109年度訴字第1209號｜行政：水利法｜裁判日期：111 年 03 月 24 日

臺北高等行政法院判決 109年度訴字第1209號111年3月3日辯論終結原告永森化工廠股份有限公司代表人曹存勤（董事長）訴訟代理人謝文欽律師曾至楷律師兼上一人送達代收人被告新北市政府水利局代表人宋德仁（局長）訴訟代理人朱敏賢律師陳新傑律師陳昱成律師兼上二人送達代收人上列當事人間行為時水利法事件，原告不服新北市政府中華民國109年8月13日案號1090110443號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告為辦理御史坑溪現有跨河橋重建工程（下稱系爭工程）拓寬新北市○○區○○路0段0號永森化工廠前狹窄出入口之需要，向被告申請坐落新北市五股區御史段603地號（157.37平方公尺）及成泰段90（5.56平方公尺）地號土地之御史坑溪排水公地（下稱系爭排水公地）使用許可，並取得被告109 年2月21日「109新北水政（許可）字第1090300732號排水公地附停止條件使用許可書」（下稱系爭附條件許可），載明「許可使用面積」、「許可使用區域應繳費用」、「…開（竣）工日期應報本局核備」、「申請人請於6個月內取得新北市政府養護工程處（下稱養工處）之核准文件，俾向本局繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，本許可處分自始不生效力」。嗣因訴外人民眾陳情永森化工廠前御史坑溪堤防（護岸）（下稱系爭建造物）遭人破壞，被告乃於109年3月4日派員會同原告、雅御建築師事務所、漢昇營造有限公司（下稱漢昇公司）、亞柏技術顧問股份有限公司（下稱亞柏公司）及新北市政府高灘地工程管理處等相關單位現場會勘，發現系爭建造物遭原告擅自拆除約21公尺長（系爭建造物兩側各拆除8公尺及現有進出通道橋邊緣5公尺長防洪牆），被告審認原告違反行為時水利法第78條之3第2項第1款規定，依行為時水利法第92條之3第6 款規定，以109年3月13日新北水政字第1090422664號處分書（下稱原處分），裁處新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：㈠、原告就系爭工程案是委託亞柏公司規劃設計、漢昇公司執行拆除及重建工作。漢昇公司是在原告向被告取得系爭附條件許可同意使用排水公地，並繳交排水公地使用費、保證金及空氣污染防制費後，於109年3月4日進行銜接橋樑護欄及御史坑溪堤防護岸約21公尺之拆除工程。㈡、被告既以系爭附條件許可同意原告使用系爭排水公地進行堤防拆除及重建相關作業，原告所為拆除系爭堤防（護岸）作業即非「未經許可」故意拆除排水設施範圍內之建造物，原處分顯有違法律保留、有利不利一體注意原則：１、行為時水利法第78條之3第2項第1款及第92條之3第6款所處罰者，係指「未經許可」而故意拆除排水設施範圍內之建造物之行為。惟查，被告109年2月20日同意原告使用御史坑溪排水公地進行堤防拆除及重建相關作業之許可處分，已明確記載許可之意旨，此依系爭許可處分記載「主旨：有關貴公司辦理『御史坑溪現有跨河橋重建工程』申請御史坑溪排水公地使用一案，核與規定尚符，同意使用，請查照。」、「說明：…三、本案許可使用期限：109年2月16日起至109年8月15日止，共6個月。」等客觀文義，足知被告已有明文許可原告使用排水公地及其上建造物之意旨，許可處分所載「許可使用期限」（109年2月16日）顯然早於發函日期（109年2月20日），且許可使用期限只有6個月，原告更已繳納土地使用費，則一般第三人在客觀上應可認為被告已許可使用排水公地進行跨河橋重建工程，亦即，系爭附條件許可既已「同意使用」，原告依系爭附條件許可進行拆除排水設施範圍內建造物之行為，並不構成違反行為時水利法第78條之3第2項第1款之事由。至於原告未報備開(竣)工日期等節，至多構成其他違反行政規定的事由，不能作為認定違反行為時水利法第78條之3第2項第1款之事由，被告自不能以原告未完成行政事項（例如向被告報備開(竣)工日期等），作為原告違反行為時水利法第78條之3第2項第1款所定行為之依據，況原告待履行109年2月20日許可處分所載其他行政事項，並不影響被告發函「同意使用」之意旨。２、次按河川管理法第54條規定：「申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於六個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」，該規定意旨，係考量申請案件需經不同機關核可，為避免申請案件因不同機關間欠缺橫向聯繫致彼此無法確認而遲遲無法結案，故該條規定，河川管理機關就所轄部分如已同意，即可先行核發附停止條件之許可處分，再由人民持向其他機關申請核發許可。被告雖是作成系爭附條件許可，但依河川管理法第54條規範意旨，可知被告作為河川管理機關，已就所管轄事務（即使用御史坑溪排水公地、御史段603地號部分）為許可之處分，應不能解為原告待取得其他目的事業主管機關核發許可或核准文件，有阻卻系爭109年2月20日許可處分「同意使用」之效果，故原告使用排水公地拆除建造物之行為，自非「未經許可」行為。３、況查，原告申請系爭工程，係包含打除既有橋樑、打除既有護欄及重新架設新橋樑等部分，縱認排水公地使用許可尚待養工處核准，係因原告「重新架設新橋樑」行為，會使用到養工處管理之「成泰段90地號土地」，因而要求原告在施工前需先取得養工處之核准文件。