臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)108年度訴字第59號

• 裁判案由: 發展觀光條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 108 年 04 月 25 日

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第59號108年4月11日辯論終結原 告　林智宏
被 告　交通部觀光局
代　表　人　周永暉（局長）

訴訟代理人 諶俐婷
洪宛青
林家丞
上列當事人間發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國107
年11月22日交訴字第1070027684號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
緣被告接獲民眾檢舉，原告所經營之「飛租不可企業商行」非旅行社，惟於店內張貼旅行業務招攬廣告，被告檢視該商行「飛租不可」之網站（http://www.614.com.tw），內容
除提供旅行用品租賃外，亦辦理旅遊諮詢、代訂國外機票及招攬旅遊等業務，並以「OUTLET 旅遊」為市招，疑涉非法經
營旅行業務。經被告調查發現，原告係自行以「OUTLET 旅遊
」名義招攬旅遊業務，且每月給付昇燕旅行社新臺幣（下同）3,000元之靠行費用，登錄為該公司之從業人員，惟雙方
並無實質僱傭關係，亦非為該公司執行業務。被告認原告未經申請核准領取旅行業執照，於自行經營之「飛租不可企業商行」以「OUTLET 旅遊」名義招攬旅遊及代辦票務，違反發
展觀光條例第26條、第27條第1項及第3項規定，爰按發展觀光條例第55條第4項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標
準）第7條附表3第1項規定，以107年7月27日觀業字第10730026061號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告10萬元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告要求進原告私人辦公室採證，違反國際法界之毒樹果實理論，同時該時段為原告公司休息時間。
（二）原告僅張貼雄獅、可樂及東南旅遊之特價訊息，上述為一般民眾所知之旅行社，且上述公司和原告無任何連絡及現金往來之紀錄。
（三）原告經營之飛租不可企業商行，為一合法公司，營業項目出租及買賣之收入，無任何旅遊觀光之進項，可提供帳目及銀行刷卡機往來紀錄。
（四）原告簽名原因為被告人員稱一般性例行性事務，未提及現場搜證及有人檢舉等事，原告不同意其進入及其程序非法。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告非僅張貼其他旅遊特價訊息，實質上原告係以給付靠行費用方式掛名為昇燕旅行社之從業人員，籍以取得旅行同業優惠價格後，且以「OUTLET 旅遊」名義自行銷售旅客
賺取差價，故原告確有經營旅行業務之情事。又飛租不可企業商行非經被告核准經營旅行業，本不得經營旅行業務，故無相關旅遊交易進項，亦不影響原告有非法經營旅行業務之違法情事。
（二）被告檢視民眾所提供之資訊，查悉原告疑有以「OUTLET
旅遊」名義招攬旅行業務之情事，被告為調查事實之必要，本於權責依職權至該場域進行調查，查該場域為一般不特定人得出入之營業場所，且被告於執行職務時已明確表明身分，調查是日原告全程在場未表示異議，現場製作訪談紀錄表亦經原告閱覽後簽名，尚無不法侵害原告權益之情事。又縱未告知原告遭受檢舉之情事，此訪談紀錄等資料仍屬合法調查取得之證據，更遑論構成原告指稱國際法界之毒樹果實理論，而有須排除該證據使用之情事。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按「本條例所用名詞，定義如下：……十、旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。」「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「（第1項）旅行業業務範
圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。二、接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續。三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。五、提供旅遊諮詢服務。六、其他經中央主管機關核定與國內外觀光旅客旅遊有關之事項。……（第3項）非旅行業者不
