臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度簡上字第21號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 109 年 12 月 28 日
• 當事人: 桃園市政府

臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第21號上 訴 人　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦（市長）
被 上訴人　宏醫生技股份有限公司

代　表　人　温宏星（清算人）

陳湘青（清算人）

黃明瑩（清算人）

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國108年12月20日臺灣桃園地方法院107年度簡字第25號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、金門縣衛生局及衛生福利部食品藥物管理署分別查獲被上訴人於民國106年6月2日13時59分及同年月3日22時1 分在名城事業股份有限公司46頻道（即東森購物3 台）、新臺北有線電視股份有限公司46頻道（即東森購物3 台）刊播「宏醫百大蔬果素食B 群補給組」食品廣告（下稱系爭廣告），內容述及：「……減重門診……1天改吃2顆宏醫天然B群……1個禮拜，幾乎瘦到3.5到4公斤，幾乎完全瘦肚子跟腿跟下半身……它很厲害的是，我幾乎沒有去抑制食慾……不只我1 個禮拜瘦大概4公斤，我1個月大概瘦到快7 公斤，但是重點是我幾乎這樣子長達1 年不復胖，照吃照喝……他跟著我一起吃（宏醫B 群），男生……他的啤酒肚也不見了……（出示中華民國減肥協會證書），宏醫百大蔬果酵素天然素食B 群真正具有以下效果：提升代謝、有助於降低體重、經本協會認證為有效產品……（圖示）15歲到24歲，平均減重1.5 公斤，25歲到34歲，平均30天減重10公斤，35歲到44歲，1 個月的時間平均減重8公斤，45歲到54歲，平均1個月減重9 公斤，55歲到64歲，幾乎代謝完全停止平均1個月還可以減重5公斤以上……只要你有代謝障礙的問題，你補充每天2 顆（宏醫B 群），就可以幫你控制降你的水腫、內臟脂防，而且你的體重會明顯往下降……開放1盒體驗……3天消除你的水腫，5天讓你正常代謝，7天分解脂肪……無效退費……1 天吃2顆，10天的時間，我們讓你的體重有效下降3到5 公斤以上，沒有效……全額退費……快速瘦，就是這1支天然B群……（前後比較圖）本來體重86公斤39腰，1 個月的時間掉回34腰，體重從86公斤變成78公斤……」等詞句，涉及誇張、易生誤解，移由被上訴人營業所在地所轄的桃園市政府衛生局辦理。上訴人審核後，認為系爭廣告內容違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，依同法第45 條第1項規定，以106年9月26日府衛食管字第1060224904 號裁處書處被上訴人新臺幣（下同）26萬元罰鍰（下稱原處分）。被上訴人提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟。經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第25 號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：
㈠被上訴人於上訴人作成原處分前，已有多次刊登違規食品廣告而受罰的紀錄，此等違規紀錄自得作為上訴人應受責難程度而加重處罰的考量因素，惟原判決竟以系爭廣告產品為第1 次違規，不得以被上訴人有多次違規紀錄而加重裁罰等等，應有判決不備理由及理由矛盾的違誤：
⒈「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（下稱食安法裁罰基準）附表第29項次第1項第7款，是參考食安法第55條之1 授權訂定的「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數認定標準）第3 條規定訂定。食安法第28條的立法目的是為避免民眾受違法廣告影響認知，產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本、傳播媒介及刊播日期，均對民眾認知產生多次危害，故應分別計次，按次處罰至停止刊播止，方符遏止違規廣告的立法目的。
⒉食安法裁罰基準第29項次第1項第7款規定「應分別計次違規行為」，與行為數認定標準第3條第1項規定相同，均是對「不同品項廣告」分別認定其行為數，與同項次第1至5款依違規次數酌予不同級距罰鍰有別。食安法裁罰基準的訂定，分別以違反食安法第28條第1項、第2項及第3 項規定，羅列再犯次數的罰鍰級鉅；所謂「再犯」，僅需同一行為人再次違反相同規定，即具備加重處罰的可非難事由，至於是否為不同品項「產品」，則非所問。
⒊依被上訴人106年7月19日提供的銷售明細資料，僅是系爭廣告106年6月2日至同月3日播放期間，銷售量逾37萬元，顯見違規廣告宣傳錯誤資訊，將累積消費者的購買意願，又違規廣告的效益非僅以獲利金額為衡量。被上訴人主張其刊登系爭廣告淨利不多、原處分裁罰金額有失比例等等，應不可採。
⒋被上訴人前有違反食安法第28條第1 項規定而遭裁罰的紀錄，再為本件違法廣告，可認前次處罰仍無法導正並遏止其違法，上訴人審酌被上訴人應受責難程度較前次高，依行政罰法第18條第1 項規定，裁處較前次處罰金額更高的罰鍰，應屬適當。況且，原處分裁罰26萬元，相較於37萬元的獲益，以及法定最高罰鍰額度400萬元，應仍符合比例。
⒌原處分所提被上訴人受裁罰的前案，是上訴人106年2月10日府衛食管字第1060028315號及106年3月28日府衛食管字第1060054792號裁處書，裁處對象均為被上訴人，原判決所指106年7月4 日裁罰案，其受罰主體為「宏醫國際公司」，並非被上訴人，上訴人已於107年5月7 日行政訴訟答辯狀詳予說明，原判決竟認為上訴人是以其他行為人的違規行為，作為本件量罰因素，有判決不備理由及理由矛盾的違誤。
