臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度停字第85號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 10 月 05 日
• 當事人: 大同股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第85號聲 請 人　大同股份有限公司

代　表　人　林郭文艷（董事長）

訴訟代理人 賴中強　律師
於知慶　律師
朱敏賢　律師（兼送達代收人）
複 代理 人 陳昱成 律師
相 對 人　經濟部
代　表　人　王美花（部長）住同上
訴訟代理人　蕭旭東
洪育仁
謝根枝
參 加 人　欣同投資顧問有限公司

代　表　人　林宏信（董事）住同上
參 加 人　新大同投資顧問有限公司

代　表　人　楊榮光（董事）住同上
共 同
訴訟代理人　黃博駿　律師
盧姵君　律師
上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣聲請人大同股份有限公司（下稱大同公司）董事長林郭文艷於民國109年6月30日股東常會會議中任主席，指示所屬人員於會議中逕行扣除「不得行使表決權」之股東，總計28戶共1,247,468,097股（約占聲請人有表決權股份總數53.32％），並代表聲請人於各該股東及徵求人辦理股東會報到時，不發給表決票及選舉票。遭扣除表決權之股東即參加人於109年7月8日依公司法第173條第4項規定，向相對人經濟部申
請自行召集聲請人股東臨時會，改選董事及獨立董事。相對人以聲請人前開扣除表決權之行為，經金融監督管理委員會（下稱金管會）認董事長林郭文艷涉犯證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第3款特別背信罪提出刑事告發，並對
聲請人大同公司依證交法第39條規定予以行政糾正、命其於2個月內委由其他代辦股務機構辦理股務且限制不得自辦股
務（此部分經聲請人聲請本院停止執行，經本院以109年度
停字第73號裁定駁回）；投資人保護中心（下稱投保中心）對董事長林郭文艷亦提起裁判解任董事之民事訴訟等情，因認董事長林郭文艷未經法院或主管機關認定，即逕行扣除部分股份之表決權與選舉權，與股東平等原則有違，代表人林郭文艷未盡善良管理人注意義務及維護全體股東之權益，無法期待董事長林郭文艷擔任董事會召集權人及股東會主席能遵法召集等由，認參加人之申請符合公司法第173條第4項規定，於109年8月12日以經授商字第10901152910號函（下稱
原處分）准許於109年11月30日前召開並申請公司變更登記
，參加人並訂於109年10月21日召開股東臨時會。董事長林
郭文艷代表聲請人不服原處分，於109年8月28日提起訴願，並於同年9月7日在訴願程序申請停止執行，復以利害關係人之身分，於同年月8日在起訴前向本院為停止執行之聲請。
二、聲請人聲請意旨略以：
(一)由臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第17號、109年度金重訴字第12號刑事判決（下稱系爭刑事判決）可知，參加人為鄭文逸等人之犯罪工具，鄭文逸並未將該等公司印鑑交予林宏信，且無任何證據證明林宏信確實擁有參加人之公司印鑑，則本件林宏信向相對人申請召開聲請人公司股東臨時會並無合法權源，且參加人於本院準備程序時之代理亦非合法。(二)原處分之合法性顯有重大疑義：
1.因聲請人部分股東未依企業併購法（下稱企併法）第27條第14項規定申報，另聲請人係禁止陸資投資之企業，陸籍人士任國龍提供資金予鄭文逸，利用他人名義持有聲請人公司股票，金管會非企併法之主管機關，該法亦未授權主管機關即相對人得介入股東表決權有無之私權爭議，亦未規定公司主張此條文以獲主管機關認同為前提，是聲請人於109年6月30日股東常會主席不待相對人認定，依企併法第27條、大陸地區人民投資許可辦法第8條、臺灣地區與大陸地區人民關係
條例（下稱兩岸人民關係條例）第73條第1項等規定排除行
使表決權，於法有據。另無任何證據證明投保中心、臺灣集中保管結算所（下稱集保所）就本件新聞稿之形式或實質真正，聲請人否認，又按證交法第3條規定，投保中心、集保
所、臺灣證券交易所（下稱證交所）均非證交法主管機關，渠等意見不得列為不利聲請人之裁判基礎。
