臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度停字第96號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 11 月 19 日
• 當事人: 黃種祥即禾曜建築師事務所

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第96號聲 請 人　黃種祥即禾曜建築師事務所

訴訟代理人　陳永來　律師
魏雯祈　律師
吳佳真　律師
相 對 人　桃園市立龍岡國民中學

代　表　人　梁忠三(校長)
訴訟代理人　鄧湘全　律師
潘佳苡　律師
上列當事人間政府採購法事件，聲請人提起行政訴訟（109年度
訴字第951號），並聲請停止相對人中華民國109年1月8日岡國總字第1090000192號函及109年2月5日岡國總字第1080009556號函
之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：緣相對人於民國107年5月9日就「司令台、座台
暨校園牆面美化工程」（下稱系爭工程）之委託規劃設計監造服務，與聲請人簽訂委託規劃設計監造服務合約書(下稱
系爭契約)，由聲請人就系爭工程進行規劃、設計及監造，
服務費計新臺幣（下同）95,000元。相對人於109年1月8日
以岡國總字第1090000192號函（下稱原處分）認定聲請人有容許不具建築師資格之葉庠昇，借用聲請人負責人黃種祥建築師資格參加投標，並於系爭工程之監造計畫書虛偽記載葉庠昇為建築師，及聲請人明知系爭工程施工廠商鼎錦工程有限公司提出之檢測報告有不實、不符規格情形，仍違法審查通過等事由，認聲請人有政府採購法第101條第1項第1款、
第4款、第8款及第12款規定情形，而應刊登政府採購公報。聲請人不服，向相對人提出異議，經相對人以109年2月5日
岡國總字第1080009556號函作成異議處理結果（下稱異議處理結果），聲請人不服，遂向桃園市政府採購申訴審議委員會提起申訴，經桃園市政府採購申訴審議委員會109年6月23日府法申字第1090102337號審議判斷：「原異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第1款部分，及就申訴廠商對送
審資料審查不實，認定有政府採購法第101條第1項第4款部
分撤銷。其餘部分申訴駁回。」嗣相對人於109年7月8日以
聲請人違反政府採購法第101條第1項第4款規定，將聲請人
刊登政府採購公報，期間3年。聲請人不服，提起行政訴訟
（本院109年度訴字第951號），並提出本件停止執行之聲請。
二、本件聲請意旨略以：
㈠本件原處分之繼續執行，將造成聲請人長達3年無法參與任
何政府公共工程案件之投標，恐導致主要以承攬政府工程為業之聲請人發生營運困難之困境，甚可能導致必須歇業、資遣員工等難以回復損害，並致使聲請人長年累積商譽受有難以回復之損害，且原處分刊登效力目前持續中，確屬有「急迫情事」，是應准予停止執行原處分：
1.聲請人係以經營各類建築物工程之興建、裝修、裝潢、設計、監造等為業。又主要是以承攬政府公共工程之採購案件為主要業務來源，此觀聲請人之105年至108年度之「每年執行業務所得案件明細表」可知，聲請人105年參與之政府採購
法招標案件為41件，佔當年度總案件數43件之比例95%；聲
請人106年參與之政府採購法招標案件為32件，佔當年度總
案件數37件之比例86%；聲請人107年參與之政府採購法招標案件為34件，佔當年度總案件數46件之比例74%；聲請人108年參與之政府採購法招標案件為43件，佔當年度總案件數51之比例84%可明。是聲請人營收主要來自於政府公共工程，
換言之，政府機關之公共招標工程為聲請人營業生存之命脈，攸關聲請人事務所之存亡，原處分逕行將聲請人刊登於政府採購公報結果，使聲請人無法繼續從事公共部門之投標或作為決標對象，將致使聲請人營運發生難以為繼之情形，且若持續刊登長達3年，勢必導致聲請人宣告破產進而資遣員
工，使員工驟然喪失工作，益證原處分之執行所造成之損害難以回復。
2.原處分日後倘經法院認定有違誤而得撤銷，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標之3年期間之經過，必無法累積成與未經執行時