㈡上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。四、本院的判斷：
㈠系爭廣告違反食安法第28條第1項規定：
⒈原處分作成時，食安法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」第28條第1 項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項……者，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；……。」又言論自由在於保障資訊的自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現的機會。食品廣告是利用傳播方法，宣傳食品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達的性質。商業言論所提供的訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上的合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由的保障（司法院釋字第577號、第623號、第744 號解釋參照）。食安法第28條第1 項規定，禁止食品的標示、宣傳或廣告有不實、誇張、易生誤解的情形，旨在保障消費者獲得真實而完整的資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則應無違背。
⒉「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）第3點第2款規定：「使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：……3.涉及改變身體外觀者：例句：……減肥。塑身。……纖體（瘦身）。」這是前行政院衛生署（現衛生福利部）為協助下級機關或屬官統一解釋法令，有效執行食安法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，所訂定的解釋性行政規則，其內容符合食安法第3 條第1款及第28條第1項所欲避免民眾對食品功能有不當期待或誤解的立法意旨，得為法院裁判時所適用（食安法第28條於107年1月24日新增第4項規定：「第1項不實、誇張或易生誤解與第2 項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」上開認定基準已於108年6月26日廢止。衛生福利部依食安法第28條第4項的授權，於108年6月12 日訂定發布「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」，其第4條第1項第3款規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：……三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。」亦將涉及改變身體外觀的宣傳，列為誇張或易生誤解的類型，併予說明。）
⒊系爭廣告使用「「……減重門診……1天改吃2顆宏醫天然 B群……1個禮拜，幾乎瘦到3.5到4 公斤，幾乎完全瘦肚子跟腿跟下半身……它很厲害的是，我幾乎沒有去抑制食慾……不只我1個禮拜瘦大概4公斤，我1個月大概瘦到快7公斤，但是重點是我幾乎這樣子長達1 年不復胖，照吃照喝……他跟著我一起吃（宏醫B 群），男生……他的啤酒肚也不見了……（出示中華民國減肥協會證書），宏醫百大蔬果酵素天然素食B 群真正具有以下效果：提升代謝、有助於降低體重、經本協會認證為有效產品……（圖示）15歲到24歲，平均減重1.5公斤，25歲到34歲，平均30天減重10公斤，35歲到 44歲，1個月的時間平均減重8公斤，45歲到54歲，平均1 個月減重9公斤，55歲到64歲，幾乎代謝完全停止平均1個月還可以減重5 公斤以上……只要你有代謝障礙的問題，你補充每天2顆（宏醫B群），就可以幫你控制降你的水腫、內臟脂防，而且你的體重會明顯往下降……開放1盒體驗……3天消除你的水腫，5天讓你正常代謝，7天分解脂肪……無效退費……1天吃2顆，10天的時間，我們讓你的體重有效下降3到5公斤以上，沒有效……全額退費……快速瘦，就是這1 支天然B群……（前後比較圖）本來體重86公斤39腰，1個月的時間掉回34腰，體重從86公斤變成78公斤……」等詞句，積極描述、強調產品對於快速減重、瘦身的效能，已涉及改變身體外觀，客觀上易引起消費者誤認食品的功效，產生錯誤的期待，應可認有誇張或易生誤解情形。原判決認定系爭廣告違反食安法第28條第1項規定，尚無違誤。
㈡原處分的罰鍰額度尚無裁量瑕疵：
⒈行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」又上訴人為處理違反食安法事件，建立執法的公平性，以期減少爭議及行政爭訟的行政成本，訂定食安法裁罰基準。該基準第2 點規定：「本府處理違反本法案件裁罰基準如附表。」附表項次29違反第28條第1 項的裁罰基準：「一、依違規次數處罰：㈠第1次：4萬元至80萬元。㈡第2次：6萬元至160 萬元。㈢第3次：8萬元至240萬元。㈣第4次：10萬元至320 萬元。㈤第5次以上：12萬元至400萬元。㈥同一品項之廣告，於同一日，在不同媒介刊登者，每增加1媒介罰鍰加重1萬元。㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為。二、再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄。三、對其違規廣告，應按次處罰至其停止刊播為止。