108年度訴字第1826號｜行政：公平交易法｜裁判日期：111 年 01 月 27 日

臺北高等行政法院判決 108年度訴字第1826號 111年1月6日辯論終結原告昌鑫建設開發有限公司代表人徐永昌(董事）原告璞石開發股份有限公司代表人許芫綺（董事長）共同訴訟代理人王志超律師複代理人林彥妤律師被告公平交易委員會代表人李鎂（主任委員）訴訟代理人林立（兼送達代收人）徐宗佑上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國108年10 月3日公處字第108059號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：本件被告公平交易委員會(下稱公平會)代表人原為黃美瑛，於訴訟進行中變更為李鎂，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第9頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：原告昌鑫建設開發有限公司（下稱昌鑫公司）出資興建坐落臺北市中山區金泰段81之16地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○○路000號、137號「大直匯」建案（下稱系爭建案），並於民國104年7月3日與原告璞石開發股份有限公司（下稱璞石公司）簽訂「銷售企劃合約書」，委託原告璞石公司銷售(包銷)，並進行廣告規劃、製作及執行，委託期間至106年10月31日止。原告璞石公司即於104年11月間起，設立「大直匯」臉書粉絲專頁，刊載「45坪歐式花園城堡…挑高3米6花園城堡…智慧住居一指遙控　全套居家情境管理方案，智慧生活一指遙控。」「數位智慧家庭系統…『大直匯』配置數位智慧家庭系統，只要透過手機、平板即可控制家裡的電器，即使不在家的時候，也可以遠端遙控，維護居家安全。…用手機就可以定時把家裡的電燈打開，達到防盜的效果。…到家前15分鐘，先把家裡的冷氣打開吧！…擁有數位智慧家庭系統，生活便利好安心，而您生活中所有的需要，『大直匯』都先替您想到了！」「預約專屬我們的慢生活…23 坪的空間，一個人住好愜意，兩個人住很自在，小家庭也剛剛好。…在外奔波了一整天，天色又快要黑了，好想找一個安頓身心的人文雅居，預約專屬我們的慢生活。」「大直生活小確幸…大直匯帶給你『家』的溫暖。」「嚮往，在蟲鳴鳥叫中醒來…落腳『大直匯』，這就是您每天的自慢生活。」「中山區豪宅後起之秀…台北市豪宅板塊位移…近兩年豪宅板塊已從傳統豪宅聚集的大安、信義區轉移到中山區。… 中山區位於大直單坪售價近200萬的水岸名宅，也已悄悄登上台北市十大豪宅排行榜。」「不斷進化的居所…讓居所隨著你的生活不斷進化。」等訴求住宅使用之廣告內容(下稱系爭廣告。頁面擷取日期為107年5月21日)。惟系爭建案坐落土地之使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，不允許作為住宅使用，被告因認系爭廣告對足以影響商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法(下稱公平法)第21條第1項規定(下稱系爭規定)，乃依公平法第42條前段規定，以108年10月3日公處字第108059號處分書，分別裁處原告昌鑫公司、璞石公司(以下如未特別指明，所稱原告，兼指昌鑫公司、璞石公司)新臺幣（下同）80萬元、40萬元罰鍰（下稱原處分），原告不服，遂提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：㈠系爭規定所欲規範之不實廣告，係指「廣告或其他使公眾得知之方法」，需令消費相對人發生「錯誤之認知或決定之虞」始足當之： ⒈參考公平法所繼受之外國立法例，如德國不正競爭防止法第5條第1項第2句及美國聯邦交易委員會法第55條(a)(1) 規定，明確指明應參考受規範之廣告是否構成引人發生錯誤之「結果」。 ⒉依最高行政法院100年度判字第1257號及本院105年度簡上字第233號判決意旨，足徵審查「成屋」買賣之廣告是否虛偽不實引人錯誤，與審查「預售屋」廣告之場合不同。