得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」行為時發展觀光條例第2條第10款、第26條、第27條第1項、第3項及第55條第4項分別定有明文。揆諸前揭明文，可知未經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照，不得經營旅行業業務，而所謂「旅行業業務」之範圍，為「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」等事項。觀之發展觀光條例第27條第1項第3款立法理由：「為避免非旅行業從業人員或業者『假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務』，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……，亦專屬旅行業之業務範圍」，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業之業務範圍，惟不以同時從事「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者為法定構成要件，若其分擔從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」，即屬經營旅行業業務。又所稱「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足使旅客瞭解該旅遊活動進而報名參加即屬之（最高行政法院106年度判字第277號判決意旨參照）。
（二）次按發展觀光條例第67條：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」，交通部據此授權訂定發布裁罰標準，裁罰標準第7條規定：「旅行業、旅行業經理
人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規定裁罰。」附表3第1項規定：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者…從
事代售（購）國外海、空運輸事業客票、旅遊招攬、代辦出、入國境、簽證手續及提供旅遊諮詢服務者……處新臺幣10萬元並勒令歇業。……」是以交通部依據授權訂定裁罰標準，為協助所屬人員及各地方主管機關（包括被告），就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，顧及法律適用之一致性及符合平等原則，分別就旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則等違章案件之不同情節，訂定不同之處罰基準，以作為原則性或一般性之裁量基準，與法律授權之目的並無牴觸，被告自得加以援用。
（三）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：本件原告並未領取旅行業執照，依規定即不得從事代購國外交通客票、代辦簽證手續、招攬觀光旅客、設計旅程、提供旅遊諮詢服務等旅行業業務，惟原告於其所經營之「飛租不可企業商行」店內張貼旅行業務招攬廣告，且經被告檢視該商行「飛租不可」之網站（http://www.614.com.tw），刊登「多點進出機票代訂」、「跟團享有
VIP優惠價」、「自助旅行規劃」等廣告招攬旅客，且內
容除提供旅行用品租賃外，亦辦理旅遊諮詢、代訂國外機票及招攬旅遊等業務，並以「OUTLET旅遊」為市招，疑涉非法經營旅行業務，此有「飛租不可」網頁資料及被告107年2月13日訪談紀錄表附於原處分卷可稽（見原處分卷第19頁至第29頁），其違規事實，洵堪認定。
2.次查：被告調查發現，原告係自行以「OUTLET 旅遊」名義招攬旅遊業務，且每月給付昇燕旅行社3,000元之靠行
費用，登錄為該公司之從業人員，惟雙方並無實質僱傭關係，亦非為該公司執行業務，此有原告提供之匯款紀錄單、昇燕旅行社107年5月23日說明函及107年6月6日陳述意
見書附於原處分卷可稽（見原處分卷第30頁至第32頁）。3.從而，被告認原告未經申請核准領取旅行業執照，於自行經營之「飛租不可企業商行」以「OUTLET 旅遊」名義招攬旅遊及代辦票務，違反發展觀光條例第26條、第27條第1項及第3項規定，爰按發展觀光條例第55條第4項及裁罰
標準第7條附表3第1項規定，以原處分裁處原告10萬元罰
鍰，並勒令歇業，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（四）原告雖主張：原告僅張貼雄獅、可樂及東南旅遊之特價訊息，上述為一般民眾所知之旅行社，且上述公司和原告無任何連絡及現金往來之紀錄；又原告經營之飛租不可企業商行，為一合法公司，營業項目出租及買賣之收入，無任何旅遊觀光之進項，可提供帳目及銀行刷卡機往來紀錄云云。惟查：
1.經查：依「飛租不可」網頁所載「凡是難訂的機票、難搞的簽證，就算您是要多國進出，還是要前往一般人較少進出的國家，都請放心交給飛租不可，由我們專業的票務部門為您解決一切難題，只要您想去，我都搞得定!讓您放
心飛、安心玩、開心回臺灣!!!」「想去自由行，卻猶豫
不決或擔心踩雷的朋友照過來，飛租不可的旅遊達人，會依照您的需求，提供您最合適的住宿資訊及旅程規劃，不會讓您遺漏掉享受美食的每一刻。」「只要加入Outlet
旅遊，並詳述您的出發訊息，如人數、天數、預算等，旅遊達人都會用心地為您規劃籌備，給您最特別的旅遊體驗。」等內容，此有「飛租不可」網頁資料附於原處分卷可稽（見原處分卷第19頁至第27頁）。顯見原告確有以「飛租不可」「OUTLET 旅遊」之名義，從事代購國外交通客票、代辦簽證手續、招攬觀光旅客、設計旅程、提供旅遊諮詢服務等業務，其違規事證明確。