衡酌系爭拆除系爭堤防（護岸）建造物之行為僅涉及被告管理之御史坑溪排水公地、御史段603地號部分，並經被告以系爭附條件許可同意使用在案，與原告後階段「重新架設新橋樑」之行為無關，縱未事先取得養工處同意，應不影響被告系爭附條件許可之效力，即與行為時水利法第78條之3第2項第1款所欲處罰之行為不同。原告拆除系爭堤防（護岸）建造物，係基於被告系爭附條件許可所為行為，即無違反行為時水利法第78條之3第2項第1款之處，詎被告乃以原告係未經同意拆除系爭堤防（護岸）建造物，顯有違法律保留、有利不利一體注意原則，自有違法，應予撤銷。㈢、系爭附條件許可已對外發生「許可使用」之法律效果，與「未經許可」、根本未作行政處分之情形全然不同，況被告109年5月1日使用許可書已使系爭附條件許可溯及生效，故原告拆除堤防時係已取得被告有效同意，自無違法：１、行政處分經作成後，即有行政處分之外觀形式存在，並對外發生一定法律效果，除非日後經撤銷或失效，否則原處分機關及其他國家機關均應予尊重其處分內容，與根本未作成行政處分之情形，全然不同。被告作成系爭附條件許可處分，對外即有行政處分之外觀，並對外發生一定法律效果，依函文主旨，即已對外發生「許可使用」之法律效果，與行為時水利法第78條之3第2項第1款所欲處罰被告根本未作成行政處分、「未經許可」的情形，截然不同。２、縱使被告系爭附條件許可記載「如未在6個月內取得養護工程處之核准文件，並換發為期2年正式許可書，本處分書自始不生效力」，然反面推之，原告既已於6個月內取得養工處核准文件，並已取得被告109年5月1日新北水政字第1090796858號檢附109新北水政(許可)字第1090796858號使用許可書，上述停止條件即已成就，則被告作成系爭附條件許可應溯及自109年2月20日生效，故原告拆除建造物之行為時，已取得被告有效同意之「同意使用」函，並無違反行為時水利法第78條之3第2項第1款。再依被告109年5月1日新北水政字第1090796858號檢附109新北水政(許可)字第1090796858號使用許可書，將2年使用(施工)期間溯及自109年2月16日時起算，計算至111年2月15日屆滿，亦足證明被告作成系爭附條件許可已溯及生效，原告基於被告同意而拆除建造物，並無違反行為時水利法第78條之3第2項第1款。被告同意原告使用排水公地後，復以原告未經許可拆除排水設施範圍內建造物，以原處分裁罰60萬元，顯有違法，應予撤銷。㈣、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：㈠、按河川管理辦法係依行為時水利法第78條之2規定訂定之法規命令，該條第1項規定：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」；又排水管理辦法乃按行為時水利法第78條之4規定訂定之法規命令，此條前段規定：「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。」。次按，河川管理辦法第54條規定：「申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於6個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」又排水管理辦法第36條規定：「申請許可使用，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於6個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」茲查，本件原告申請使用一事，涉及河川使用管理，及排水設施之維護管理、設施範圍之使用管理等事項之競合，此由系爭附條件許可之名稱係針對「排水公地」、該許可書所載申請目的「御史坑溪現有跨河橋重建工程」之「跨河」、許可條款中第1條、第3條及第5條「排水公地」、第6條「洩洪」、第7條「排水設施」等用語，可知原告申請之系爭工程除有行為時水利法之適用外，尚有前述河川管理辦法及排水管理辦法之適用，故系爭附條件許可第9條乃敘明：「受許可者除應依上項規定履行外，其他未規定事項，悉依『行為時水利法』、『河川管理辦法』、『排水管理辦法』及有關法令之規定辦理。」。㈡、被告為行為時水利法第4條所稱主管機關，故得對原告作成系爭原處分：新北市政府100年2月9日北府水秘字第1000054216號公告，乃係據此將有關行為時水利法、下水道法等權限委任被告執行，且有依行政程序法第15條第3項刊登於新北市政府之政府公報。復查，新北市政府嗣以104年7月8日新北府法規字第1041257809號函予所屬各一級機關，函知被告因新北市政府組織自治條例部分修正條文業經新北市議會三讀通過，新北市政府組織權限劃分暫行辦法將予以廢止，就原相關權限劃分公告者，依新北市政府組織自治條例第2條第2項及第3 項「中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。」、「前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」等規定，須重新為權限劃分之公告。新北市政府乃以104年7月23日新北府水秘字第1041343823號公告，將新北市政府有關行為時水利法、下水道法所定主管機關權限，劃分予被告執行，並刊登於新北市政府之政府公報。