因成屋買賣，已有實際竣工成屋於銷售現場，且房屋買賣交易金額甚鉅，衡諸一般消費者應會前往成屋現場實地參訪諮詢。而預售屋銷售，廣告主既得透過提供正確訊息予消費者之方式，斧正消費者對於廣告之誤解，則舉重明輕，已有實際成屋，消費者得透過實地觀察以發見事實之成屋銷售場合，廣告主自仍得透過現場人員澄清資訊之方式，糾正消費者之錯誤認知。是成屋銷售之廣告審查，自應整體合併審查消費者前往成屋銷售現場，諮詢現場人員所獲之資訊，是否具有虛偽不實或引人錯誤情形。 ⒊本院105年度簡上字第233號判決，除認同最高行政法院歷來見解，認為應以「表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定即構成」進行判斷外，亦認為應將「廠商主動擔負提供正確資訊」一併進行判斷，不得僅以含糊不明之言詞呈現，將提供正確資訊之義務轉嫁至消費者應自行理解蒐集上，是其法律見解較諸昔日見解，更保障消費者，亦提供廠商積極更正消息之誘因，而更符合消費市場需求。㈡原告業已善盡舉證義務，充分說明系爭廣告用語絕無令消費者陷於錯誤之情，被告未憑證據認定原告具有違法故意：⒈被告自107年5月25日起，多次命原告就系爭廣告一事詳加說明，業經原告函覆及檢附相關資料向被告充分說明，並派員到場詳實說明系爭廣告始末，澄清系爭廣告用語絕無構成消費者陷於錯誤之情，原告一再強調系爭廣告用語僅係為了表達購買者能夠在購買系爭建案的房屋後享有這樣的生活。然而「這樣的生活」並不能直接連結到供住宅使用，原告在系爭廣告內也有相當大的篇幅連結到商業使用，包含該社區之商業機能良好，交通便捷等等，因現今社會絕大多數人之生活時間均係環繞於工作場合，因此擁有良好舒適之工作生活，方係系爭廣告所想要傳達之理念，無從指涉系爭廣告係為了影射供住宅使用。 ⒉被告明知於原告之前開函覆及提供資料中，可獲致適法解釋，原告無涉違反公平法之餘地，若認本件事實有真偽不明，亦應積極向原告查證，然被告未盡舉證責任，率爾以「有罪推定」之方式，強認原告違反系爭規定，顯已違反行政罰法第7條第1項立法意旨所揭之舉證責任。㈢原告積極善盡告知義務，絕無違反系爭規定之主客觀情狀：⒈系爭建案之土地及房屋買賣契約均明確載明「使用分區屬商業區」、「…土地使用區分屬商業區（說明詳如附件十七），房屋用途為一般事務所…」外，又於土地買賣契約書附件一及房屋買賣契約書附件十七中，附有「基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點土地及建築物使用組別容許表」，以紅框強調「除不准許住宅使用外，其餘比照第三種商業區…」等語，是原告未有不實廣告之主客觀情狀，至為明確。 ⒉系爭建案於現場公開展示之銷售用平面規劃圖，其圖中之逐樓各專有部分之說明，均記載「一般事務所」，且該份現場公開展示之圖示，逐頁均以顯著墨水印章方式，蓋上「大直匯：土地使用區分屬商業區，房屋用途為一般事務所不得作為住宅使用」，顯見原告確無使交易相對人陷於錯誤之故意，亦應無任何具普通知識經驗之人，經原告為此主動表示後，仍然認為系爭建案可供住宅之用至明。又為慎重其事，原告更以言詞方式向交易相對人明確說明，系爭建案不得作為住宅使用，且於確實獲得交易相對人明確回應表示瞭解後始行銷售。準此，原告絕無致使交易相對人受不實廣告詐欺之故意過失，原告行銷更無任何不實廣告之情。又系爭建案極具有市場競爭力，系爭建案銷售期間房市交易熱絡，本當迅速銷售一空，然系爭建案之銷售速度於104年7月至106年4月間僅銷售8戶，其原因即因原告於銷售廣告宣傳時，均據實告知系爭建案位處商業區地段，不得作為住宅之用，使得部分潛在消費者放棄購置系爭建案，此可證原告確無任何不實廣告之情形，系爭建案之消費者無一陷於錯誤，原告亦無因系爭廣告牟取任何不當利益。㈣縱認原處分之認事用法無可非難，然原告昌鑫公司、璞石公司資本額分別為5,000萬元及500萬元，原處分竟分別裁罰80萬元、40萬元罰鍰，比例高達1.6％、8％，原處分僅憑系爭廣告之隻字片語妄加解釋，即予以重罰，實屬過鉅。㈤聲明：原處分撤銷。四、被告答辯及聲明：㈠系爭規定所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。又廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不公平競爭」之效果。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反系爭規定。㈡系爭廣告用語，對足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反系爭規定： ⒈依最高行政法院100年度判字第348號判決意旨，系爭規定所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示。 ⒉原告昌鑫公司出資興建系爭建案，出於銷售自己商品之意思，委託原告璞石公司負責系爭廣告之規劃、製作及銷售，原告璞石公司則實際參與系爭廣告之企劃與製作，進而利用系爭廣告銷售且隨銷售金額之多寡向原告昌鑫公司請領不同比例之服務費，原告昌鑫公司則因系爭廣告受有招徠消費者之利益，故原告均為廣告主，自應就系爭廣告內容為真實表示。 ⒊依「公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」（下稱不實廣告案件處理原則）第8點規定，廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷；所稱客觀狀況係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品或服務之供給等。又建案銷售廣告對於建物用途之描述，影響交易相對人作成是否購買該建案之決定甚鉅，而規範建物用途之相關法令，更攸關交易相對人購買建案後能否合法使用，倘交易相對人獲悉該建案作為住宅使用，恐與建物核准用途相違背，致有遭處罰鍰、停止違規使用、停止供水、供電等風險，自會影響交易相對人作成是否購買系爭建案之決定。本件原告固主張系爭廣告是為提供小型商業空間使用者，如同在家工作般溫暖之舒適環境，用語已盡量避免誤導可作為住宅使用云云，惟系爭廣告用語載有訴求住宅使用之相關用語，其間亦強調「家」或家裡等相關字眼，客觀上使一般大眾信賴系爭建案可提供購買者如同「一般住宅」擁有者合法居住及使用，該等表示內容合併觀察之整體印象及效果，已足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。惟系爭建案之法定用途為商業區（供一般商業使用），不允許作住宅使用，系爭廣告對於使用分區為商業區之建案使用一般住宅用語，廣告之內容及用途與事實有極大差距，且其差距已逾一般大眾所能接受之程度，而足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，係屬虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反系爭規定。㈢原告主張審查銷售成屋之廣告，應合併審查成屋銷售現場之諮詢人員所提供之資訊是否亦為虛偽不實及引人錯誤之「結果」，進而主張縱使系爭廣告確為虛偽不實或引人錯誤，仍可透過現場人員之澄清予以補救乙節： ⒈系爭規定有關不實廣告之管制，係在規範事業於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，藉以保護效能競爭不因消費者受錯誤交易資訊而破壞，包括交易相對人不受誤導、事業間的公平競爭不受影響，以及效能競爭不被扭曲，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段，影響潛在消費者之判斷，至於接收宣傳對象是否因而受欺騙或實際受有損害，並非所問，縱因交易相對人在實際交易磋商過程中，自契約書內容、銷售人員口頭說明等情形得了解完整資訊，事業亦僅係得免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任，並不因此阻卻其因利用系爭廣告之不實表示，而招徠消費者與增加交易機會，依系爭規定應負之行政法上責任。 ⒉最高行政法院100年度判字第1257號判決僅認定系爭規定係在禁止事業有廣告不實及引人錯誤行為，並指出廣告是否虛偽或引人錯誤應以廣告時之客觀狀況予以認定；本院105年度簡上字第233號判決則是參照最高行政法院98年度判字第241號判決，課予廣告主應負擔提供正確資訊與消費者之義務，該等實務見解均難據為有利原告之認定。