臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴字第1566號

• 裁判案由: 溫泉法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 110 年 12 月 30 日

臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1566號
110年12月2日辯論終結
原 告 呂芳湧訴訟代理人 林明正律師
複 代理人 陳奕霖律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚（縣長）
訴訟代理人 籃健銘律師
邱敏律師
上列當事人間溫泉法事件，原告不服經濟部中華民國109年11月3日經訴字第10906310850號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告在花蓮縣萬榮鄉紅葉村紅葉188號經營「紅葉溫泉旅社
」，為民國92年7月2日溫泉法制定公布前已開發溫泉使用的業者，依溫泉法第31條第2項規定，應於102年7月1日前取得合法登記。原告曾於104年9月向被告申請溫泉開發許可及溫泉水權登記，惟未取得開發許可及溫泉水權登記。被告於107年11月21日查獲原告未取得溫泉水權，逕自取用溫泉，於
是依溫泉法第22條規定，以108年2月15日府建水字第1080031352號違反溫泉法處分書，裁處原告罰鍰新臺幣（下同）12萬元（下稱前處分）。被告於109年3月24日再次查獲原告未取得溫泉水權，仍繼續取用溫泉水營業。被告以109年4月16日府建水字第1090070810號函請原告陳述意見（下稱109年4月16日函）後，認原告確有未依法取得溫泉水權即擅自取用溫泉的事實，依溫泉法第22條及「花蓮縣政府處理違反溫泉法事件統一處理及裁罰基準」（下稱系爭裁罰基準）第3點
附表項次1規定，以109年6月9日府建水字第1090081392號違反溫泉法處分書，裁處原告罰鍰22萬元，並勒令停止利用（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠溫泉法第4條第7項規定，主管機關應輔導業者取得溫泉水權，以保障溫泉法施行前已開發使用溫泉業者的權益。這是立法者課予主管機關的義務，也是主管機關應踐行的程序。原告無法取得溫泉水權的問題曾於102年3月14日的會議中討論，但該次會議在毫無結論與共識下結束，會後被告未對原告遭遇的困難給予協助，難認被告已盡輔導義務。由於原告經營的「紅葉溫泉旅社」位在原住民保留地上，依原住民族基本法第21條規定，原告欲取得溫泉水權，須經紅葉部落的部落會議同意。然紅葉部落「籍在人不在」的問題相當嚴重，雖於105年11月及107年1月召開部落會議，但出席人數均不
符要件，以流會告終，致原告無法取得溫泉水權登記，非原告不作為所致。原告主張透過委託出席的方式解決，但行政院原住民族委員會（下稱原民會）認為受託人僅能接受1人
的委託，不能接受複數人的委託，故部落會議仍無法順利召開。被告對原告遭遇的困境相當清楚，本應協助原告與部落協調，但被告與原民會各為其政，沒有輔導的實質作為，此觀監察院103年4月2日調查報告的新聞稿記載：「原民會對
原住民族地區溫泉業者高達75％屬非法業者，家數高達119家
情形，顯未妥善處理或改善，也未能有效輔導及獎勵當地原住民個人或團體合法經營原住民族地區溫泉，應予檢討」等等，即得佐證。
㈡原告已窮盡所能申請取得溫泉水權，實在是因為溫泉法、原住民族基本法相繼公布施行，部落又因都市化發展，人口流失，無法召開部落會議，被告及原民會又怠於輔導、協助原告，致原告陷入困境。依此，應認原告的違法情事非出於故意或過失，依行政罰法第7條規定，應不予處罰。
㈢原告於溫泉法制定施行前即經營「紅葉溫泉旅社」至今，僅因溫泉法、原住民族基本法相繼公布施行，且部落無法召開部落會議，致未能取得溫泉水權，此為被告所明知，且原告仍持續爭取合法申請溫泉水權的機會，應受責難的程度較低，被告依系爭裁罰基準第3點附表項次1規定，裁處第二次查獲的最高額22萬元罰鍰，應有裁量怠惰的瑕疵。
㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠被告自92年溫泉法公布施行以來，即與溫泉法中央主管機關經濟部水利署舉辨說明會及座談會，輔導花蓮地區溫泉業者合法取得溫泉水權，原告亦有派員參加，但原告經營「紅葉溫泉旅社」因違法使用原住民保留地，已遭花蓮縣萬榮鄉公所駁回原告的續租申請。又被告已多次將原告面臨的困境提請經濟部相關單位協助處理，並以106年12月19日府建水字
第1060241258號函請萬榮鄉公所依106年5月25日經濟部「溫泉開發管理推動會」第14次會議決議，增加「書面委託參與」的方式，俾利部落會議的召開及表決，解決原告所稱「籍在人不在」的問題。原告指摘被告未盡輔導之責，應非事實。原告無法續租營業所需的原住民保留地，亦未能取得部落會議同意，均非被告所能干涉，原告應設法克服，不得歸咎於被告。
㈡原告前於105年間因溫泉法第22條規定，遭經濟部水利署北區
水資源局分別處以罰鍰24萬元及30萬元確定。被告亦於108
年2月15日以原告有溫泉法第22條規定的違章事實以前處分
裁處原告罰鍰12萬元。上述裁罰紀錄足以說明原告知悉未依法取得溫泉水權而取用溫泉水屬違法行為，仍辯稱其無違章的故意、過失，不足採信。
㈢原告前有多次因未取得溫泉水權，擅自取水而遭裁罰的紀錄。因原告迄今持續違法取用溫泉水長達1年以上，並有營利
行為，考量原告同一違反溫泉法事件業經中央、地方主管機關多次勸導、裁罰，原告違反法令的意圖明顯，被告於系爭裁罰基準的範圍內予以裁罰，並無裁量怠惰的瑕疵。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有前處分（原處分卷第129頁）、安美謙德環保股份有限公司溫泉水檢
測報告（原處分卷第79-93頁）、109年3月24日被告執行違
法取用溫泉水案件查勘紀錄、109年4月16日函（原處分卷第1-6頁）、原處分及訴願決定（本院卷第27-38頁）等可以證明，足以認定為真實。
五、爭點：
㈠原告有無違反溫泉法第22條規定的故意或過失？
㈡被告作成原處分是否違反溫泉法第4條第7項規定？
㈢原處分有無裁量瑕疵？
六、本院的判斷：
㈠應適用的法令：
⒈溫泉法第2條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」第3條第1項第1款及第2款規定：「本法用詞定義如下：一、溫泉：符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）。二、溫泉水權：指依水利法對於溫泉之水取得使用或收益之權。」第4條第1項至第3項及第7項規定：「（第1項）
溫泉為國家天然資源，不因人民取得土地所有權而受影響。（第2項）申請溫泉水權登記，應取得溫泉引水地點用地同
意使用之證明文件。（第3項）前項用地為公有土地者，土
地管理機關得出租或同意使用，並收取租金或使用費。……（
第7項）本法施行前，已開發溫泉使用者，主管機關應輔導
取得水權。」第22條規定：「未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者，由主管機關處新臺幣6萬元以上30萬
元以下罰鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰。」第31條第2項規定：「本法制定公布前，已開發
溫泉使用未取得合法登記者，應於中華民國102年7月1日前
完成改善。」溫泉法施行細則第2條規定：「本法第4條第2
項所稱溫泉水權登記，指對於溫泉之水依水利法規規定辦理水權登記，並發給水權狀者。」第3條規定：「溫泉水權狀
應記載事項如下：一、依水利法第38條規定水權狀應記載事項。二、引水地點屬溫泉區者，加註所屬溫泉區。三、引用水源，加註溫泉水。」依上述規定可知，溫泉為天然資源，為國家所有，取用溫泉前應先申請溫泉水權登記，即依水利法等水利法規向主管機關辦理水權登記，取得溫泉水權狀，始得取用。對於溫泉法92年7月2日制定公布、94年7月1日施行前已開發溫泉使用者，應於102年7月1日前取得溫泉水權
登記，始得繼續取用，否則即該當於溫泉法第22條規定的處罰要件。
⒉被告為處理違反溫泉法事件，依循適當原則予以有效的裁處，並建立執行的公平性，提升公信力，訂有系爭裁罰基準，其第2點所附附表項次22規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行
