臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第1529號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 01 月 30 日

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1529號109年1月9日辯論終結原 告　生豐生技有限公司

代　表　人　趙曉萍
被 告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦
訴訟代理人　江昭諄
黃懷瑢
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國108年8月1日衛部法字第1080012850號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
緣原告於其公司網站（網址:http：//www.so-fun-biotech
.com/product_d.php?lang=tw&tb=1&id=7；http：//www
.so-fun-biotech.com/product_d.php?lang=tw&tb=1&id=16；網址：http：//www .so-fun-biotech.com/product_d
.php?lang=tw&tb=1&id=10）刊登「MSM美加活力100錠-大盒裝」、「松子美加活力-大盒裝」、「枳椇活力甘-大盒裝」等3件食品廣告，內容分別述及「……對於骨關節炎、肌纖
維痛、肌腱炎、骨囊炎、肌肉痛、運動傷害、腕隧道症候群、創傷發炎與疼痛等，有很大的幫助……」「……血糖血脂血壓平衡體重體脂窈窕管理……其他好處……（1）預防血
清甘油三酯、總膽固醇、LDL膽固醇以及HDL膽固醇的增加（2）預防高血糖和降血脂的潛能（3）抑制體重增加（4）對
抗心血管疾病有益處（5）預防退化性慢性疾病，即心臟病
和糖尿病……」「……枳椇果萃取物在傳統用法上有以下功能……管理肝臟疾病……研究指出它可以預防酒精相關的肝臟損傷……對付C型肝炎……」等詞句，經高雄市左營區衛
生所、甲仙區衛生所及茂林區衛生所分別於108年1月2日、
16日、17日、19日查獲，移由桃園市政府衛生局查證屬實。案經被告審認上述廣告內容涉及醫療效能，原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，爰依同法
第45條第1項規定，以108年2月13日府衛食管字第1080032123號行政裁處書（下稱原處分)處新臺幣（下同）60萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)系爭廣告內容係為籌設網站所暫存於網頁之參考文獻，屬公開資訊，以讓設計者知悉概況以便設計建構，屬內部意見表達之性質，且商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實，應受憲法第11條言論自由之保障，使資訊之自由流通、人民有取得充分資訊及自我實現機會。又因網頁無串接SSL安全憑
證，螢幕皆會顯示「不安全網頁」和「測試中，請勿購買」等警語。如不慎被衛生單位依食品業者追蹤系統被追查到，網頁也未被消費者瀏覽或因廣告而被全面散播之罪大惡極，主管機關不可遽行開罰，應適時作成勸導或改善來輔導新小企業，原告必當立即改善，基於憲法比例原則和行政罰法第34條才符合立法之規範意旨。
(二)食安法第28條並未明訂或具體明確授權衛福部訂定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準），衛福部僅以函文片面頒布該認定基準，直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝奪人民自由及權利，該行政規則顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，違背憲法第23條法律保留原則與授權明確性原則，應屬違憲而無效，不得為裁罰之依據。再者，對於裁罰基準和裁罰依據應考量具體案件之特殊情事，有其正當性和界線，以避免恣意，否則其怠於行使裁罰的行政裁量權，構成裁量權之濫用，而為違法之處分。
(三)原告無營業、無產品、無標示、無宣傳、無廣告，更無銷售、無獲利，處於虧損中，卻遭苛酷的裁罰60萬元和強制執行追討，違反比例原則，依行政罰法第18條、食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第4條規定應就具體個案之事實
情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現和受侵害法益等，斟酌違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會觀念等因素綜合判斷決定。本件裁決顯有裁量怠惰之瑕疵，違背立法者給予非故意過失者改過之原意，亦無助於行政目的之達成等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯略以：
(一)「所謂廣告係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜諸、傳播、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消費者保護法施行細則第23條定有明文。是以，廣告之定義係為利用大眾傳播工具或其他方法，使欲傳達之訊息傳播予不特定多數人所知曉，進而達到宣傳之目的。本案原告利用網站刊登3項系爭食品之行為，網頁雖為製作籌
備中，尚未營業亦未售出，然網站內皆得以知悉其食品名稱、圖片、價格、廠商及其效能，依據廣告不可分裂性，係為可使多數人知悉其宣傳內容之傳播；且該網站已達到傳播產品，藉以達成推廣觀念、產品、促進消費目的之行為，視該網站傳達消費者訊息之整體表現難謂非為「廣告」。
(二)食安法所規範之廣告，不因「無營業」、「無產品」及「無銷售獲利」影響刊登違規食品廣告行為之認定，原告不得以該公司尚於籌備中，無營業、無產品、無廣告、無銷售獲利，據此卸責。被告審認其廣告文詞整體傳達訊息易誤導消費者系爭食品具有該廣告所稱功效，依認定基準規定已屬涉及醫療效能之情形，核已違反食品安全衛生管理法第28條第2
項之規定，且徵諸食安法並無主管機關應就違規廣告行為應行勸導禁止，違反誡命處分始得開罰之規定，爰依同法第45條第1項及處理原則，處以原告法定最低罰鍰60萬元整，被
告認事用法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按食安法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示
、宣傳或廣告。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停
業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請