足見新北市政府組織自治條例第2條第2項規定，將其所屬權限劃分予被告執行者，即屬行政程序法第15條所稱之委任，新北市政府並依該自治條例第2條第3項及行政程序法第15條第3項等規定，將此一事項刊登於新北市政府之政府公報，是已踐行相關程序，故被告為行為時水利法第4條規定之主管機關，而得作成原處分。㈢、御史坑溪屬新北市管區域排水，且原告拆除其工廠前即位於新北市○○區○○路0段0號之建造物為御史坑溪之兩側堤防（護岸），屬行為時水利法之建造物：１、按經濟部100年5月11日經授水字第10020203910號令敘明：行為時水利法第78條之3、第78條之4、第97條之1及行為時水利法施行細則第10條、第53條所稱之排水，依立法意旨及比例原則應限於區域排水等語。而經濟部100年2月23日經授水字第10020201350號公告新北市管區域排水，系爭工程之施作位置位於新北市五股區御史坑溪亦包含在內，起點為「五股坑溪匯流口」、終點為「御史路205號上游600公尺」，屬新北市管轄之區域排水無訛。２、有關行為時水利法第78條之3第2項第1款所稱「建造物」之定義，現行法並未就本條規定之「建造物」為明確解釋，且經濟部水利署99年10月13日經水政字第09953202770號函雖曾就行為時水利法第78條之1第1款之建造物為相關釋疑，但其係區辨行為時水利法第78條所稱「房屋」之定義，凡不屬房屋者則為同法第78條之1第1款之「建造物」，惟另敘明「…… 應由轄管河川局依據上開定義要件就具體個案事實狀態予以認定」等語，是原告所拆除之建造物既屬被告管轄之區域排水，則應由被告依職權而為認定。而依經濟部水利署官方網站就水利統計名詞定義所為之解釋，「堤防」係指築於河岸，防止河水泛濫，以保護田舍或導流歸槽之建築物；「護岸」則係指為保護天然河岸而直接建築於岸坡（包括伸入河底部分之構造物），其目的以抵禦水流沖刷，防止河岸沖蝕。被告向來皆係以該建造物是否有突出於路面作為區分方式，突出於路面者稱之為堤防，護岸則無，此一解釋復與經濟部水利署水利規劃試驗所就常用專有名詞所為之定義相同，並將「堤防」、「護岸」、「防洪牆」等維護河防安全為目的者列為「河防建造物」。３、查被告於109年3月4日接獲檢舉表示原告有拆除御史坑溪兩側堤防（護岸）之行為，被告乃於同日即會同原告、雅御建築師事務所、漢昇營造有限公司、亞柏技術顧問股份有限公司、新北市政府高灘地工程管理處等至現場會勘，發現原告確有拆除御史坑溪堤防（護岸）約21公尺長（包含兩側各8公尺及進出通道橋邊緣5公尺，共21公尺），有該日會勘紀錄及照片可稽；又依原告於108年12月向被告申請系爭工程之申請書檢附之「河防建造物開挖暨復建計畫書」記載：「1.3.2施工範圍　本案主要工項有：（1）既有橋梁打除全長約8.8m長；（2）既有護欄打除共約27m長。現況照片詳圖Π-1，護岸打除範圍、護岸打除斷面圖及現況照片詳圖Π-2~Π-3 。」等語；及原告申請書附錄所示新北市政府100年4月「五股坑溪排水及御史坑溪排水治理計畫」記載：「御史坑溪出口～無名橋：本段已建有堤防與護岸保護」等語，均可徵兩造於109年3月4日會勘確認原告所拆除者確為「堤防」及「護岸」，是被告乃認定原告所拆除之系爭建造物為堤防（護岸），屬行為時水利法第78條之3第2項第1款之「建造物」。４、再參酌經濟部水利署函復本院之110年10月25日經水政字第11 006101860號函意旨，因御史坑溪屬新北市管區域排水，業經經濟部公告起、迄點，且本件原告亦不爭執其有擅自拆除堤防（護岸）情事，均有如前述，茲因該等堤防（護岸）皆係確保排水機能得以發揮功效所興建者，是屬行為時水利法所稱之防水建造物無誤。㈣、原告主張：其已取得被告前述許可書，即已同意原告使用該公地，是其雖未事先取得新北市政府養護工程處同意即施工，其進行拆除排水設施範圍內建造物之行為，仍不構成違反行為時水利法第78條之3第2項第1款之事由云云，乃於法無據：１、查本件原告工程之申請，被告附停止條件使用許可書載有10條條款，其第10條第2項前段、第4項分別規定：「本許可書僅同意所施設之構造物之期限」、「申請人請於6個月內取得本府養護工程處之核准文件，俾向本局繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，本許可處分自始不生效力。」。２、次以，系爭附條件許可第9條載明：「受許可者除應依上項規定履行外，其他未規定事項，悉依『行為時水利法』、『河川管理辦法』、『排水管理辦法』及有關法令之規定辦理。」甚明，系爭工程應遵守上開各節規定。而就系爭附條件許可第10條四記載：「申請人請於6個月內取得本府養護工程處之核准文件，俾向本局繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，本許可處分自始不生效力」部分，因排水管理辦法第36條就此部分已明文規定：「申請許可使用，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於6個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」是就原告須取得養工處核准文件，系爭附條件許可始生效力乙節，排水管理辦法第36條即有明確規範，毋庸另依同辦法第32條準用河川管理辦法第54條或行政程序法第93條規定辦理。