2.聲請人改選董事及獨立董事後，董事會組成及運作均正常且積極有效能，無客觀上不為召集或不能召集情事，亦無股東爭議該次股東常會召集程序、決議方法或決議內容有違法令或章程，而依公司法規定提出撤銷訴訟或確認訴訟，原處分之認定與相對人歷來對公司法第173條第4項規定之解釋不合，憑空創設「難以期待董事會能遵法及合法召集股東會」之法外事由，形同由公權力迫使聲請人改組已產生之董事會，違反公司自治原則，有裁量濫用之違法，亦有違平等原則及行政自我拘束原則。原處分未指明改選之法律性質，欠缺明確性，且所持理由多有嚴重違誤而不可採，學者及媒體亦多有批評；相對人未依職權調查參加人是否涉及陸資、得否行使股東權而申請召開股東臨時會，亦未就聲請人調查證據之申請敘明無需調查之理由，有違行政程序法第36條、第37條規定。
3.企併法第27條第15項關於無表決權之認定屬於私權爭執，相對人就股東會改選董事決議是否合法有效歷來均認屬私權爭議，構成行政慣例，且為聲請人之信賴保護基礎，相對人就此無認定權限，相對人未先命參加人循確認股東會決議無效等民事訴訟手段解決，違反比例原則，亦有裁量濫用之情形，原處分遽然變更向來見解並自為決定，推翻先前股東會改選之結果，違反權力分立原則、平等原則，更違背信賴基礎，相對人未審究參加人未先踐行公司法第173條第1項、第2
項規定亦有違法。
4.參加人為鄭文逸等之犯罪工具，相對人明知該犯罪事實卻未依職權撤銷原處分，屬裁量怠惰。參加人之登記負責人收受鄭文逸炒作股票之犯罪所得，持以行使股東會召集權，已構成洗錢罪，原處分核准參加人召集股東臨時會無異助長犯罪，並違背「任何人都不得保有犯罪所得」之一般法律原則。至參加人謂聲請人106年5月11日股東會改選董事之決議經臺灣高等法院107年度上字第1522號民事判決（下稱系爭民事
判決）無效云云，惟該民事判決業經最高法院109年度臺上
字第1845號民事判決廢棄發回。
(三)原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事：
1.訴願法第93條第3項及行政訴訟法第116條第3項規定，均賦
予人民於訴願程序或行政訴訟起訴前，得向行政法院聲請停止執行之權利，且均未限制人民僅能擇一聲（申）請或於訴願機關為准駁前，不得向行政法院聲請停止執行。從而，聲請人無論是否曾先向訴願機關申請停止執行，抑或逕向本院聲請停止執行，均於法無違，且有權利保護之必要。聲請人固已就原處分提起訴願，併向訴願機關申請停止執行，惟訴願機關迄未為任何准駁，訴願機關礙難於參加人109年10月
21日召開股東臨時會前為准駁之決定，若待斯時再向法院聲請停止執行顯緩不濟急，本件停止執行之聲請顯具情況急迫之情事。
2.承接政府機關資訊系統建置或維護採購案為聲請人重要業務，原處分之執行將使聲請人增添陸資疑慮，進而使聲請人原得承接政府國家安全，資訊安全採購案之法律資格與競爭地位及交易機會，受到嚴重傷害甚至喪失。執行原處分將破壞現行董事會權限之行使，使聲請人營運發生重大不確定性，日後多組董事會間必然紛爭不斷，影響交易相對人對聲請人之信賴，將對此段期間董事會安排之交易衍生各項糾紛，侵害聲請人之公司自治權、結社自由、營業自由、聲請人員工工作權及股東權益，及公司法第192條規定之股東會選任董
事權與公司法第202條規定之董事會業務決定權，且經營權
更迭對於公司未來整體經營策略、方針發展，帶來長遠不可逆之影響。又市場派配合新聞媒體輿論惡意攻訐，相對人作成原處分致聲請人遭輿論撻伐，戕害聲請人公司商譽，後續連鎖反應更難以預期，此等侵害性質並非單純財產權之侵害，無法以金錢填補，亦難以計算，所生損害已不可能回復。(四)停止原處分之執行不生對公益之損害：
1.主管機關採取提起解任董事之訴、提出刑事告發、禁止自辦股務等作為，均不因原處分之停止執行而失其效力；又縱原處分認聲請人之行為將影響特定股東股東權之保障，該特定股東就有關股東權行使之私權爭議本得依循司法途徑提起相關訴訟，非由行政機關定奪，是停止原處分之執行對交易市場秩序之維護及投資大眾之保障，並不生重大影響。又聲請人於109年7月1日下跌2.1元，惟於隔日上漲1.2元，於同月
15、17日收盤價較109年6月30日股東會當日高，是參加人稱聲請人股價跌停對投資人影響甚鉅，與事實不符。
