臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第1485號

• 裁判案由: 菸酒管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 02 月 13 日

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1485號109年1月16日辯論終結原 告　周柏華即巧意思商行

被 告　臺北市政府財政局

代　表　人　陳家蓁（局長）

訴訟代理人　黃佳賀
賴順釧
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年7月11日府訴一字第1086102971號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠被告接獲檢舉，於民國107年11月14日查得原告於Facebook
之「Choice Gelato 手工冰淇淋」網站（網址：https://www.facebook.com/choice.gelato，下稱系爭網站）刊登「【自己的食材自己做】CHOiC美味預告……趁著春梅產季，挖
冰工選用兩款不同的清酒當基酒，依樣畫葫蘆的釀了梅酒，一般梅酒大約要釀半年以上的時間，現在才過3個月梅香彷
彿已經炸開那釀酒瓶了……」「……珍釀梅酒（清酒版）怎麼會那麼好喝啊!!!……跟去年一樣有冰友來吃『珍釀梅酒
Affogato』才能喝1小杯而且1天1杯……本來預計11月才開
封的梅酒，本周提早開賣囉……」等文字內容及販售地址（○○市○○區○○○路0段000巷0○0號，下稱系爭地址）。107年11月15日15時許被告派員前往系爭地址稽查，當場查
獲原告自行泡製無中文標示之「私製梅酒」（下稱系爭梅酒）2桶（1桶瓶身容量4公升裝，全滿，內含梅子果實約占1/2，酒液約占1/2；1桶瓶身容量8公升裝，全滿，內含梅子果
實約占1/2，酒液約占1/2）及「文旦酒」1桶（瓶身容量8公升裝，全滿，內含文旦果實約占5/8，酒液約占3/8），且店內牆上菜單載有：「Affogato……季節限定：Affogato 220300……」等文字及酒品照片。被告乃當場製作查獲違法嫌
疑菸酒案件現場處理紀錄表記載以，原告表示酒品係用合法清酒分別加梅子及文旦果肉製成，添加於冰淇淋食用，另系爭梅酒1杯（30ml）與冰淇淋組合販售。
㈡被告取樣系爭梅酒，送往臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）及臺灣菸酒股份有限公司酒類暨生技研究所（下
稱臺酒公司酒研所）檢驗，經SGS公司於107年11月30日作成測試報告略以，乙醇（酒精度）為6度，甲醇含量1,173mg/L（法定容許含量上限為1,000mg/L）；臺酒公司酒研所以108年1月3日化驗報告書回復略以，乙醇（酒精度）為6度，甲
醇含量1,158mg/L。被告審認系爭梅酒屬未經許可產製之「
私酒」，亦屬不符酒類衛生標準之「劣酒」，原告販售系爭梅酒，涉有菸酒管理法第45條第1項、第46條第1項前段、第47條第1項前段及第48條第1項前段規定情事，經通知原告陳述意見後，核認原告非屬財政部許可之酒類製造業者，其購買市售清酒，加入梅子產製系爭梅酒，屬私酒，且系爭梅酒甲醇含量不符酒類衛生標準第2條第4款、第5款所訂法定容
許含量上限，亦屬劣酒，爰以原告產製菸酒管理法第6條第
1項第1款規定之私酒及第7條第3款規定之劣酒並販售，同時該當同法第45條第1項、第46條第1項、第47條第1項及第48
條第1項規定，依行政罰法第24條第1項規定，以法定罰鍰額度最高之第47條第1項規定論處，並依同法第57條第2項及菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱作業要點）第45點第1項第1款、第5款等規定，以108年1月22日北市財菸字第10830007203號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並沒入劣酒（即系爭梅酒）成品2桶（計6公升）。原告不服，提起訴願，經訴願決定以原告係將系爭梅酒作為冰淇淋佐料，與冰淇淋合併販售，並未將系爭梅酒作為可供直接飲用之酒類飲料單獨販售，被告審認原告有產製私酒並販賣之事實而予以裁罰部分，所憑理由雖有不當，惟原告產製劣酒之行為部分，應依菸酒管理法第47條第1項、第
57條第2項、作業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，處原告法定最低額30萬元罰鍰，並沒入劣酒（即系爭梅酒）成品2桶（計6公升）之結果，並無二致，依訴願法第79條第2
項規定，原處分仍應維持，而將訴願駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠系爭梅酒所含果實約占1/2，原始成分尚有糖及青梅釋出之
水分，故原始加入的酒精遠低於1/2的量，原告自製系爭梅