相同，另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況上述情形，客觀上極可能因此致使聲請人無法存續，更無法使其復存，故原處分之繼續執行必對聲請人發生難以回復之損害。再衡酌行政訴訟程序曠日費時，即便聲請人提起之撤銷訴訟勝訴、事後將原處分予以撤銷，然因刊登政府採購公報導致停業之原處分早已執行完畢，即造成聲請人無法存續等不可回復之既成事實，故倘不停止執行，則縱使聲請人勝訴，聲請人所受之損害將無法回復原狀。
3.另聲請人具有建築師執照，執業數十年來，多次為中央、地方政府機關、公營機關等提供室內外工程之裝修監造服務，一直兢兢業業，從未有被刊登政府採購公報之紀錄，好不容易累積商譽且營運成績正逐漸走上坡，有聲請人5年來得標
案件檢索表足佐，可認為聲請人對其所累積誠實經營及專業商譽極其重視，並有維護之必要性。聲請人若持續遭刊登列為不良廠商，不僅會使其長久累積之誠實優良專業商譽造成嚴重貶抑，甚有「污名化」之作用，而造成一般公司行號或第三人知悉後，亦將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，其後續產生的負面影響及損害，實難以估算，亦無法用金錢來衡量，足見本件如不及時停止刊登政府採購公報之執行行為，聲請人商譽造成難以回復之損害。
㈡且若就原處分准予暫予停止執行，僅係執行期間延後，不涉及重大公益之保護，更可避免聲請人發生營運困難、資遣員工之困境，使聲請人旗下之20名員工在此因肺炎疫情百業蕭條而失業率攀升之際，能保有家庭生計來源，反有助於公益。易言之，縱使聲請人確有刊登政府採購公報之事由，惟予以停權並刊登政府採購公報即足生裁罰之目的，至於在何時執行，是否延緩執行，於公益並無重大影響，是原處分依法應得停止執行之。
㈢聲請人就原處分提起撤銷之訴，並非在法律上顯無理由者。原處分認定聲請人構成政府採購法第101條第1項第4、8、12款而為刊登政府採購公報之處分，並未按政府採購法第101
條第4項揭櫫對於「情節重大」要件的判斷標準，考量相對
人所受損害輕微、聲請人可歸責之程度低、聲請人已提出實際補救或賠償措施之和解誠意等情，即逕認聲請人已達「情節重大」要件，顯有違反行政程序法第9條、第36條之有利
不利皆應注意原則及職權調查證據義務等重大違誤。又原處分認定聲請人構成政府採購法第101條第1項第4、8、12款而作成刊登於政府公報長達3年期間之處分，未考量系爭工程
之契約標的金額僅為95,000元，縱使原處分認為聲請人有於監造計畫書記載員工葉庠昇為建築師之事實，然以聲請人公司員工葉庠昇1人提交之監造文件未周延而予停權，致聲請
人其他20餘位員工及家庭均同受生計受影響之處罰，顯然不符比例原則。原處分未考量行政程序之比例原則規定，形同遇有違約情事一律予以刊登公報，與政府採購法第101條之
立法目的不符，實有處罰過重不符合行政程序法第7條比例
原則規定之違誤，足見原處分之合法性實有疑義。是本件之本案訴訟實有相當之勝訴蓋然性，尚難認聲請人本件撤銷之訴在法律上顯無理由，是本件並無行政訴訟法第116條第2項原告之訴在法律上顯無理由者之消極條件。
㈣原處分已於109年7月8日刊登，109年7月9日生效開始執行，期間3年，足見將對聲請人發生難於回復之損害且情況緊急
，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟。又原處分刊登期間3年尚未屆滿，其所生聲請人3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，持續發生中，故為防止難以回復之損害擴大，聲請人爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止原處分及異議處理結果之執行等語。
三、相對人答辯意旨略謂：
㈠聲請人並無難於回復之損害，亦無急迫情事，自不符合行政訴訟法第116條第2項規定要件：
1.建築師法並未規定違反政府採購法為其懲戒事由，故原處分之執行並不影響聲請人建築師之資格，其仍得執行建築師業務，自屬明確。縱或聲請人主張其主要業務係承攬政府部門之公共工程案件云云，參照最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨，容屬其業務上之選擇自由，非謂其不得從事其他建築師業務加以調整、因應，故而聲請人泛稱其無法營運、將歇業破產、員工將遭資遣云云，均非原處分對於聲請人之權利或法律上利益所受損害，且並非屬不得以金錢賠償之事項，即非行政訴訟法第116條第2項所定之難以回復之損害，自屬明確。