2.參加人為鄭文逸投資設立，伊為參加人之實質負責人，渠等在另案供認其等覬覦聲請人所有之土地，並非真正有意經營聲請人業務，且經系爭刑事判決有罪，並認定參加人所持有之聲請人股票是鄭文逸犯罪所得，原處分之執行無異承認其得保有犯罪所得，認同及鼓勵勾結中資炒作股票之行徑，並使其遂行取得聲請人經營權之犯罪計畫，破壞金融、經濟與社會秩序，及行政機關依法行政之信賴保護，於公益有重大危害。聲請人業務涉及極具國家層級及人民個資等各種之機敏業務，參加人既以犯罪手段取得聲請人股份，則其等藉原處分而遂行滲透、掌控聲請人機敏業務，必然產生之國家重大危害，停止原處分之執行適足以保障聲請人員工工作，維護國家安全與保護人民個資，避免聲請人成為他人犯罪工具等重大公益之維護。
(五)並聲明：相對人原處分於本案行政救濟程序終結前，停止執行。
三、相對人抗辯略以：
(一)原處分是否有聲請人所指違法情事，客觀上仍應經實質調查、審理認定始得判斷，尚無形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定、不待調查即足懷疑其合法性或一望即知之違法，並不符合「原處分合法性顯有疑義」之停止執行要件。
(二)原處分許可參加人依公司法第173條第4項申請自行召集聲請人股東臨時會，改選董事及獨立董事，僅係在防止公司不當經營之救濟，給予少數股東行使股東共益權之機會，該少數股東是否能於期限內召開股東臨時會，能否完成改選董事及獨立董事並申請公司變更登記，仍是未定之數，縱該股東臨時會完成改選董事及獨立董事並申請公司變更登記，屬股東共益權之展現，就公司言，僅是執行機關成員及代表人變更，公司應不生任何損害，尚無侵害任何人權利或法律上利益情事，更無難以回復之損害。又聲請人於109年9月7日向訴
願機關申請停止原處分之執行，旋於109年9月8日向行政法
院提出聲請，應認為欠缺權利保護之必要。且聲請人未就原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事部分舉證或釋明。
(三)聲請人為上市公司，發行股份總數超過23億股，股東人數超過17萬人。因109年6月30日聲請人股東常會中，董事長林郭文艷在主管機關認定或法院裁判前，擅自認定並指示所屬人員逕行扣除約占聲請人有表決權股份總數53.32％之表決權
與選舉權，未發給表決票與選舉票，剝奪部分股東依公司法第179條第1項及第198條第1項規定所享有之表決權與選舉權，109年7月2日證交所宣告將聲請人股票變更交易方法，造
成股東與投資大眾受害，傷害臺灣資本市場秩序，是原處分之執行為維護重大公共利益所必要。
(四)並聲明：駁回聲請人之聲請。
四、參加人陳述略以：
(一)相對人於109年7月9日發布新聞稿說明聲請人109年6月30日
股東會改選全體董事之結果，實際經聲請人採認之股東出席數，未達已發行股份總數過半數股東，與公司法規定不符，認決議不成立且無從補正，故否准變更登記之申請在案，相對人商業司司長亦於記者會表示，聲請人於股東會改選前仍由該公司106年5月11日股東會決議所產生之董事會繼續行使董事（長）職權。惟該次股東會決議產生之董事會9名成員
中，林郭文艷因轉讓過半之持股，構成公司法第197條第1項後段事由而當然解任，不得行使董事（長）職權，林蔚山及吳啟銘亦相繼辭任，該次董事缺額已達三分之一，則聲請人所謂正在運作之董事會究竟為何者，誠有疑問，本件聲請之該次董事會決議成員倘若包含林郭文艷，亦屬不合法，是本件停止執行之聲請程序合法性有所欠缺。
(二)原處分之合法性具高度正當性，聲請人並不具備顯然勝訴之高度可能：
聲請人並無合法董事長、董事會存在，聲請人迄未發布重訊公告林郭文艷已因轉讓股權而當然解任，足證聲請人亦認為106年5月11日股東會決議所產生之董事會已不存在，且聲請人106年5月11日股東會改選董事之決議業經系爭民事判決無效在案，斷無可能由該董事會自行重新推選董事長或自行召集股東臨時會。聲請人109年6月30日股東會禁止53.32%超過半數之股東行使表決權，形同董事會未依公司法規定透過股東會進行董事改選程序，當屬不為召集股東會之違法，相對人已否准聲請人依109年6月30日股東會改選董事結果辦理變更登記，惟聲請人堅稱當日股東會決議係屬合法，足證該公司客觀上無重新召集股東會之可能，聲請人董事會有不能召集股東會之情事，聲請人小股東並無得依公司法第173條第1項規定請求召集股東臨時會之對象，符合公司法第173條第4項之要件。相對人具行政裁量權，原處分以公司法第173條
