及訴訟手續重複的勞費所為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。原告所提先位訴訟及備位訴訟，均應予以駁回，詳如上述，故原告合併請求損害賠償及其他財產上給付，亦失所依憑，應併予駁回。㈥綜上所述，本件程序標的關於決標處分部分，並不具備實體判決要件，原告先位之訴關於訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷部分，亦欠缺權利保護必要，均應駁回；原告備位之訴主張原處分違法之各項主張，皆不可採，亦應駁回，又原告所提先位訴訟及備位訴訟，既均應駁回，其合併請求損害賠償及其他財產上給付，即失所依附，應併予駁回。六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。中　　華　　民　　國　　110　年　　8　　月　　25　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　許麗華法官　梁哲瑋法官孫萍萍一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110　年　　8　　月　　25　　日書記官李虹儒

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第1330號

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