３、秉諸上揭被告系爭附條件許可法律效力之說明，可知被告系爭附條件許可第1條所述：「使用期限：自民國109年2月16 日起109年8月15日止，共6個月……」等語，自必係被告附停止條件使用許可於條件成就而發生效力後，原告僅得於「109年2月16日起109年8月15日止」之「6個月」內，受許可使用其所申請之系爭土地，而非條件尚未成就，原告仍得於該期間內施工或恣意拆除御史坑溪之建造物，否則被告所附停止條件，豈非具文。４、經查，原告係於109年3月12日始取得養工處之核准文件，其未取得養工處之核准文件前，自無法且亦未向被告更換正式許可書及後續報請開工程序，依規定乃不得進行其所申請之拆除堤防（護岸）作業；惟原告前此即先行施工，案經檢舉後，確認原告有拆除御史坑溪兩側堤防（護岸）之行為，則因原告於被告系爭附條件許可生效前，即行拆除系爭建造物，當然為「未經許可」之行為，而屬違法。５、系爭附條件許可第10條第4項已記載「申請人請於6個月內取得本府養護工程處之核准文件，俾向本局繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，本許可處分自始不生效力」等語，是於原告取得正式許可書後，系爭附條件許可始生效力。又因原告為本件拆除行為時，不僅未取得正式許可書，更未取得養工處之核准文件，是系爭附條件許可「自始不生效力」。㈤、原告另陳稱，系爭工程須待養工處核准者，乃因其「重新架設新橋樑」行為，將使用養工處管理之「成泰段90地號土地」，然其拆除系爭建造物之行為，僅涉及被告管理之御史坑溪排水公地、御史段603地號土地，此與其後階段工程即「重新架設新橋樑」無關，故其是否事先取得養工處同意，不影響被告系爭附條件許可之效力，且其已領有新北市政府工務局之拆除執照，是其行為與行為時水利法第78條之3第2項第1款處罰之行為不同云云，復非事實：１、查原告系爭工程關於「重新架設新橋樑」部分，因係使用養工處管理之「成泰段90地號土地」，故須養工處核准，為原告自認屬實。２、茲徵以原告系爭工程「御史坑溪排水公（私）地使用案」之申請，自始即針對上述五股區御史段603地號及同區成泰段90地號等2筆土地，更足見有關須養工處核准「成泰段90地號」使用之判斷，為被告系爭附條件許可不可分之部分。３、另參諸被告於109年2月20日檢送系爭附條件許可前，就原告系爭申請之審查過程，更堪證明前述須養工處核准「成泰段90地號」使用乙節，為被告系爭附條件許可專業判斷中不可分之事項： ⑴、108年9月5日「案由：永森化工廠股份有限公司於本市五股區御史段603（部分）地號土地辦理『御史坑溪現有跨河橋重建工程』申請御史坑溪排水公地使用案審查會」會議紀錄：臺北市水利技師公會蔡茂明技師審查意見「……6.簡報P3：施工使用成泰段90地號31.36㎡，申請書上未敘述（如非屬河川區域土地建議排除申請範圍，亦未附土地權屬相關資料，均請補充。）……」。 ⑵、原告就前開審查，於御史坑溪排水公地使用申請書『御史坑溪現有跨河橋重建工程』第一次審查意見及回覆辦理情形，就「5.附錄一：御史段603地號土地產權屬國產署，應有同意使用文件」乙節，回覆及辦理情形為「本案御史段603地號土地產權為國有財產署，成泰段90地號土地產權為新北市政府養護工程處，以上使用同意文件承諾將於本案核定後依規定辦理相關程序」。。 ⑶、御史坑溪排水公地使用申請書『御史坑溪現有跨河橋重建工程』第二次審查意見及回覆辦理情形（審查日期：108年11月29 日）如下： ①、就蔡茂明技師審查意見：「1……建議河川區域外用地應向其他單位申請（成泰路）」，回覆及辦理情形為「……2.河川用地範圍內部分用地及因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段90地號），配合附條件許可書後一同向新北市養護工程處取得同意申請……」；審查意見「4.圖號11……（2）左岸基樁均打設於既有成泰路上，擴建之橋面板局部位於樁上，即橋面已侵入成泰路，該部分橋面應提供成泰路使用，否則成泰路寬會縮減，橋面亦應與路面同高。」，回覆及辦理情形為「……2.部分涉及成泰路三段橋面（成泰段90地號），將於取得附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，並承諾供公眾使用，另橋面高程亦與成泰路三段高程同高。……」；審查意見「5.（略）」，回覆及辦理情形為「……3.因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段90地號），配合附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請。……」；審查意見「6.圖號5永久使用範圍以外以河川用地範圍線為界，但部分基樁施工已超出河川用地範圍線，該部分用地亦屬永久使用，請確認。（同意見1）」，回覆及辦理情形為「… …因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段9 0地號），配合附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，詳圖4版橋平面圖。」；審查意見「7.圖號7-2B-B 剖面：該斷面並無新設護欄（原有舊護欄已拆除），該部分橋面為成泰路之一部分，應供公眾使用。（同意見4之（2））」，回覆及辦理情形為「……另部分涉及成泰路三段橋面（成泰段90地號），將於取得附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，並承諾供公眾使用，詳圖7-2版橋結構設計圖（二）」。 ②、就臺北市水利技師公會陳宇彥技師審查意見：「2.舊橋板拆除後，新橋板與原結構之水密性應予考慮，避免河道安全顧慮。」，回覆及辦理情形為：「……已於圖面新橋版與原結構銜接處標示使用無收縮水泥填縫以確保水密性，詳圖7-1~7-2版橋結構設計圖（一）~（二）」。 ③、就被告所屬河川計畫科審查意見：「3.版橋結構設計圖請補樑底高程。」，回覆及辦理情形為「……已於版橋結構設計圖中補充樑底高程，詳圖7-1~7-3版橋結構設計圖（一）~（三）」。 ④、就被告所屬水利行政科審查意見：「3.本局經審核同意，本局將先行核發附條件許可書（許可期限為6個月），供申請人向成泰路主管（或管理）機關同意後再向本局申請更換許可期限為2年之許可書」，回覆及辦理情形為「尊重辦理」。 ⑤、就養工處審查意見：「1.請依本處108年1月4日新北養勞字第1084290612號函自主檢查表先行審查後再送本處憑辦。」，回覆及辦理情形為「……將於水利局簽發附條件許可書，並連同108年1月4日新北養勞字第1084290612號函自主檢查表先行填寫後送貴處憑辦取得同意。」。 ⑷、可知原告申請之系爭工程，其中「重新架設新橋樑」之版橋設計審查，使用河川用地範圍外之成泰段90地號土地，而該使用許可，申請人須另向養工處申請取得同意，且原告之申請多有缺失及疑義，本件申請案審查會乃有諸多審查意見。原告就系爭工程之申請，自始即係就新北市五股區御史段603地號及同區成泰段90地號等2筆土地提出申請，於審查過程中不論係原告之說明，抑或被告、臺北市水利技師公會之審查技師及養工處之審查意見，亦均同時為之，並未將系爭2 筆土地割裂審查，是被告系爭附條件許可與養工處之同意，殊見密不可分。㈥、原告復稱：其業於109年5月1日取得使用許可書，故可使系爭附條件許可效力溯及生效，則其拆除堤防之行為即可認已取得被告有效同意，而無違反行為時水利法規定云云，於法尤有不合：原告所引據之最高行政法院108年度判字第460號判決及105 年度判字第543號判決，與本案截然無涉，但由本案系爭附條件許可並無經撤銷、廢止或失效等爭議問題，適可證明系爭附條件許可已具有構成要件效力，是原告不得再就此為爭執，甚將該處分割裂為二而恣意解釋。系爭附條件許可之法律效力，依法係於條件成就時，始發生之；反之，條件未成就，則其法律效力當然自始不生效力，並無效力溯及問題可言。原告不按許可條件，擅自拆除系爭建造物，係於「未經許可」之情況下為之。㈦、原告陳以：其未報備開（竣）工日期，至多構成其他違反行政規定之事由，不能作為本件被告認定違反行為時水利法第78條之3第2項第1款之事由，尤無理由。觀諸原處分「事實及理由」欄所載，原告受本件裁罰之事實為其「未經許可即進行拆除堤防（護岸）作業」，被告並無以其未報備開（竣）工作為本件原處分之裁罰事實。諒原告所指者，概係指109年3月4日會勘紀錄內容，而該會勘紀錄結論2所述，原告「本案尚未取得本府養工處之同意文件，亦未向本局（按，即被告）更換正式許可書及後續報請開工等程序，依規定不得進行拆除堤防（護岸）作業」等語，係會勘事實之記載，且有原告在場代表簽名確認無誤，故可證其記載之情狀，合於事實；惟其中關於原告未向被告報請開工乙節，被告於原處分，並無以之作為裁處之基礎事實。㈧、原告拆除系爭建造物之行為，確已違反行為時水利法第78條之3第2項第1款規定，故被告以原處分依同法第92條之3第6 款規定予以裁罰60萬元，要屬適法，且被告斟酌其情狀，僅處以最低之罰鍰，尤合於比例原則，更無不當。並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：㈠、原處分並無違法。雖然原告的申請案就被告有權管理的河川公地的部分，被告已經初步審查通過而發給附停止條件的使用許可；但由於原告的申請案另外涉及道路使用的目的事業主管機關養工處所管理的成泰段90地號土地，原告必須另外取得養工處的核准文件，才能持以向原告申請換發無停止條件的正式使用許可；且被告依河川管理辦法第54條的規定，得先行核發附停止條件之許可處分給原告，使原告得據以取得養工處的核准文件，是一種便民而有效率的行政措施。因此，被告以原告必須於6個月內取得養工處之核准文件作為停止條件，而先行核發系爭附條件許可給原告，於法有據；且在停止條件成就以前，系爭附條件許可並不發生效力。故原告不因為取得系爭附條件許可，就可以在109年3月4日開始進行系爭工程挖掘工作；也不因為原告事後取得被告核發的無停止條件的使用許可書，就溯及使原來未經許可的違規行為成為合法。故被告以原告未經許可即進行拆除堤防（護岸）作業，違反行為時水利法第78條之3第2項第1款規定，依行為時水利法第92條之3第6款規定處以最低罰鍰60萬元，並無違法。１、相關法令： ⑴、依行為時水利法第78條之3第2項第1款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建、修復或拆除建造物。」行為時水利法第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰：…六、違反…第七十八條之三第二項第一款、第二款規定，未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、排注廢污水或引取用水者。」 ⑵、河川管理辦法第54條規定：「申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於六個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」查，行為時水利法第78條之2第1項規定：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」河川管理辦法第1條規定：「本辦法依行為時水利法（以下簡稱本法）第七十八條之二規定訂定之。」河川管理辦法第54條的規定，允許行為時水利法管理機關對於申請許可案應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使申請人得據以取得該等文件，並規定申請人未於6 個月內取得者，該附條件處分自始不生效力。一方面使管理機關完成其權限內的審查，另一方面讓申請人持以另外向目的事業主管機關申請而可以達到便民效果，再一方面也規定6個月的期間內必須完成申請而有督促及效率的考量，符合行為時水利法授權意旨，並無違反法律保留原則，可為行政機關所適用。２、查，被告依民眾檢舉，於109年3月4日下午，會同原告、雅御建築事務所、漢昇公司、亞柏公司、高灘地工程管理處人員至現場會勘，發現位於新北市○○區○○路0段0號的原告工廠前，御史坑溪兩側堤防（護岸）遭原告擅自拆除約21公尺長（兩側堤防（護岸）各拆除8公尺及現有進出通道橋緣5公尺長防洪牆，共21公尺）。前述地點是由原告為了辦理系爭工程而向被告申請御史坑溪排水公地之使用，因原告所申請使用的成泰段90地號土地屬於養工處管理，原告尚未取得養工處同意文件，被告於是依河川管理辦法第54條規定，先核發系爭附條件許可，並於系爭附條件許可第10條第4項註明請原告於6個月內取得養工處之核准文件，以便向被告繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，系爭附條件許可自始不生效力。惟因109年3月4日當時原告尚未取得養工處之核准文件，未向被告更換正式許可書及後續報請開工程序，依規定仍不得拆除堤防（護岸），而依當時情形，原告並無不能注意的情事，卻仍疏未注意，而過失拆除堤防（護岸）作業。被告於是依行為時水利法第78條之3 第2項第1款、第92條之3第6款之規定，作成原處分等情，有被告109年3月10日新北水政字第1090419568號函、會勘紀錄、會勘單位簽到單、現場照片、被告109年3月13日新北水政字第1090422664號函、原處分（原處分卷第1-15頁）、被告109年2月20日新北水政字第1090300732號函、系爭附條件許可足憑（本院卷一第31-34頁）。上開拆除作業是原告委託漢昇公司於109年3月4日執行（本院卷一第138頁），而被告是在109年5月1日以新北水政字第1090796858號函同意原告申請使用御史坑溪排水公地使用，核發109新北水政（許可）字第1090796858號排水公地使用許可書（第一階段），有該許可書可參（本院卷一第47-50頁），均堪認屬實。原告未經許可，在排水設施範圍內拆除建造物之行為，經核與行為時水利法第78條之3第2項第1款規定相符，被告依行為時水利法第92條之3第6款之規定，以原處分處最低罰鍰60萬元，並無違法。㈡、原告主張均無可採。原告雖主張其拆除行為已取得許可，原處分顯違反有利不利一體注意原則、系爭附條件許可將停止條件列為附款欠缺正當合理關聯而非合義務裁量，不符合比例原則，應屬違法。但原告忽略系爭附條件許可在停止條件成就前並不發生效力，且被告作成系爭條件許可的過程均符合正當行政程序之要求，召開審查會議由專業技師與養工處等參與審查提出意見，原告也承諾會另外向養工處提出申請取得核准文件，但原告卻未能依法取得正式的使用許可就進行開工拆除堤防（護岸），可知原告之主張與事實不符而無可採。１、系爭附條件許可第10條第4項已經清楚註明請原告於6個月內取得養工處之核准文件，以便向被告繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，系爭附條件許可自始不生效力（本院卷一第34頁）。所稱養工處之同意書是指原告施作的系爭工程尚須使用道路使用的目的事業主管機關養工處所管理的成泰段90地號土地，而原告在其申請御史坑溪排水公地使用的審查過程，就其必須配合系爭附條件許可一同向養工處取得同意書一事，已向審查委員確認承諾在案；至於養工處請原告先依自主審查表審查後再送養工處憑辦部分，原告向養工處承諾遵照辦理，將於被告簽發系爭附條件許可，連同自主檢查表填寫後送養工處憑辦取得同意等情，有申請書第二次審查意見及回覆辦理情形可參（本院卷一第253-257頁）。２、再查，原告在其向被告提出的河川區域內設施構造物使用河川（排水）公（私）地申請書及所附資料，明確記載計畫名稱為系爭工程，施工臨時使用面積及完工後長期使用面積包括成泰段90地號5.56平方公尺，成泰段為道路用地，另依規定取得管理機關同意。承諾上列構造物願遵照行為時水利法、河川管理辦法、排水管理辦法之規定及政府命令，在不妨害河防安全範圍內設施之，有上開申請書、事業計畫書、切結書、承諾書可參（本院卷一第269、287-291頁）。切結書第一項並稱依申請書所附之設計圖及被告核發許可書內容施工（本院卷一第289頁）；其主要工項包括既有橋梁打除全長約8.8公尺長，既有護欄打除共約27公尺長（本院卷一第381-385頁）。