第4項為據准予召集股東臨時會，詳載處分理由，且除金管
會外，其他所有證券主管機關，均一致認為本件聲請人之行為屬重大違法，原處分之合法性具有高度正當性，無任何明顯疑義，聲請人並不具備顯然勝訴之高度可能性，又聲請人已就股東臨時會提名董事、獨立董事候選人，亦係承認原處分合法有效。至聲請人援引訴外人鄭文逸之刑事判決，僅係認定鄭文逸等人涉嫌違反證交法，但尚無積極證據得以證明參加人涉有陸資之情事。
(三)原處分之執行不生難於回復之損害，且無急迫情事：
1.聲請人已提出訴願，並已以與本件同樣事證理由，向訴願機關申請停止執行，從而原處分機關及訴願決定機關目前正在審查中，尚未作成任何訴願決定或停止執行之決定，故參酌高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第7號之研討結論，應認此類情形屬無情況緊急非由行政法院處理之必要者，聲請人欠缺權利保護必要。
2.無論由何人召集股東臨時會，聲請人全體股東均得基於股權行使出席權及投票權，聲請人並無權利保護必要。原處分僅係准予召開股東臨時會，所有股東均能參與，未對聲請人產生任何侵害之虞，目前股東臨時會尚未召開，聲請人並已提名候選人，難認有何侵害聲請人情事，且若股東臨時會之召集程序或其決議方法如有違反法令或章程時，聲請人亦得依公司法第189條規定提起撤銷股東會決議之訴，不存在無法
回復原狀之問題。原處分之執行反而更能保障聲請人董事會儘早完成改選，保障全體股東得以行使股東權選舉適任經營者，俾利公司治理之安定及整體發展，對聲請人並無發生難以回復之損害。
(四)停止原處分之執行於公益有重大影響：
聲請人因本件董事長林郭文艷之行為，致證交所將聲請人有價證券自109年7月2日起無限期列為全額交割股，聲請人股
價旋跌停鎖死，蒸發高達新臺幣49億元，嚴重影響聲請人全體股東利益，且依證交所109年7月1日新聞稿可知，須嗣聲
請人回復受影響股東權益，或保障該等股東權利將可獲得平等對待，證交所始會恢復其上市有價證券之交易方法，是原處分之執行實有適法性，具有迅速導正聲請人治理以及證券交易市場安定性之重大公共利益性質。又聲請人現無合法之董事會存在，倘未能儘速完成改選，對公司治理以及公司營運絕非有利，屬重大維護投資大眾權益之事項，若停止原處分之執行，反將致使公共利益受到重大侵害。
(五)並聲明：駁回聲請人之聲請。
五、本院之判斷：
(一)按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2項、第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」準此，訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止行政處分之執行，必須原處分之合法性顯有疑義；或原處分之執行將發生難於回復損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要，以及停止執行對於公益無重大影響者，始得為之。而停止執行對公益是否有「重大影響」，係屬對聲請人之私益與立即執行公益的利益衡量；若原處分立即執行之公益大於停止執行之私益，縱使原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，亦得不許停止執行。又停止執行制度係屬暫時之權利保護，非本案救濟程序，法院須於有限時間內，依即時可得調查之證據，就停止執行要件事實之存否而為認定（最高行政法院109年度裁字第897號裁定意旨參照）。另聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺其一，乃屬要件不備，即應駁回。
(二)經查：
1.原訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關
或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號、99年度裁字第3005號裁定意