2.次查：被告於107年2月13日至原告所經營之前揭商行進行訪查時，原告現場提供匯款單據並自陳其係以1個月給付
昇燕旅行社3,000元之靠行費用，掛名該公司從業人員，
藉以取得同業優惠價格銷售旅客賺取價差，且「OUTLET
旅遊」為原告自行命名藉以招攬旅客之用，此有被告107
年2月13日訪談紀錄表及原告提供之匯款紀錄單附於原處
分卷可稽（見原處分卷第28頁至第30頁）。被告復於107
年5月17日函請訴外人昇燕旅行社說明與該商行之合作關
係，訴外人昇燕旅行社函復表示其與原告為好友關係，雖否認有傭金往來，然坦承原告所招攬之散客皆係由該公司負責向其他綜合旅行社辦理報名事宜，此有昇燕旅行社107年5月23日說明函附於原處分卷可稽（見原處分卷第31頁），且訴外人昇燕旅行社於陳述意見表示已針對違法招攬旅遊一事做出懲罰，並表示原告已離職，此有昇燕旅行社107年6月6日陳述意見書附於原處分卷可稽（見原處分卷
第第32頁），而原告陳述意見時亦坦承相關旅遊資訊係由其登載，此有原告107年7月4日陳述意見書附於原處分卷
可稽（見原處分卷第第33頁），均足證原告非僅張貼其他旅遊特價訊息，實質上原告係以給付靠行費用方式掛名為昇燕旅行社之從業人員，籍以取得旅行同業優惠價格後，且以「OUTLET 旅遊」名義自行銷售旅客賺取差價，故原告確有經營旅行業務之情事。
3,又按旅行業管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅
行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」其規範目的在於此類以旅行社為名、實則為個人招攬旅行業務之經營模式，恐有危害旅遊交易安全，損及旅客權益之情形，故明文禁止之。查：原告雖登錄為昇燕旅行社之從業人員，惟未實際由昇燕旅行社取得勞務報酬，反須每月給付費用予該公司，此有原告提供之匯款紀錄單附於原處分卷可稽（見原處分卷第30頁），實與一般員工以勞務為對價由公司取得報酬之情形大相逕庭，原告與訴外人昇燕旅行社雙方顯無實質僱傭關係，故不能僅以向被告報備為昇燕旅行社從業人員即形式認定合於法令規範，且原告亦非以昇燕旅行社之名義招禮旅行業務，而係自行以「OUTLET 旅遊」名義於該商行辦理代訂國外機票、綜合旅行社團體行程招攬及行程規劃諮詢等相關業務，故原告係以個人名義經營旅行業務之違規情事，堪予認定。
4.至於原告訴稱「飛租不可企業商行」無旅遊進項乙節，查該商行非經被告核准經營旅行業，本不得經營旅行業務，故無相關旅遊交易進項，亦不影響原告有非法經營旅行業務之違法情事。
5.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（五）原告又主張：被告要求進原告私人辦公室採證，違反國際法界之毒樹果實理論；又原告簽名原因為被告人員稱一般性例行性事務，未提及現場搜證及有人檢舉等事，原告不同意其進入及其程序非法云云。惟查：
1.按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政機關所為職權調查，基於「依法行政」的規定，自應依據相關法律之規定。次按發展觀光條例第37條之1規定：「主管機關為調查未依本條例取得營業執照或
登記證而經營觀光旅館業務、旅行業務、觀光遊樂業務、旅館業務或民宿之事實，得請求有關機關、法人、團體及當事人，提供必要文件、單據及相關資料；必要時得會同警察機關執行檢查，並得公告檢查結果。」行政機關所得採行之調查方法，法律並無特別限制，自應視實際情形依職權運用各種調查方法，包含要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，或派員進行實地現場檢查等。至於是否先行通知受檢查人，應視個別情況及檢查目的而定。倘係要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，自應通知當事人或第三人，俾使其能充分準備相關資料；但如派員現場稽查，而其目的係為發現行為人違法之事實，客觀上自難期待先行通知，否則無異通知行為人得以湮滅違法事證，反而有礙行政稽查之目的。
2.經查：被告檢視民眾所提供之資訊，查悉原告疑有以「OUTLET 旅遊」名義招攬旅行業務之情事，被告為調查事實之必要，本於權責依職權至該場域進行調查，於法自屬有據。又原告所經營之「飛租不可企業商行」為一般不特定人得出入之營業場所，且被告於執行職務時已明確表明身分，調查是日原告全程在場未表示異議，現場製作訪談紀錄表亦經原告閱覽後簽名，此有被告107年2月13日訪談紀錄表附於原處分卷可稽（見原處分卷第28頁至第29頁），並無影響原告權益之情事，且於法有據。另被告調查事實時，依法僅需表明主管機關身分即為已足，縱未告知原告遭受檢舉之情事，上開訪談紀錄等證據資料仍屬合法調查取得之證據，自無構成原告指稱違反國際法界之毒樹果實理論之情形，而有須排除上開證據使用之情事。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　4　　 月　　25　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　 陳金圍
法 官　 吳俊螢
法 官　 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108　 年　　4　　 月　　25　　日書記官 陳可欣