臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第333號

• 裁判案由: 退除給與
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 07 月 31 日
• 當事人: 鄺定凡、國防部

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第333號原 告　鄺定凡
被 告　國防部
代　表　人　嚴德發（部長）

上列當事人間退除給與事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠原告之父鄺生堯前以其先父鄺書霈（退役軍階為少將，即原告之祖父），於民國49年1月1日奉准退役，未領退除給與，其於93年6月30日前，依規定申請其父鄺書霈退除給與補助
金，然不服國防部參謀本部所屬人事參謀次長室93年8月23
日選道字第0930007172號書函之處分，提起訴願，案經被告審議決定，將原處分撤銷，發回權責機關另為適法之處分；嗣由國防部參謀本部以93年12月2日選道字第09300014624號書函否准原告之父鄺生堯所請，鄺生堯不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。案經本院以94年9月29日94年
度訴字第1216號判決、最高行政法院以96年4月4日96年度判字第549號判決駁回其訴確定在案。
㈡原告復於107年9月12日以其先祖父鄺書霈未支領退除給與，係因被告制定「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」（下稱系爭辦法）之相關單位承辦人員怠忽職守，未依中央法規標準法規定，將行政院核定之系爭辦法送立法院審查之故，乃向臺灣臺南地方法院起訴請求國家賠償，經該院以107年10月26
日107年度補字第708號民事裁定移送本院審理。
二、原告主張：伊先祖父鄺書霈將軍停職例退，未支領退除給與，經訴願及行政訴訟請求核發其退除給與補助金均遭否准，係因被告制定系爭辦法之相關單位承辦人員怠忽職守，未依中央法規標準法規定，將行政院核定之系爭辦法送立法院審查，致鄺書霈無法支領退除給與補助金，為此，提起本件訴訟，請求被告應將系爭辦法送立法院審查，完成法制化程序；本件無關私權，與金錢無關，因系爭辦法尚未完成法制化，希望被告所屬資源司補正此程序，以符法治國精神等語。並聲明：47年7月17日因被告所屬人力司承辦人未依法將系
爭辦法送立法院完成法制化之先行程序，現建請恢復原狀，以符法治國精神。
三、被告則以：按國家賠償法第17條及其施行細則第2條規定，
國家賠償法自70年7月1日施行，且依該法請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。查原告以伊制定系爭辦法之相關單位承辦人員怠忽職責，未於47年7月17日依法定程
序將該辦法送立法院審查，逕頒行系爭辦法，請求依行政程序法第174條之1規定重新修正或訂定，及依中央法規標準法規定，送立法院審查，請求回復原狀云云，惟上開事件發生之時點均於70年之前，依上開規定，本無國家賠償法之適用，故其主張並無理由。縱認本件有國家賠償法之適用，原告上開之請求亦與該法第2條規定要件不符，訴之聲明仍無理
由，蓋伊所屬相關單位人員制定法規之行為，非屬特定公務員之特定職務行為，且無特定對象，揆諸最高法院87年度台上字第1450號民事裁定、臺灣高等法院88年度上國字第18號民事判決及法務部99年7月19日法律字第0999031053號及107年1月18日法律字第10703500980號函釋等見解，原告之請求與國家賠償法第2條第2項之公務員執行職務行使公權力之要件自有未合。另系爭辦法係行政院48年7月14日台48防字第
3882號令頒，並於53年間廢止，不生適用90年12月28日修正公布之行政程序法第174條之1規定之問題。原告之請求顯無實益等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第8條第1項及第107條第3項分別定有明文。準此，人民請求國家為一定之行為，必須以人民對國家享有公法上之請求權（主觀公權利）為前提，始得為之。若原告之訴，依其陳述之事實，顯無公法上請求權存在時，其訴在法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈡次按行政訴訟係人民對於違法之公權力行使，損害其權利或法律上利益之救濟途徑，用能保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，故係以具體之公法上爭議事件為審判對象，至於對於抽象性規範之爭議提起行政訴訟，要非現行法制所許。再基於法治國家之權力分立原則，頒行抽象性之行政規則，以執行法律之權限（通稱行政立法權）乃屬一般性行使行政權之領域，行政機關有無怠於作為或未為妥適作為，乃屬國會行使監督權之範疇，因不屬具體個案之公法上爭議事件，自非行政法院行使司法審查權之對象，且依現行法令亦無課予行政機關應依人民之請求，行使一定內容之行政立法權之義務，此徵諸行政程序法第168條僅規定：「人民對於
行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」及請願法第2條規定
：「人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，得向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願。」益明。準此以論，基於法治國家權力分立原則，人民如對立法事項或抽象性之公共政策有所建議，應向權責單位陳情，無從提起一般給付訴訟請求行政法院判命行政機關應行使行政立法權。
㈢查國防部早期為清理無軍職軍官之官籍，以確定後備軍人身分，故舉辦調查以瞭解當時狀況，並作為辦理渠等人員退除役之依據。而政府鑑於當時法令並未明確規範渠等人員離營，及未服現役之事實，故依24年3月1日施行之「陸海空軍官佐服役暫行條例」訂定系爭辦法，系爭辦法係行政院48年7
月14日台48防字第3882號令頒，並於53年5月15日奉行政院
核定以（53）台人字第3412號令廢止（本院卷第51-57頁）
。原告請求判命被告將已廢止之系爭辦法送立法院完成法制化程序，依首開說明，提起行政訴訟法第8條給付訴訟，以
人民在公法上有該給付之請求權存在為前提，本件原告並無請求將系爭辦法送立法院完成法制化程序之公法上請求權，其提起一般給付訴訟請求將系爭辦法送立法院完成法制化程序，顯無從准許。
五、綜上，原告提起本件一般給付訴訟，因未具公法上請求權，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條
第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　7　 　月　　31　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　 曹瑞卿
法 官　 林淑婷
法 官　 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108　 年　　7　 　月　　31　　日書記官　陳可欣