綜上可知，原告對於必須另外取得養工處核發的同意一事知之甚詳。３、被告依循上述說明，於所核發的系爭附條件許可第10條第4項註明請原告於6個月內取得養工處之核准文件，以便向被告繳交使用費後換發為期2年之正式許可書，如未於期限內取得者，系爭附條件許可自始不生效力。此為被告依據河川管理辦法第54條規定：「申請許可使用依本辦法規定，應經其他目的事業主管機關核發許可或核准文件者，管理機關得先行核發附停止條件之許可處分，使其得據以取得該等文件。其申請人未於六個月內取得者，該處分自始不生效力。但有特殊原因並經管理機關同意者，得延長之。」所為之附條件許可，法律效果為被告先行核發附停止條件之許可處分，目的是在使原告得據以取得養工處的許可文件，原告未於6個月內取得者，系爭附條件許可自始不生效力。可知被告作成系爭附條件許可，均經依法審議且早為原告所了解，原告未能在取得養工處的許可文件之後另依規定換發為期2年的正式許可書，就進行拆除作業，仍屬未經許可即進行拆除堤防（護岸）作業，被告對於原告有利不利事項均已注意，並無原告所稱未予注意的情形。４、按「…又行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款，行政程序法第93條第1項前段定有明文。而附款者，乃行政機關以條件、負擔、期限或保留廢止權等方式，附加於行政處分之主要內容的意思表示。又附條件之行政處分，可分附停止條件之行政處分及附解除條件之行政處分。附停止條件之行政處分，於條件成就時，發生效力…」（最高行政法院100年度判字第160號判決意旨參照），被告依河川管理辦法第54 條規定關於裁量的授權，於作成系爭附條件許可處分時，以原告於6個月內取得養工處之核准文件，以便向被告繳交使用費後換發為期2年之正式許可書為停止條件，依上述實務見解，系爭附條件許可於該條件成就前並不發生效力。故原告主張依系爭附條件許可即表示已經發生許可的效力，核屬對於法律效果的誤解，並不足採。５、被告斟酌原告的申請案自始即包括御史段603地號及成泰段90 地號2筆土地在內，由審查過程之資料可證被告以原告必須取得養工處核准「成泰段90地號」使用之許可，作為系爭附條件使用的附款，為合義務之裁量，並無違反比例原則等違法。 ⑴、在108年9月5日舉行的原告申請使用系爭排水公地審查會議紀錄，蔡茂明技師的審查意見略以「6.簡報P3：施工使用成泰段90地號31.36㎡，申請書上未敘述（如非屬河川區域土地建議排除申請範圍），亦未附土地權屬相關資料，均請補充。」，有會議記錄可參（本院卷一第96頁）。原告於第一次審查意見及回覆辦理情形，包括「本案御史段603地號土地產權為國有財產署，成泰段90地號土地產權為新北市政府養護工程處，以上使用同意文件承諾將於本案核定後依規定辦理相關程序」、「遵照辦理。已重新補繪河川用地範圍線並依據此範圍訂定本案申請範圍，另檢附成泰段90地號之地籍圖及土地謄本，詳申請書、附錄一土地登記謄本及地籍圖謄本、參、地形實測透明圖」，有第一次審查意見及回覆辦理情形可參（本院卷一第101-102頁）。 ⑵、關於108年11月28日第2次審查會議的委員意見以及原告的回覆辦理情形。其中蔡茂明技師審查意見⒈：「建議河川區域外用地應向其他單位申請（成泰路）」，原告回覆及辦理情形為「河川用地範圍內部分用地，及因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段90地號），配合附條件許可書後一同向新北市養護工程處取得同意申請」；審查意見⒋「圖號11⑵左岸基樁均打設於既有成泰路上，擴建之橋面板局部位於樁上，即橋面已侵入成泰路，該部分橋面應提供成泰路使用，否則成泰路寬會縮減，橋面亦應與路面同高。」，原告回覆及辦理情形為「⒉部分涉及成泰路三段橋面（成泰段90地號），將於取得附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，並承諾供公眾使用，另橋面高程亦與成泰路三段高程同高。」；審查意見⒌「第六章破堤及復舊計畫，雖施工期已避開防汛期仍需補充…」，原告回覆及辦理情形為「⒊因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段90地號），配合附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請。」；審查意見⒍「圖號5永久使用範圍以外以河川用地範圍線為界，但部分基樁施工已超出河川用地範圍線，該部分用地亦屬永久使用，請確認。（同意見1）」，原告回覆及辦理情形為「因部分基樁施作部分涉及河川用地範圍外用地（皆成泰段90地號），配合附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，詳圖4版橋平面圖。」；審查意見⒎「圖號7-2B-B剖面：該斷面並無新設護欄（原有舊護欄已拆除），該部分橋面為成泰路之一部分，應供公眾使用。（同意見4之⑵）」，原告回覆及辦理情形為「另部分涉及成泰路三段橋面（成泰段90地號），將於取得附條件許可書後向新北市養護工程處取得同意申請，並承諾供公眾使用，詳圖7-2版橋結構設計圖㈡」，有第二次審查意見及回覆辦理情形可參（本院卷一第105-106頁）。 ⑶、關於陳宇彥技師審查意見：「⒉舊橋板拆除後，新橋板與原結構之水密性應予考慮，避免河道安全顧慮。」