重新登錄。」又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制準則；商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障；惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨，得以法律予以適當限制，業經司法院大法官釋字第623號解釋在案
。而食品之標示、宣傳或廣告，係提供該食品資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上揭食安法第28條第2項禁止食品之標示、宣傳或廣告宣稱醫療效能之規
定，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。原告主張商業言論所提供之訊息，應受憲法言論自由之保障，以利資訊之自由流通、使人民有取得充分資訊及自我實現之機會等語，固非虛妄，但如謂所有商業言論均不受管制，則核難認可採。
(二)次按，食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。食品之標示、宣傳或廣告宣稱醫療效能，已逸脫食品範疇，且誤導民眾過度期待療效而恐延誤正規治療，故食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。而何種標示、宣傳或廣告內容將被主管機關認定為涉及醫療效能，宜有明確規範以明界線，除利主管機關執法，並能使廠商避免誤蹈而違章；衛福部訂定之「認定基準」第3條第1項第1款、第3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形。例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效。例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。」此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意
為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題，當得予以參酌援用。原告主張「認定基準」已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，違背法律保留原則、授權明確性原則而無效云云，應難認可取。
(三)經查，原告不否認有於前述網頁，並有刊登（1）商品名稱
「MSM美加活力100錠-大盒裝」、功效「……對於骨關節炎
、肌纖維痛、肌腱炎、骨囊炎、肌肉痛、運動傷害、腕隧道症候群、創傷發炎與疼痛等，有很大的幫助……」等詞句（見原處分卷第55-56頁網頁截圖）、（2）商品名稱「松子美加活力-大盒裝」、功效「……血糖血脂血壓平衡體重體脂
窈窕管理……其他好處……預防血清甘油三酯、總膽固醇、LDL膽固醇以及HDL膽固醇的增加、預防高血糖和降血脂的潛能、抑制體重增加、對抗心血管疾病有益處、預防退化性慢性疾病，即心臟病和糖尿病……」等詞句（見原處分卷第50-51頁網頁截圖）、（3）「枳椇活力甘-大盒裝」、功效「
……枳椇果萃取物在傳統用法上有以下功能……管理肝臟疾病……研究指出它可以預防酒精相關的肝臟損傷……對付C
型肝炎……」等詞句（見原處分卷第45-46頁網頁截圖）。
核該廣告內容已涉宣稱預防、改善、減輕疾病或特定生理情形，及宣稱產品對疾病及其症候群或症狀有效，符合認定基準第3條第1項第1款、第3款所規定之涉及醫療效能情形，為食安法第28條第2項規定所禁止之行為。
(四)原告雖主張，公司正在籌備架設網站，為讓分隔多地之網頁製作人員瞭解製程和畫面效果，將相關資料暫放在網頁以便後續設計、編寫，且廣告內容係從網路收集而來之參考文獻，為公開資訊，且文獻亦標明出處，又與產品位於不同網頁，並無宣稱產品療效等語。惟所謂「廣告」，是一種市場行銷行為，用於勸說潛在客群促進銷售；廣告宣傳之目標，縱無法立刻引發購買，惟讓人認識品牌、認識商品，亦屬廣告之功效，故只要有助於客群認識品牌、商品即屬廣告，不以立刻引發購買為必要；又食安法對食品廣告為管制，立法意旨在維護國民健康，有如上述，如民眾受食品廣告誤導，誤認某食品具特定療效，有使民眾耽誤正規醫療診治或保健方法，而損害健康之虞，故食品不同於健康食品，亦與藥品有別，其廣告不能涉及醫療效能；如廣告已足使民眾建立品牌與商品認識，且涉及醫療效能，足使民眾對該食品之效能發生誤認，民眾縱無法立刻洽購，或均無購買交易紀錄，亦無礙其成為食安法所管制之廣告。
(五)又查，前揭廣告內容「商品名稱」與「功效」雖位於不同網頁，但彼此位於同一網站內，且在功效敘述中分別可見「
MSM」、「松子」、「枳椇」之商品名稱特徵，已足使人就
「商品名稱」與「功效」說明產生連結；且依該「商品名稱」、「功效」說明，亦已令人留下商品具有醫療效能之印象，復有標示價格，可供日後是否為洽購之參考，自為一完整之商品廣告；縱然網面會顯示「不安全網頁」、「測試中，請勿購買」等警語，但廣告仍可以被民眾檢索而出現，復有助於客群認識品牌、商品，即使民眾產生具醫療效能之誤認，已該當食安法第28條第2項違章之構成要件；另廣告本不
以立刻引發購買為必要，原告亦自承未來會上架販售（見本院卷第147頁準備程序筆錄），無礙於確屬食安法應管制之
食品廣告，有如前述。是原告此部分主張，應難為其有利之認定。
(六)又依據卷附原告公司登記資料（詳本院卷第7、8頁），原告自103年間設立公司之營業項目即有食品什貨批發零售業、
食品顧問業等，為資本額500萬元之公司，原告以經營食品
買賣為業務，本應注意食品不得為醫療效能廣告，卻未盡良善管理責任，於所有網站之系爭網頁上刊登系爭廣告，宣稱系爭食品具改善、減輕疾病或疾病症候群之廣告，縱非故意，亦難謂無過失。揆諸首揭規定，應屬違反食安法第28條第2項及認定基準第3點第1項第1款、第3款無訛。原告亦未舉
證，先前曾向主管機關詢問廣告內容是否觸法，乃受主管機關誤導；及食安法並無規定查獲違章須先通知改善始能處罰，因此原處分以系爭廣告於網路上刊登，使用文字、圖片宣傳所生影響、損害及應受責難程度，以違反食安法第28條第2項裁處法定最低罰鍰60萬，均依法適切審酌原告之違規情
節，並未逾越法定裁量範圍，經核於法尚無不合。原告主張無廣告存在，及被告未先勸導即率予開罰，原處分之裁處有違憲法比例原則、行政罰法第34條規定云云，均難認可採。五、綜上所述，原告主張各節，均無可採。系爭廣告參酌認定基準，核屬醫療效能之廣告，原處分以系爭廣告為違反食安法第28條第2項規定，且原告為行為人，爰依同法第45條第1項規定裁處原告法定最低罰鍰60萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦不影響前揭判決結果，爰不一一敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　30　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　陳金圍
法 官　許麗華
法 官　吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　30　　日書記官 王月伶