本件原告以不實廣告爭取交易機會，即已違反系爭規定，嗣後縱使於土地或房屋買賣契約書上為補充說明、消費者實際交易過程，抑或經由現場銷售人員告知，使受廣告吸引到場之消費者得以了解完整資訊，亦僅係得免除其所應負民法物之瑕疵擔保責任，仍無礙原告刊播不實廣告影響市場交易秩序事實之認定，而阻卻其責任。 ⒊原告固引用本院105年度簡上字第233號判決，主張「廠商負有積極提供正確資訊」之義務等語，然原告使用系爭廣告所載各項訴求住宅使用之文字非屬正確資訊，已如前述，原告即未如其所稱積極提供正確資訊。又原告昌鑫公司委託原告璞石公司自104年7月3日至106年10月31日間銷售系爭建案，原告璞石公司自104年11月開始於臉書經營系爭建案之粉絲專頁，使用系爭廣告用語推銷系爭建案，迄106年4月接獲被告調查函文始停止使用系爭廣告，原告於系爭廣告上使用不實資訊期間長達兩年且非在調查前自行停止違法行為，應無「積極提供正確資訊」可言。㈣就原告主張被告應負證明其等故意或過失之舉證責任乙節：⒈原告璞石公司經營粉絲專頁，使用系爭廣告時已明確知悉系爭建案係供商業使用，不得作為住宅使用，竟仍於廣告中大量使用予一般大眾以系爭建案得作為一般住宅使用印象之用語，難謂原告璞石公司製作登載不實廣告之行為非出於故意。另原告昌鑫公司雖主張其未詳查原告璞石公司代銷期間所為各項廣告，其對於系爭廣告內容並不知悉，惟原告昌鑫公司既同為系爭廣告之廣告主，即應就系爭建案是否如系爭廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課予之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製作廣告而有不同，是原告昌鑫公司自不得以未詳查為由推卸其責。 ⒉原告璞石公司於系爭廣告使用一般住宅之用語，與都市計畫法核定用途不符，足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已具有故意，原告昌鑫公司則未詳查或瞭解、匡正原告璞石公司所為各項廣告，難認已盡其確保、檢查及管理、監督責任，參照行政罰法第7條第2項規定及最高行政法院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議，原告昌鑫公司應就其使用人即原告璞石公司之故意負推定責任，遑論原告昌鑫公司就系爭規定對事業所課予之相關注意義務，亦有應注意、能注意而不注意之過失情事。綜上所述，原告違反系爭規定之行為顯係出於故意或過失，原處分核屬適法妥當。㈤原告主張處分裁罰金額過鉅乙節：被告審酌原告璞石公司銷售系爭建案時間為104年7月至106年4月，而系爭廣告自104 年11月開始使用，迄108年5月21日(按：應為「107年」5 月21日之誤)被告調查本案時仍未撤除，期間共售出8戶，銷售金額1.89億元；另原告昌鑫公司之資本額為5,000萬元，其營業額自104年至107年分別約為800萬元、1.03億元、5,200萬元、4,200萬元，為第一次違反公平法；原告璞石公司資本額則為500 萬元，營業額自104年至107年分別約為1,300 萬元、2,600萬元、2,100萬元、1,200萬元，為第二次違反公平法等情狀後，依公平法第42條前段規定，分別裁處原告昌鑫公司、璞石公司80萬元、40萬元罰鍰，裁罰金額亦僅分別占其等登記資本總額之1.6％及8％，尚非過鉅。㈥聲明：原告之訴駁回。五、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭建案之建造執照及使用執照（原處分甲卷第125頁至第129頁）、銷售企劃合約書及其補充協議書、附件（原處分甲卷第142 頁至第150頁）、臉書粉絲團發包單、請款單、統一發票（原處分甲卷第185頁至第187頁）、系爭廣告（原處分甲卷第14頁至第21頁）及原處分（本院卷一第27頁至第34頁）在卷可憑，此部分之事實，可以認定。茲本件爭議所在，乃系爭廣告是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵？本件罰鍰金額有無原告所指裁罰過鉅之情？㈡按「(第1項)事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」「主管機關對於違反第二十一條、…規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；…。」公平法第21條第1項、第2項及第42條前段分別定有明文。次按被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行系爭規定，而訂定之不實廣告案件處理原則，其第5點規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第8點規定：「(第1項)廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。(第2項)廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。(第3項)第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則之規定，乃被告於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為統一解釋法令之解釋性行政規則，核無逾越公平法維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，被告引為執法之依據，本院予以尊重。㈢本件被告以原告違反系爭規定而予以裁罰，經核並無違法，茲分述如次： ⒈按前揭不實廣告案件處理原則第8點所稱「廣告主」，固未見公平法(公平法第21條第5項、第6項規定明文以「廣告主」為規範對象)或該處理原則予以明文定義或立法說明，然廣告既為現代商業行銷手法，以使商品或服務廣為大眾所知悉，進而引起大眾對於商品或服務之興趣或需求以創造商機為其目的，則所謂廣告主，應係指為自己利益之計算，為促銷商品或服務而出資製作及決定廣告內容，並散發使用之事業而言。經查，依原告昌鑫公司、璞石公司所簽訂之銷售企劃合約書（原處分甲卷第142頁以下），除約定由原告昌鑫公司委託原告璞石公司銷售系爭建案( 採包銷方式，第5條)外，並約定由原告璞石公司負責包括廣告編列及執行在內之銷售企劃工作(第3條)；廣告費用由原告璞石公司支出，原告昌鑫公司則依據廣告預算表( 按：內含「網路廣告及網頁製作」之行銷方式)做階段性廣告費用列控處理，於個案銷售突破七成以上時，方不予檢討廣告費用；雙方每周定期召開銷售會議，討論銷售經過及情形(第4條第1款、第3款)；廣告企劃服務費按各戶底價金額6％計算，如售價低於表定底價者，則以實際銷售金額計算服務費，並設有超價獎金(第6條)。可見，原告昌鑫公司為促使系爭建案順利銷售以獲利，而以包銷方式委託原告璞石公司銷售系爭建案(委託內容包括廣告編列及執行)，並透過召開銷售會議及廣告預算之控管，以掌握銷售情形及樽節開支；原告璞石公司則實際執行廣告製作，以包括網路廣告在內之行銷方式招徠潛在購屋者，藉由銷售成績之提升以獲取最大的利潤，是原告均屬為自己利益之計算，而利用廣告促銷商品(系爭建案)之廣告主，應無疑義。 ⒉原告雖主張系爭廣告用語僅係為了表達購買者能夠在購屋後享有這樣的生活，然而「這樣的生活」並不能直接連結到供住宅使用，因現今社會絕大多數人之生活時間均係環繞於工作場合，因此擁有良好舒適之工作生活，方係系爭廣告所想要傳達之理念；且原告已積極善盡告知義務，絕無違反系爭規定之主客觀情狀，被告未盡舉證責任，顯已違反行政罰法第7條第1項立法意旨所揭之舉證責任等語。然查： ⑴觀諸系爭廣告所載內容(詳見事實概要欄所述)，多以「住居」、「居家」、「家庭」、「家裡」、「到家」、「在家」、「雅居」、「居所」等用語，形塑系爭建案之特質，並以「中山區豪宅後起之秀」、「中山區位於大直單坪售價近200萬的水岸名宅，也已悄悄登上台北市十大豪宅排行榜」等描述，烘托系爭建案(亦位處臺北市中山區)坐落於豪宅群集之區域而具有優良的居住環境，客觀上自足以使人產生系爭建案係銷售供住居使用之建物的印象及觀感。