2.至於聲請人所稱其於原處分執行前備案中之案件，因不能投標而心血化為烏有云云，惟既然前開案件僅屬備案中，是否得標即非必然，準備投標而付出之成本可能因未得標而損失，本即每一投標廠商必須承擔者，更難謂屬行政訴訟法第116條第2項所定之「急迫情事」。況且，聲請人提出之「禾曜建築室內裝修有限公司」，該公司已於109年5月間得標公共工程，顯見聲請人早已於原處分尚在申訴審議過程即著手準備以另一公司名義投標公共工程，可見其業務調整之迅速，更難謂有何難以回復之損害或急迫情事。綜上所述，原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制聲請人從事國內其他民間工程執行建築師業務之效果。至於聲請人所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項，依上開規定及說明，尚難認聲請人將因原處分刊登政府採購公報之執行而受有難於回復之損害，更難謂有何急迫之情。
㈡其次，聲請人主張原處分之執行將造成其商譽難以回復之損害云云，亦非可採，惟依一般民間交易習慣，查詢交易相對人是否為政府採購公報刊登之不良廠商並非常見，故聲請人主張將於一般公司行號或第三人產生污名化之作用，僅屬臆測，自非可採。再者，參照最高行政法院109年度裁字第1126號裁定意旨，商譽及名譽之損害並非不得以金錢賠償作為
回復之方法，故並不合於聲請停止執行之要件，洵屬明確。㈢至聲請人主張縱認其營運損失可以金錢填補，然廠商如何證明在停權期間之損失並予計算，確有困難，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟云云，惟前開主張之損失計算困難並非行政訴訟法第116條
第2項規定之要件，自不應納入考量；聲請人該主張所引用
之高雄高等行政法院104年度停字第22號裁定亦屬單一個案
見解，亦不拘束本件，故自不得以聲請人前開主張認其確有難以回復之損害，併此敘明。
㈣又依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響及撤銷訴訟是否在法律上顯無理由之消極要件，而不應准停止執行。故而，聲請人已不合於行政訴訟法第116條第2項前段規定之要件，就聲請意旨關於對公益並無重大影響、其訴並非於法律上顯無理由之主張，無須進一步論斷。況且，聲請人主張原處分停止執行對公益並無重大影響，及原處分撤銷之訴並非在法律上顯無理由云云，均非可採。由聲請人提出之禾曜建築師事務所得標案件檢索文件可知其得標案件大多為與相對人類似之市立中小學機關之案件，由相對人歷次與聲請人締約之過程中，即已發現與本件違法事實相同，亦即虛偽不實記載葉庠昇為建築師之標案即有多數，並非單一個案，則合理推論聲請人於其他市立中小學之標案中，恐亦有同樣手法違法之情形，如遽以停止原處分執行，將使其他更多機關未能即時警覺聲請人慣用之違法情事，對公益自有重大影響。至於聲請人所主張可避免資遣員工之困境，反有助於公益云云，僅涉及個人私益，要與公共利益無涉。
㈤綜上所述，聲請人之主張僅泛稱其營業損失、商譽或員工情況等非難以回復之損害，且未舉證有何急迫情事，且停止原處分執行恐將對於公益有重大影響，要與行政訴訟法第116
條第2項規定之要件不符，自應駁回其聲請。更何況，本件
聲請人違法行為，事證明確，依政府採購公報刊登為不良廠商，乃屬有據，全然無停止執行之必要，遑論有符合聲請停止之要件，本件聲請顯屬無據，應予駁回聲請人之聲請等語，資為抗辯。
四、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第116條第1項、第2項分別規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處
分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」是於我國法制，基於維護行政效率之考量，原則上原處分或決定之執行，不因提起行政訴訟而停止，惟考慮到當事人利益與公益的均衡，如確有避免難於回復損害之急迫必要性，法院仍得依職權或依聲請裁定停止執行。惟由前揭規定可知，允許停止執行必須具備「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行對於公益無重大影響」及「原告之訴在法律上非顯無理由」等四個要件，缺一不可，缺其一者即應駁回其停止執行之聲請。又所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。當事人主觀上認為難於回復之損害，並非屬該條項所指之難於回復之損害（最高行政法院108年度裁字第1558號裁定意