旨可資參照）。查代表人林郭文艷代表聲請人大同公司就原處分於109年8月28日提起訴願，並於同年9月7日在訴願程序申請停止執行，隨即於翌日，以利害關係人之身分，在起訴前向本院聲請停止執行，為其所自承，並有訴願書、停止執行聲請書暨本院收文戳在卷可稽（本院卷三第469頁、卷一
第205-223、19頁），是其既已對原處分提起訴願並申請停
止執行，該停止執行之申請本由訴願機關一併審酌，且聲請人大同公司股東臨時會係訂於109年10月21日召開，與其向
訴願機關申請停止執行尚有1個月半餘，卻於向訴願機關申
請停止執行之翌日立即向本院聲請停止執行，難認有何緊急情事，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟，是揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要。雖聲請人大同公司代理人主張依過去訴願機關之審理進度慣例，無法期待訴願機關於109年10月21日前為准駁云云，並提出訴
願機關審決期限之統計為據，然該資料僅係一般性之統計資料，難以作為訴願機關依各具體個案情節審決速度之參考，是依前揭說明，難認就此部分已為釋明。
2.又聲請人大同公司現仍繼續營業，依聲請人章程，其董事任期3年（本院卷一第376頁），則自前次106年5月11日召開股東會選任董事（本院卷二第717-773頁參加人與聲請人就此
次股東會選任董事決議提起確認無效訴訟，經系爭民事判決所認兩造所不爭執事項），迄聲請人於109年6月30日召開股東會改選董事及獨立董事，該等董事之3年任期應已屆滿，
亟待合法選任，嗣經相對人以109年7月9日經授商字第10901122270號函認為違反公司法第174及199條之1規定，不予登
記（本院卷四第503-504頁）。是以，相對人准許少數股東
召集股東會選任董事，反而有應儘速補正之急迫性，則聲請人主張准許召集股東會選任董事處分之執行，有急迫情事而應予停止，難認有理。
3.本件聲請人大同公司固主張原處分許可參加人得依公司法第173條第4項規定，自行召集大同公司股東會以改選董事及獨立董事，損害現行董事會權限，侵害聲請人大同公司自治權、結社自由、營業自由、員工工作權及股東權益、公司法第192條股東會選任董事權、公司法第202條董事會業務決定權、商譽、承辦政府採購案之資格地位及交易機會云云。惟查：
⑴按公司法第173條為少數股東請求董事會或報經主管機關
許可自行召集股東會之規定，其立法目的非專為股東個人，本質為股東之共益權，本在防止公司不當經營之救濟，是該條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董
事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」許可少數股東自行召集股東會之規範本質，即容許某程度可能影響公司現行決策單位（即董事會）之業務決定，且為處理少數股東權與公司現行決策單位就公司經營衝突情況下所設，復公司之股東會始為公司之最高意思決定機關，關於公司之重要營運方針及選任董事及獨立董事執行業務等事項，本應憑股東會之決定，是依該條文規範目的難認有保障董事會之意旨，而會有侵害「董事會」之權利或法律上利益可言（司法院釋字第469號解釋理由
書意旨所闡述之保護規範理論參照）。又相對人許可參加人自行召集股東會之處分，並未限制或排除特定股東參加股東會，難謂有侵害「股東權益」之餘地。況本件原處分准許召集股東會之合法性尚無顯有疑義（詳下述），則對聲請人大同公司而言，選任董事及獨立董事係屬中性事項，換言之，係由現任董事及獨立董事執行業務或更迭由他人執行為佳，實無從預測，亦難認有生損害於聲請人大同公司。遑論，股東會如何召開、召開情況如何、選任何人為董事及獨立董事，均尚未可知，應無認相對人許可參加人等少數股東召集聲請人大同公司之股東會，會造成聲請人大同公司之員工工作權、商譽、承辦政府採購案之資格地位及交易機會等損害，且所稱該等損害，與召開股東會選出適任之執行業務人員間，並無直接關聯，僅屬間接推測未來可能發生之現象或影響，此種未來的臆測，復與相對人之許可召開股東會間，尚無存有因果關係。再者，關於現行董事例如林郭文艷等董事受有資格地位變動之危險乙節，惟此係該等董事個人與聲請人大同公司間契約職務是否受有影響，實難等同於聲請人大同公司本身受有損害。