原告雖稱系爭廣告並不能直接連結到供住宅使用，擁有良好舒適之工作生活，方係系爭廣告所想要傳達之理念等語，然綜觀系爭廣告，並無一語涉及系爭建案乃係供商業或工作使用，反而敘及「在外奔波了一整天」後，回到可以「安頓身心」的住處，感受「家的溫暖」等語，是原告上開主張，自不足採。 ⑵又系爭建案坐落之臺北市中山區金泰段81之16地號土地，其土地使用分區管制乃「商業區（供一般商業使用）」，不允許作為住宅使用，已如前述，系爭廣告就此行政管制未予揭露或註記，整體觀察系爭廣告，易使一般消費大眾誤認系爭建案可合法供一般住宅使用，而此土地使用管制對於民眾是否選購系爭建案之交易決定，復有重大影響，是系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般消費大眾所能接受之程度，且足以引起一般消費大眾錯誤之認知或決定，原告就系爭建案之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反系爭規定至灼。原告既均為廣告主，並以銷售系爭建案營利，自應善盡查核廣告是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之責，原告既自承於銷售系爭建案時，均明知上開土地使用管制等語(本院卷二第525頁)，則原告對於系爭建案未揭露相關行政管制措施，易使一般消費大眾誤認系爭建案可合法供一般住宅使用之情，自難諉為不知，卻猶仍使用系爭廣告以招徠不特定大眾，足認原告違反系爭規定，縱非出於故意，亦難卸免過失之責，是原告主張被告未盡舉證責任，以「有罪推定」之方式，強認原告違反系爭規定，顯已違反行政罰法第7條第1項之立法意旨等語，自非可採。 ⑶再查，系爭建案之土地買賣契約書第2條固記載：「本區之土地及建築物之使用為商業區，供一般商業使用，非屬住宅用途，甲方(按：指買方)應依相關法令規定使用，其使用方式詳如(附件一)。」等語，而該「附件一」之「『基隆河(中山橋至成美橋段)附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』土地及建築物使用組別容許表」，即載明「不准許住宅使用」(本院卷一第113頁、第128、129頁)；又系爭建案之房屋買賣契約書第2條亦記載：「本契約房屋座落於台北市中山區金泰段81-16壹筆地號土地之建築基地，土地使用區分屬商業區(說明詳如附件十七)，房屋用途為一般事務所。」等語，而該「附件十七」即與前述土地買賣契約書所附之「附件一」文件相同(本院卷一第139頁、第202、203頁)；另原告自稱於銷售現場使用之各樓層平面圖，確均註明「大直匯：土地使用區分屬商業區，房屋用途為一般事務所不得作為住宅使用。」等語（原處分甲卷第154頁至第158頁）；而原告所提錄影譯文，也確實顯示多位購屋者均明白表示知悉系爭建案「不得做住宅使用」等語(本院卷二第43頁至第49頁)。然按公平法第21條第1項(即系爭規定)之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反系爭規定，至於接受宣傳之對象是否因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問(最高行政法院108年度判字第232號、108年度判字第303號判決意旨參照)。本件系爭廣告對於使用分區為「商業區（供一般商業使用）」、不允許作為住宅使用之系爭建案，使用一般住宅之用語，易使一般消費大眾誤認系爭建案可合法供一般住宅使用，而引起交易興趣，即使民眾嗣經原告說明或提供相關資料後，知悉系爭建案之實際土地使用管制規定，原告至少獲得交易機會，而得以進一步透過行銷手段或話術以達成銷售目的，是原告以系爭廣告攫取交易之不公平競爭手段，足使同業競爭者減損其公平交易之機會，自不因民眾未受欺騙或實際受有損害，而得以卸免其行政罰責，是原告主張系爭規定所欲規範之不實廣告，需令消費相對人發生「錯誤之認知或決定之虞」始足當之，系爭建案之消費者無一陷於錯誤，原告亦無因系爭廣告牟取任何不當利益，原告已積極善盡告知義務，絕無違反系爭規定之主客觀情狀等語，自無可採。 ⑷至原告固舉最高行政法院100 年度判字第1257號、本院1 05 年度簡上字第233號判決意旨，引為其有利之論據，然綜觀上開判決意旨，前者係認為系爭規定在禁止事業有廣告不實及引人錯誤行為，並未課事業擔保一定未來事實之發生不發生之義務，在建案銷售期間，既無其他建物存在，則廣告內容中所稱「水岸第一排」，並非錯誤等情，顯與本件系爭廣告確有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等情形，有所不同；而後者固敘及：「尤其在欠缺成屋之預售屋情形，雙方實居於資訊嚴重不對等之狀態，本無待消費者查問，上訴人即應負擔提供正確資訊予消費者之義務」等語，然其乃係指在預售屋情形，廣告內容尤須提供正確資訊給消費者之意，此由該判決引用最高行政法院98年度判字第241號判決意旨，而謂：「自難以系爭廣告有上開文字(按：指『全社區公共空間另作整體規劃設計，做為社區管理委員會採行方案參考』等字句)，或藉『本圖僅供參考』『以機關核准圖面及契約為準』等記載，即得阻卻其不實廣告之責任」等語，即可知之，是該判決並非認為即使廣告內容未充分揭露交易之重要資訊，而有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，仍得因消費者嗣後經由銷售人員告知或實際交易過程以了解完整資訊，而卸免其廣告不實之責，故原告上開主張，亦無可採。 ⒊原告另主張昌鑫公司、璞石公司資本額分別為5,000萬元及 500萬元，原處分竟分別裁罰80萬元、40萬元罰鍰，比例高達1.6％、8％，裁罰金額過鉅等語，然按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平法施行細則第36條訂有明文。經查，本件原告昌鑫公司、璞石公司資本額分別為5,000萬元及500萬元；又原告璞石公司受原告昌鑫公司委託銷售期間，代理銷售17戶，共計售出8戶，銷售比例約47％，總銷售金額為1億8,978萬元等情，有經濟部商工登記公示資料(本院卷二第65頁至第67頁)、原告璞石公司107年7月16日璞字第1070716001號書函（原處分甲卷第138頁至第140頁）、原告昌鑫公司代表人108年4月25日陳述紀錄（原處分甲卷第194、195頁頁）在卷可稽；又原告自104年11月間起使用系爭廣告，迄至107年5月21日均未撤除(即使以委託銷售期間計算，原告使用系爭廣告之期間亦至106年10月底止)，亦如前述；再者，被告指稱原告昌鑫公司之營業額，自104年至107年分別約為800萬元、1.03億元、5,200萬元、4,200萬元，為第一次違反公平法；而原告璞石公司之營業額自104年至107年分別約為1,300萬元、2,600萬元、2,100萬元、1,200萬元，為第二次違反公平法等情，復為原告所不爭執，則原處分依上開公平法施行細則第36條規定，審酌原告「違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查」等情狀( 見原處分第7頁；本院卷一第33頁），而分別裁處原告昌鑫公司、璞石公司80萬元、40萬元罰鍰，尚難認與其違法情狀有顯不相當之情，原告僅以其事業規模(資本額)，計算罰鍰所佔資本額之比例，而認裁罰金額過鉅等語，自非可採。㈣綜上所述，原告主張，均無可採。從而，被告以原告所使用之系爭廣告對足以影響商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反系爭規定，乃依公平法第42條前段規定，分別裁處原告昌鑫公司、璞石公司罰鍰80萬元、40萬元，認事用法均無違誤，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1　　月　　27　　日臺北高等行政法院第二庭審判長法官　蕭忠仁法官　黃翊哲法官　李明益一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1　　月　　27　　日書記官陳德銘

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第1826號

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