酒主要是調味使用，用以增添冰淇淋風味，非作為飲品。阿法淇朵（Affogato）為義大利冰淇淋中很普遍的一種呈現方式，常態認知上的食用方式皆為醬料添加於主要食材上一併食用，不因為呈現方式不同而被認定為不同的食用方式，且無論係依冰淇淋術語或是一般消費經驗法則，皆可確定Affogato提供之液體或其他風味醬是做為添加、調味使用。
㈡原告於系爭網站上發布行銷貼文並無販賣酒品之意思，其中寫到「才能喝1杯而且1天1杯」，指的是原告個人食用，因
原告所有商品在販賣前都會先試味道才開始販賣。綜觀該文案所使用之產品照片及文字敘述，僅是為了美觀及行銷，達到吸引客人上門的目的，內容主要是賣冰淇淋而非販賣酒品。原告僅係就合格販售之清酒浸泡梅子，並未就系爭梅酒進行商品化包裝或分裝，且系爭梅酒僅係搭配冰淇淋販售，屬於商品零售時之服務行為，不應論以原告產製及販售，況最後產品並非為供消費者直接飲用，應非屬菸酒管理法規範。㈢依照「梅子再製酒之感官特性研究」及「梅子再製酒製造過程中可溶性成分與揮發性成分溶出之研究」論文可知，以梅子釀造酒時會產生果實水分大量釋出、甲醇、乙醇，其中甲醇及乙醇是因為果膠及糖經過發酵作用（釀酒）後而產生。依酒類衛生標準第2條第5項「再製酒類中甲醇之含量，應符合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基酒之甲醇含量」之規定，可知再製酒沿用標準為基酒之甲醇標準。而基酒定義應為在製酒內成分最高之酒品，就算被告認定為酒類，基酒標準也應認定為水果酒(即標準為4000mg/L)而非穀物再製酒（即標準為1000mg/L)，故系爭梅酒應非酒類衛生標準中所稱之
劣酒。
㈣原告初次創業且小本經營，對相關規定不甚了解，但未有違法意圖。107年底時數10間酒吧業者因泡製酒遭檢舉違反菸
酒管理法（原告亦同時被檢舉），然因酒吧業者遭檢舉後找尋立委發聲，而後因財政部108年1月29日台財庫字第10803615470號函釋而免罰，惟獨原告經營之冰淇淋店受罰，同為
為產品添加風味，只因業別不同而有不同結果，未免標準不一。系爭梅酒數量為6公升，常理上若非以醬料為目的，絕
不可能僅製作這一點點，換算交易營業額，扣除材料成本，獲利不可能達萬元，卻裁罰30萬元，有違比例原則，本件情況與司法院釋字第641號解釋情形相似，縱認定原告違法，
仍應按實際情況予以適當之處分等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告於系爭網站以「Choice Gelato 手工冰淇淋」名義刊登「珍釀梅酒（清酒版）怎麼會那麼好喝啊!!!……跟去年一
樣有冰友來吃『珍釀梅酒Affogato』才能喝1小杯而且1天1
杯（淚～本來預計11月才開封的梅酒，本周提早開賣囉～」等文字，並附上冰淇淋與梅酒照片，顯示原告提供販售梅酒，且1日限量1杯。另查獲時現場店內牆上菜單及立牌刊載「Affogato……季節限定：珍釀梅酒Plum Wine Affogato……220、300」等圖片及文字，係以1杯冰淇淋及1杯梅酒之形式呈現，且依107年11月25日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理
紀錄表所載，現場負責人周柏華表示系爭梅酒係用合法清酒加梅子及柚子果肉製成，添加於冰淇淋食用，另有梅酒與冰淇淋之組合販售，一杯梅酒（30ml）為80元。原告主張系爭梅酒為醬料，非可提供直接飲用之酒品，無財政部國庫署97年6月10日台庫五字第09703505320號、100年10月17日台庫
五字第10003103530號函釋之適用，顯非事實，核不足採。
㈡縱系爭梅酒確係供冰淇淋調味使用，然形式上仍可與冰淇淋分離使用，未成冰淇淋材料一部分；且於消費者取得時，亦無法排除消費者將系爭梅酒作為直接飲用之酒精飲料之風險，是系爭梅酒並非不可供直接飲用。另查財政部國庫署104
年12月29日台庫酒字第10403801070號函釋，原告將冰淇淋
及梅酒組合販售行為與一般攤販提供添香使用調味酒（四神湯、中藥食補等……）販售食品行為不同，且與財政部國庫署93年7月14日台庫五字第09303070090號書函釋及95年2月
24日台庫五字第09500085520號函釋意旨不符，自不得比附
援引。另財政部國庫署101年5月23日台庫五字第10100584000號函釋係財政部對於菸酒管理法第33條及第37條規定適用
範圍所為之釋示，與本案無涉，且該店非酒店或PUB，其行
為與酒店或PUB於營業現場之雞尾酒「即調即飲」行為不同
，尚無財政部92年8月27日台財庫字第0920050746號函釋之
適用。
㈢SGS公司與臺酒公司酒研所係依行政院衛生署（現為衛生福
利部，下同）92年7月23日署授食字第0929214397號公告修
訂之「酒類中甲醇之檢驗方法（氣相層析法）」檢驗之，與原告主張應採「氣相層析法」之檢驗方法相同。又菸酒管理法所稱之水果釀造酒，依同法施行細則第3條第2款規定，係以葡萄或葡萄以外之其他水果為原料或含2種以上水果為原
料發酵製成之釀造酒。系爭梅酒係以「味丹企業代理之月桂冠清酒」及「豐賀酒業代理之白鶴圓滿清酒」之榖類釀造酒為基酒加入梅子調製而成之再製酒類，其甲醇含量，應符合酒類衛生標準第2條第4款、第5款規定，每公升1,000毫克以下。