⑵至所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或於一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言（最高行政法院109年度裁字第1119、1126號裁定意旨參照）。又聲請人大同公司於相對
人為原處分後，則聲請人主張所受之上開損害，如嗣所召開之股東會召集程序或決議方法有違反法令或章程情事，可透過訴請民事法院撤銷決議（公司法第189條參照）或
提起確認決議效力之訴訟，自非不能回復原狀。況聲請人大同公司仍繼續營業，縱原處分之執行，即仍由少數股東召集股東會，致其業務推行受有不利之影響，在一般社會通念上，仍非不能以金錢賠償，揆諸上開說明，此不足為其受有難於回復損害之論據。
4.原處分之合法性尚無顯有疑義
⑴按所謂合法性顯有疑義，係指依行政處分之形式觀之，其違法係明顯，且不待調查即得認定而言，並非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法
性顯有疑義」（最高行政法院109年度裁字第738、800號
裁定意旨參照）。
⑵查：
①聲請人大同公司董事長林郭文艷於109年6月30日股東常會會議中任主席，指示所屬人員於會議中逕行扣除「不得行使表決權」之股東，總計28戶共1,247,468,097股
（約占聲請人有表決權股份總數53.32％），並代表聲
請人於各該股東及徵求人辦理股東會報到時，不發給表決票及選舉票，為聲請人所不否認，並有聲請人提出之股東常會議事錄在卷可稽（本院卷二第89頁）。且參加人係持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，為聲請人所未爭執，其報經主管機關即相對人許可自行召集，經相對人為原處分載以：聲請人代表人林郭文艷前開扣除表決權之行為，經金管會認其涉犯證交法第171
條第1項第3款特別背信罪提出刑事告發，並對聲請人大同公司依證交法第39條規定予以行政糾正、命其於2個
月內委由其他代辦股務機構辦理股務且限制不得自辦股務，及投保中心對董事長林郭文艷亦提起裁判解任董事之民事訴訟等情部分，有參加人申請書、金管會109年7月7日金管證交字第1090140586號暨109年8月6日金管證交字第1090142893號函、金管會新聞稿、聲請人大同公司重大訊息、投保中心新聞稿及本院109年度停字第73
號裁定附卷足資（本院卷四第505-508、537-539、787
-801頁、卷二第145-147、557、697-701頁、卷一第577頁）。
②董事長林郭文艷代表聲請人於前揭時地扣除股東表決權，雖主張以違反依企併法第27條、兩岸人民關係條例第73條第1項及民法第71條規定云云。然觀諸企併法第27
條第14、15項規定：「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後10日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。」「違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。」並未如公司法第157條第1項第3款、第179條規定，有就受計算對象（特定公司或股東）及受計算股份明確規範，公司於計算公司法第第157條第1項第3款、第179條規定之無表權股份時，相關股東查核，並無困難，尤其何謂企併法第27條第15項「違反前項規定」、「超過部分無表決權」要件，尚涉及主管機關之認定，公司股東於股東會開會時，遭公司代表人以企併法片面扣除表決權，並立即執行不讓某些股東投票之議事行為，公司股東實難立即查證該理由之合法性，即遭此不利之效果，對遭扣除表決及投票權之股東其權益之維護，自有不足。再者，兩岸人民關係條例第73條第1項固規定：「
大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。」惟並無如前揭規定一般，就違反該條許可而在臺灣地區從事投資行為，在什麼條件情形下會導致「無表決權」之結果。況是否違反此條之規定，亦涉及主管機關認定有無符合此條規定之「主體」及「投資行為」，且違反該條規定之投資行為，依同法第93條之1
第1項規定，除由主管機關處罰鍰外，並得限期命其停