情節重大者，視具體個案裁處罰鍰，不受前開裁處金額限制，並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起30日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。四、違反第45條第3 項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處12萬元以上60萬元以下罰鍰。」第3 點規定：「違反本法規定應受處罰者，依前點所定裁罰基準處罰仍屬過輕或過重時，本府得敘明加重或減輕之理由，於法定罰鍰額度內，予以減輕或加重處罰。」這是上訴人就違反食安法第28條第1 項規定的行為，在食安法第45條第1 項授權裁罰金額範圍內，為協助下級機關或屬官有可資遵循的一致性標準，避免產生恣意，所訂頒的裁量基準，其依違規次數所呈現違反行政法上義務行為應受責難的程度為基準，分別訂定不同的罰鍰額度，並於第3 點規定得依個案情形的特殊性而加重或減輕處罰，避免有失個案正義的調控條款，非法所不許，於憲法保障人民財產權的意旨並無牴觸（另參酌司法院釋字第511 號解釋意旨）。上訴人得以之作為處分的依據。
⒉觀察食安法裁罰基準第2點附表項次29 裁罰基準規定，可概分為幾種違章類型：⑴為同一品項的食品廣告者，視該品項廣告的違規次數，決定罰鍰的下限與上限後，再斟酌個案情形於罰鍰的下限與上限間為適法裁量，於此自然得以審酌違章行為人歷來違反食安法的紀錄與情節，以評估其主觀責任條件為故意或過失、所生影響，以及可責難性的程度等。⑵為同一品項的廣告，於同一日，在不同媒介刊登者，依上述⑴之標準決定罰鍰數額後，每增加1媒介罰鍰加重1萬元。⑶為不同品項的廣告，應分別計次違法行為。參酌行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28 條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」可知上述⑶意指不同品項的廣告，應視為不同的違章行為，分別計次處罰，而該分別計次處罰的裁罰基準仍是回歸前述⑴⑵所示。
⒊上訴人針對被上訴人於106年6月2日13時59分及同年月3日22時1分密集在東森購物3台刊登「宏醫百大蔬果素食Ｂ群補給組」食品廣告，作成原處分。依上訴人於原審法院提出的衛生福利部食品藥物管理署違規藥物化妝品民眾查詢系統案件查詢列表所示（原審卷1第134頁以下），於上訴人作成原處分前，被上訴人即曾因刊播與原處分為同一品項的「宏醫百大蔬果素食Ｂ群補給組」食品廣告，經桃園市政府衛生局於106年7月10日裁罰。雖然依該查詢列表未能得知106年7月10日的裁罰是基於違反食安法第28條第1項或第2項規定所為，而未能確知是否屬於食安法裁罰基準第2點附表項次29 裁罰基準所示，為同一品項廣告第2次違反食安法第28條第1項規定的情形，原審法院就此亦無調查，然無論是第1 次違規或第2次違規，原處分裁處的26萬元罰鍰均未逾越第1次違規（4萬元至80萬元）或第2次違規（6萬元至160萬元）所定罰鍰金額的上限及下限。又原處分理由欄記載：「……⒊受處分人（即被上訴人，下同）自91年起經營食品業多年，本即應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻於1 年內再次刊播違規食品廣告，前經本府於106年2月10日、3月28日以府衛食管字第 1060028315、1060054792號行政裁處書裁處在案後，竟又再次透過電視媒體刊播誇大、不實之廣告詞句，確已造成社會大眾對於『宏醫百大蔬果素食Ｂ群』食品產生重大誤解之危害；另審酌受處分人係以有限公司型態經營且資本額達3,300 萬元，利用電視媒體刊播違規廣告影響範圍遍及全國各地，並獲取不當利益，其違反食品安全衛生管理法之行為應予高度責難，爰依食品安全衛生管理法第45條第1 項及桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準規定從重處分如主旨」等等（原審卷1第22 頁），已顯示上訴人審酌被上訴人的營業資歷、資本額、於1年內有多次違反食安法第28 條規定的受罰紀錄（其中1次即上訴人106年3月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處書裁處24萬元，另參見原審卷1第63頁）、刊播違規廣告影響的範圍等因素，認為被上訴人本件違章的可責難程度較高，故而酌量加重，以原處分裁處罰鍰26萬元，尚難認有違反行政罰法第18條第1項及食安法裁罰基準第2點附表項次29之規定。
⒋原判決誤以為上訴人是將其106年2月10日府衛食管字第1060028315號及106年3月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處書就被上訴人不同品項之食品廣告的裁罰，與本件系爭廣告合併列計為同一品項的第3 次違規，而忽略原處分此部分記載僅是在食安法裁罰基準第2點附表項次29 裁罰基準所定罰鍰額度下限及上限的範圍內，依行政罰法第18條第1 項規定為個案裁量；又原判決將原處分沒有記載的上訴人106年7月4日府衛食管字第1060134904 號行政裁處書（針對訴外人宏醫國際股份有限公司違反食安法第28條第1項及第2項規定所為的裁罰，見原審卷1第206頁），指為上訴人作成原處分的裁量因素，進而認為原處分有裁量濫用的瑕疵，均有違誤。
五、綜上，原判決有上開違誤，上訴意旨指摘原判決撤銷原處分及訴願決定違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事實已經明確，故應由本院將原判決廢棄，並自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　12　　月　　28 　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　 許麗華
法 官　 梁哲瑋
法 官　 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　12　　月　　28　　日書記官 何閣梅