㈣系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果，其酒精度
為6%，已超過0.5%，屬菸酒管理法第4條第1項所稱之「酒」。原告非屬財政部許可有案之酒製造業者，其釀製「梅酒」行為，屬菸酒管理法第5條第2項所稱之「產製」。原告以「月桂冠清酒」及「白鶴圓滿清酒」為基酒，加入梅子產製之梅酒，屬菸酒管理法施行細則第3條第6款所稱之「再製酒類」。再製酒類應符合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基酒之甲醇含量規定，前述清酒屬榖物釀造酒類，其甲醇限量標準為1,000mg/L。系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗，其甲醇含量皆逾法定容許含量上限，屬菸酒管理法第7條第1項規定之「劣酒」。故系爭梅酒係未經許可產製之「私酒」及不符酒類衛生標準之「劣酒」，原告於營業場所公開販售，核屬產製及販售劣酒行為，依法自應論罰。本案係依菸酒管理法第47條第1項前段規定裁罰之案件，且為第1次查獲，考量查獲物成品現值未達30萬元〔梅酒風味冰淇淋搭配1杯
30毫升梅酒組合販售新臺幣（下同）300元，梅酒風味冰淇
淋單售220元，則以1杯30毫升梅酒現值80元計算，本案查獲6公升梅酒現值為80元6公升/0.03公升＝16,000元，未達
30萬元〕，爰依菸酒查緝及作業要點第45點第1項第5款規定，處法定最低額30萬元罰鍰，實已從輕處置等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷：
㈠按菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關……在直轄
市為直轄市政府……。」第4條第1項規定：「本法所稱酒，指含酒精成分以容量計算超過百分之零點5之飲料、其他可
供製造或調製上項飲料之未變性酒精及其他製品。……」第5條第2項規定：「本法所定產製，包括製造、分裝等有關行為。」第6條第1項第1款規定：「本法所稱私菸、私酒，指
有下列各款情形之一者：一、未依本法取得許可執照而產製之菸酒。」第7條第3款規定：「本法所稱……劣酒，指有下列各款情形之一者：三、不符衛生標準之酒。」第45條規定：「（第1項）產製……私酒者，處5萬元以上100萬元以下
罰鍰。……（第3項）產製……私酒未逾一定數量且供自用
……不適用前2項之規定。……（第5項）第3項所稱之一定
數量，由中央主管機關公告之。」第46條第1項規定：「販
賣……私酒者，處3萬元以上50萬元以下罰鍰。……」第47
條第1項規定：「產製……第7條第3款之劣酒者，處30萬元
以上300萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過300萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以6千萬
元為限。」第48條第1項規定：「販賣……劣酒者，處20萬
元以上200萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過200萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以2千
萬元為限。」第57條第2項規定：「依本法查獲之劣菸、劣
酒，沒收或沒入之。」菸酒管理法施行細則第3條規定：「
本法第4條第1項所稱酒，分類如下：……二、水果釀造酒類：指以水果為原料，發酵製成之下列含酒精飲料：㈠葡萄酒：以葡萄為原料製成之釀造酒。㈡其他水果酒：以葡萄以外之其他水果為原料或含2種以上水果為原料製成之釀造酒。
三、穀類釀造酒類：指以穀類為原料，經糖化、發酵製成之釀造酒。……六、再製酒類：指以食用酒精、釀造酒或蒸餾酒為基酒，加入動植物性輔料、藥材、礦物或其他食品添加物，調製而成之酒精飲料，其抽出物含量不低於百分之2者
。」酒類衛生標準第2條規定：「酒類中甲醇之含量，應符
合下列規定：……四、啤酒類、穀類釀造酒類、其他釀造酒類、威士忌、白酒、米酒、其他蒸餾酒、料理酒類、食用酒精類每公升（純乙醇計）含量1,000毫克以下。五、再製酒
類中甲醇之含量，應符合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基酒之甲醇含量規定。……」
㈡查臺北市政府業已依據行政程序法第15條第1項規定，以104年9月23日府財菸字第10430380701號公告將「菸酒管理法」有關權限委任被告執行，並自104年11月1日起生效，是被告自得依據菸酒管理法而為本件裁罰並作成沒入處分。另依財政部99年3月5日台財庫字第09903504870號公告，產製私酒
未逾一定數量且供自用者，不罰。所稱「一定數量」如下：……產製私酒之成品及半成品合計每戶100公升。又原行政