止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利，而於主管機關未作成停止其股東權利處分前，該股東權利並無停止之情形，遑論有何股東權利無效情況，則公司代表人於開股東會時即以此為由主張扣除表決權，實有侵害遭扣除表決權之股東權益之虞。
③從而，原處分認聲請人代表人林郭文艷未經法院或主管機關認定，即主張逕行扣除部分股份之表決權與選舉權，與股東平等原則有違，代表人林郭文艷未盡善良管理人注意義務及維護全體股東之權益，無法期待董事長林郭文艷擔任董事會召集權人及股東會主席能遵法召集，形同董事會有不為或不能召集股東會之情形，准許參加人申請依公司法第173條第4項規定召開股東會改選董事及獨立董事，尚難認其合法性顯有疑義。
⑶雖聲請人主張遭扣除表決權之股東，包括參加人等係陸資，陸籍人士任國龍提供資金予鄭文逸，利用他人名義持有聲請人股票，原處分未就陸資部分調查，助長犯罪，改變先前對公司法第173條第4項之見解，原處分違法云云。然參加人及其他遭扣除表決權之股東是否陸資，涉及事實之調查與認定，尚非不待調查即得認定。復承上述，股東是否是陸資，並非其股份即無表決權或不能投票，而刑事犯罪判刑確定者如未經褫奪公權，亦非一概不能進行投票選舉政府各公職人員，投票選舉私法人之董事，亦難認與助長犯罪有關。況相對人經濟部及經濟部投資審議委員會並未認定參加人係屬陸資，有109年8月7日經授審字第10920713420號函及109年3月30日經審四字第10900077550號函
附卷可參（本院卷一第563頁、卷二第215-216頁）。至主管機關即相對人過去之見解，是針對過去發生案例事實所為，本無拘束法院審理不同事件之效力，且相對人其因日後發生本件新情事，基於與先前函釋之不同事實所為涵攝適用法規，亦難逕謂違法。綜此，聲請人所主張核與原處分合法性顯有疑義之要件未合。
5.本件停止執行對公益有重大影響
查董事長林郭文艷代表聲請人於前揭時地扣除股東表決權所召開之股東會，業經金管會、投保中心認為違法而為相應之處理，如前所述，並經證交所於109年7月2日宣告將聲請人
股票變更交易方法，自109年7月2日起列為全額交割股並預
收款項，聲請人大同公司股價曾有跌停鎖死情形（本院卷二第703-707頁之新聞稿、卷四第543-553頁新聞報導），已造成股東與投資大眾受害，傷害臺灣資本市場秩序等情事。又聲請人為上市公司，發行股份總數超過23億股（本院卷一第11-13頁公司資料），且其董事於109年6月前任期已屆滿，
亟待改選，而董事長林郭文艷代表聲請人於今年召開唯一一次之股東會（參照聲請人提供於公開資訊觀測站資料，本院卷四第803-812頁），有上開損害資本市場秩序情事，且所
選任之董事業經相對人以有違法情況而不予登記，為前所述，是以，倘能儘快補正，合法選任董事，將能落實公司治理，避免使資本市場秩序繼續陷於不確定，致聲請人大同公司與股東損害持續擴大，具重大公益性。相較於聲請人大同公司而言，經相對人許可少數股東召集股東會選任董事，依前述，難認有造成聲請人難於回復之損害。經衡量原處分繼續執行所能追求維護公司治理之公益，且原處分所同意召集股東會選任董事係屬中立價值，倘若停止原處分之執行，而維持相對人不予登記改選董事的現狀，其合法董事遲遲未能選出，對於聲請人大同公司之穩定經營，將更為不利，本院因認停止原處分之執行，對於大同公司之全體股東及資本市場秩序等公益造成重大不利之影響，更甚於不停止執行對聲請人所造成之影響。
6.至聲請人復提出黃銘傑教授針對原處分之停止執行聲請案件所出具之法律意見書為據。惟該文非屬本院依行政訴訟程序所為之鑑定，並無中立性之擔保基礎，亦無出具不具利益衝突之證明，僅屬聲請人一造之意見，尚不足為有利聲請人之認定，併此敘明。
(三)綜上所述，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，且欠缺權利保護必要，其聲請不應准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　5　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　蕭 忠 仁
法 官　李 明 益
法 官　羅 月 君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　10　　月　　5　　 日書記官 陳 又 慈