，原告回覆及辦理情形為：「……已於圖面新橋版與原結構銜接處標示使用無收縮水泥填縫以確保水密性，詳圖7-1~7-2版橋結構設計圖㈠~㈡」。關於被告所屬河川計畫科審查意見：「⒊版橋結構設計圖請補樑底高程。」，原告回覆及辦理情形為「已於版橋結構設計圖中補充樑底高程，詳圖7-1~7-3版橋結構設計圖㈠~㈢」。關於被告所屬水利行政科審查意見：「⒊本局經審核同意，本局將先行核發附條件許可書（許可期限為6個月），供申請人向成泰路主管（或管理）機關同意後再向本局申請更換許可期限為2年之許可書」，原告回覆及辦理情形為「尊重辦理」。關於養工處審查意見：「⒈請依本處108年 1月4日新北養勞字第1084290612號函自主檢查表先行審查後再送本處憑辦。」，原告回覆及辦理情形為「將於水利局簽發附條件許可書，並連同108年1月4日新北養勞字第1084290612號函自主檢查表先行填寫後送貴處憑辦取得同意。」，有第二次審查意見及回覆辦理情形可參（本院卷一第106-107頁）。 ⑷、承上審查會議的委員意見與原告的回覆與辦理情形，可知系爭工程關於「重新架設新橋樑」之版橋設計，需使用河川用地範圍外之成泰段90地號土地，申請人須另向養工處申請使用許可獲得同意，且從審查意見可知原告的申請案有上述缺失與疑義。而原告既然將新北市五股區御史段603地號及同區成泰段90地號等2筆土地同時提出申請，被告、審查委員、養工處也是參與審查會議一併予以審查未予區分，養工處更是已經具體表示審查意見，自無需重複相同的審查行為或意見，故被告作成系爭附條件許可，以原告取得養工處之核准文件作為停止條件，屬於合義務裁量，無違反比例原則可言。原告上開主張並無可採。 ⑸、原告之後提出「新北市政府養護工程處道路工程書圖審查自主檢核表」與公地使用書圖予養工處審核，養工處回復稱本件橋梁基樁設置位置及護欄部分打除重建等工程，需使用養工處經管土地成泰段90地號面積約36.33平方公尺，養工處同意原告作為施作工程的使用。請原告避免完工影響排水，並自行負責施工安全及維護管理等情，有養工處109年3月12日新北養勞字第1094854297號函、養工處109年3月12日新北養勞字第1094854471號函及上開自主檢核表可參（訴願卷第42-44頁）。原告又持以向被告換發為期2年的正式許可書及報請開工，被告審查後仍請原告修正「河防建造物開挖暨復建計畫書（第一階段）、繳款之後，才在109年5月1日換發正式許可書，109年5月11日對於報請開工同意備查，有原告109年3月23日新北永森水字第109003023001號函、被告109 年4月1日新北水政字第1090534662號函、原告109年4月6日新北永森水字第109000406001號函、被告109年4月14日新北水政字第1090611524號函、被告109年4月29日新北水政字第1090736097號函、被告109年5月1日新北水政字第1090796858號函、原告109年5月6日新北永森水字第1090050601號函、被告109年5月11日新北水政字第1090827065號函可參（訴願卷第52-63頁）。可知原告對於必須先行取得養工處的核准文件，才能再向被告申請換發正式的使用許可書與繳納費用一事，均有所了解並已完成各該程序，更足以證明系爭附條件許可尚未發生同意原告進行拆除堤防（護岸）的效力。 ⑹、被告雖主張系爭附條件許可因原告未爭訟而確定，已發生構成要件效力，原告不得再爭執合法性。惟查系爭附條件許可並不是原處分構成要件事實的一部份，所以並不會發生構成要件效力，故被告此部分主張似屬誤會。而原告之主張形式上似是請求審查系爭附條件許可的合法性，惟實際上原告的主張仍有涉及其對於違規行為的違法性的錯誤理解，故本院所著重的面向是就系爭附條件許可不得作為原告主張其行為合法的依據予以說明，並不是審查已經確定的系爭附條件許可的合法性。五、從而，雖然原告的申請案就被告有權管理的河川公地的部分，業經被告審查通過而發給附停止條件的使用許可；但由於原告的申請案另外涉及道路使用的目的事業主管機關養工處所管理的成泰段90地號土地，原告必須另外取得養工處的核准文件，才能持以向原告申請換發無停止條件的使用許可，且被告依河川管理辦法第54條的規定，得先行核發附停止條件之許可處分，使原告得據以取得養工處的核准文件。因此，被告以原告必須於6個月內取得養工處之核准文件作為原處分的停止條件，於法有據；且在停止條件成就以前，原處分並不發生效力。故原告不因為取得原處分就可以在109年3月4日開始進行系爭工程挖掘工作，也不因為原告事後取得被告核發的無停止條件的使用許可書，就溯及使原來未經許可的違規行為成為合法。綜上，原處分認為原告違反行為時水利法第78條之3第2項第1款規定，依行為時水利法第92條之3第6款規定，處以法定罰鍰最低額度60萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。六、本件事證，其餘主張均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　陳心弘法官　高維駿法官　郭銘禮一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日書記官林淑盈

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴字第1209號

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