處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願人為無理由，為訴願法第79條第2項所明定，而該項所謂
原行政處分所憑理由不當，應包括引用法條錯誤或事實認定錯誤之情事（張自強、郭介恆著訴願法釋義與實務參看）。本件原處分關於審認原告有產製私酒並販賣之事實而予以裁罰部分，既經訴願決定以原告係將系爭梅酒作為冰淇淋佐料，與冰淇淋合併販售，並未將系爭梅酒作為可供直接飲用之酒類飲料單獨販售，而認原處分上開部分認定事實有誤，並本於職權以原處分所憑理由不當而予變更，且此變更結果乃屬有利於原告，則經訴願決定變更後之原處分僅原告產製劣酒之行為部分，故本院審理範圍僅及於此，合先敘明。
㈢次查，前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有107年11月15日被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表
（訴願卷第212頁）、查獲現場照片（訴願卷第214至221頁
）、原告於系爭網貼文資料（本院卷第59頁）、SGS公司及
臺酒公司酒研所各自出具之化驗報告書（原處分不可供閱覽卷第33、37頁；按此部分資料業經被告表明可供閱覽而於108年12月9日準備程序當庭提示原告閱覽）、原處分及訴願決定等件各在卷可稽，堪認屬實。又系爭梅酒經被告取樣送請SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果，其酒精度為6%，為含
酒精成分以容量計算超過百分之零點5之飲料，核屬菸酒管
理法第4條第1項所稱之「酒」；而依原告起訴狀所載，系爭梅酒係由原告將「新鮮青梅」加入「月桂冠清酒」及「白鶴圓滿清酒」浸漬而成（本院卷第12頁），原告將「青梅」加入「清酒」釀製而成「梅酒」，屬菸酒管理法第5條第2項所稱之「產製」，其以「清酒」為基酒加入「青梅」產製之梅酒，並屬菸酒管理法施行細則第3條第6款所稱之「再製酒類」；再製酒類中甲醇之含量，應符合所使用基酒之甲醇含量規定，為酒類衛生標準第2條第5款所明定，而原告產製系爭梅酒所使用之基酒即「清酒」係屬榖物釀造酒類，依酒類衛生標準第2條第4款規定，其甲醇含量標準每公升應在1,000
毫以下，系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果，
甲醇含量每公升為1,173毫克、1,158毫克，均逾法定容許含量上限，自屬菸酒管理法第7條第1項所稱之「劣酒」，是原告有產製劣酒之行為，洵堪認定。被告以原告產製劣酒，具有過失，審酌原告係第1次違反，且查獲成品僅6公升，現值未達30萬元，依菸酒管理法第47條第1項、第57條第2項、作業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，處原告法定定最
低額30萬元罰鍰，並沒入劣酒即系爭梅酒成品2桶（計6公升），乃屬考量原告違章程度所為之合義務性裁量，並無違誤。
㈣原告主張系爭梅酒之基酒應認定為水果酒，並適用酒類衛生標準第2條第2款所定甲醇含量標準(即每公升4000毫克以下)，系爭梅酒應非菸酒管理法所稱之劣酒云云，要屬其個人主觀見解，殊不足採。又被告依菸酒管理法第47條第1項規定
，處原告30萬元罰鍰，係考量原告違章程度所為之合義務性裁量，已如前述，且原告產製之系爭梅酒甲醇含量逾法定容許含量上限，含有對人體健康危害之物質，原告又將之作為所販售之冰淇淋佐料使用，對社會大眾身體健康難謂無影響，故本件情形與司法院釋字第641號解釋針對違反菸酒稅法
第21條規定「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售，超過原專賣價格出售者，應處每瓶2,000元之罰鍰」其有
關處罰方式之規定，對人民依憲法第15條保障之財產權所為限制不符比例原則之解釋，二者顯不相同，原告援引上開解釋，指摘原處分未考量其初次創業且小本經營，對相關規定不甚了解，且系爭梅酒數量為6公升，換算交易營業額，扣
除材料成本，獲利不可能達萬元，卻裁罰30萬元，有違比例原則云云，亦無可採。
㈤綜上所述，被告依菸酒管理法第47條第1項、第57條第2項、作業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，以原處分裁處
原告罰鍰30萬元，並沒入劣酒即系爭梅酒成品2桶（計6公升），於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，暨原告調查證據之聲請，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列並予調查，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　13　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君
法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　2　　 月　　13　　日書記官 許婉茹