旨參照）。
㈡查本件相對人以聲請人有政府採購法第101條第1項第1、4、8、12款規定之情形，將事實及理由，以原處分通知聲請人
，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；復聲請人不服相對人所為異議處理結果，向桃園市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經審議判斷：「原異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第1款部分，及就申訴廠商對送審資料
審查不實，認定有政府採購法第101條第1項第4款部分撤銷
。其餘部分申訴駁回。」，其駁回部分即認聲請人確有就監造計畫書為不實記載而該當政府採購法第101條第1項第4款
規定、監造不實及執行業務登載不實而該當政府採購法第
101條第1項第8款規定。嗣相對人以聲請人符合政府採購法
第101條第1項第4款情形，於109年7月8日公告刊登政府採購公報（於同年月9日生效）期間3年等情，此有原處分、異議處理結果、審議判斷書、政府採購公報刊登資料等在卷可稽（見本院109年度訴字第951號本院卷第51-52、57-58、77-
88、89-90頁），堪認屬實。
㈢惟按政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷或廢止聲請人之建築師證書及建築師開業證書，聲請人仍得本其上開證書，依法繼續執行其建築師業務，非必然即使聲請人業務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。是雖聲請人主張其絕大部分主要業務均為政府機關採購案，執行原處分將嚴重影響營業、無法累積工程實績及衝擊員工生計云云，惟此純係其主觀設限日後之營業對象為政府機關之結果，聲請人尚非不能開拓政府機關以外之交易、透過人力資源改造讓員工適應新的業務等方式繼續營業，即使有所虧損，亦非不能以金錢賠償或回復，況縱原處分停止執行，聲請人參與政府機關之採購案亦非必定得標。至聲請人以遭刊登政府公報將損害其聲譽，一般公司行號因此將聲請人列入拒絕往來廠商名單而發生營利損害云云，其本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢賠償或以其他適當方式回復聲請人之商譽，難謂將發生難於回復之損害。是聲請人主張因該段期間內不得參加政府採購案之投標即造成其營業困難、影響員工生計、商譽，損失無法回復云云，核非有據。又依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准停止執行。是聲請意旨關於本件停止執行對公益並無重大影響之主張，核與本件之認定無影響，本院自無再予進一步論斷之必要。
㈣至聲請人主張原處分違反行政程序法第9條、第36條及比例
原則，足見原處分之合法性實有疑義，本件之本案訴訟實有相當之勝訴蓋然性云云。然按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，本院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。聲請人本於前揭主張對原處分、異議處理結果及審議判斷提起撤銷訴訟，本屬實體法上爭議，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，原處分之合法性尚難謂顯有疑義。
㈤從而，本件聲請人聲請停止原處分及異議處理結果之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之法定要件不合，不應准許，應予裁定駁回。
五、據上論結，依行政訴訟法第104條、第98條第1項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　11　　月　　19　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　許麗華
法 官　孫萍萍
法 官　陳雪玉
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　11　　月　　19　　日書記官 王月伶