政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」核與行政罰法第18條第1項規定相當。系爭裁罰基準第3點所附附表項次1規定：未依法取得溫泉水權而取用溫泉者，第1次查獲，處6萬元至14萬元，並勒令其停止利用；第2次查獲，處15萬元至22萬元，並勒令其停止利用；第3次以上查獲，處23萬元
至30萬元，並勒令其停止利用，屆期仍不停止利用者，得按次連續處罰至其停止利用為止。這是有關違反溫泉法第22條規定，在授權裁罰金額及管制手段範圍內，為實踐具體個案正義及有效的行使裁量權，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，且利於減少爭議及訴願的行政成本所訂定的裁量基準。該基準是按行為人違章次數，逐次加重處罰，分別訂定不同的裁罰範圍，未逾越法律授權的目的及範圍，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容亦屬客觀合理，非法所不許，被告自得以之作為處分的依據。
㈡原告未依法取得溫泉水權而取用溫泉，有故意的主觀責任條件：
⒈溫泉法於92年7月2日制定公布，於第4條、第22條規定取用溫
泉，應先取得溫泉水權登記，並於第31條第2項規定：「現
已開發溫泉使用者，未能於一定期限內取得合法登記之業者，應有7年之緩衝期限改善辦理。」第32條規定：「本法施
行日期，由行政院以命令定之。」經行政院以命令定自94年7月1日施行。依此，於溫泉法制定施行前已開發溫泉使用者，至遲應於101年7月1日前取得溫泉水權登記，始得繼續取
用溫泉。後來溫泉法第31條第2項規定於99年5月12日修正公布，修正後規定：「本法制定公布前，已開發溫泉使用未取得合法登記者，應於中華民國102年7月1日前完成改善。」
延長緩衝期限至102年7月1日。既有的溫泉取用業者有充足
的時間去滿足法定要件的規定，先予說明。
⒉原告經營「紅葉溫泉旅社」，為溫泉法制定公布前已開發溫泉使用的業者。被告曾於102年7月1日緩衝期限屆至前，以101年7月2日府建水字第1010119690號函通知包括原告在內的業者：緩衝期限將於102年7月1日到期，迄未完成溫泉開發
許可審查，取得溫泉水權完成合法程序，請速備妥相關資料辦理，逾期未完成溫泉開發許可審查，取得溫泉水權完成合法程序，將依溫泉法第22條規定處6萬元以上30萬元以下罰
鍰，並勒令停止利用；其不停止利用者，得按次連續處罰等等（原處分卷第165頁）。惟原告仍未於緩衝期限前申請取
得溫泉水權登記，並於103年4月17日、8月27日及104年4月29日為經濟部水利署北區水資源局勘查得知原告取用(地面)
溫泉水，違反溫泉法第22條規定，而遭該局分別裁處罰鍰24萬元及30萬元，有該局103年4月22日水北經字第10307018480號函、103年9月4日水北經字第10307041250號函、104年5
月11日水北經字第10407026800號函、105年4月29日水北經
字第10507021160號函、105年3月1日水北經字第10507011900號函、105年9月13日水北經字第10507043530號函及自行收納款項統一收據等可以證明（原處分卷第167-182頁）；再
於107年11月21日為被告勘查得知原告取用(地下)溫泉水，
違反溫泉法第22條規定，而遭被告裁處罰鍰12萬元，有被告108年2月15日府建水字第1080031352號函及所附處分書可以證明(原處分卷第127-129頁)。自以上過程可知，原告確已
知悉應先申辦溫泉水權登記，取得溫泉水權狀後，始得取用（地面或地下）溫泉水，卻仍在尚未取得溫泉水權登記的情況下，取用溫泉營業，其具有違章的故意，且無行政罰法第8條但書規定的適用，應可認定。原告主張其無違章的故意
、過失等等，應不可採。被告依溫泉法第22條規定作成原處分，應屬有據。
㈢原處分沒有違反溫泉法第4條第7項規定：
⒈原告主張：其曾於104年9月向被告申請溫泉水權登記，但因旅社位在原住民保留地，依原住民族基本法第21條規定，須經紅葉部落部落會議同意，然紅葉部落「籍在人不在」的問題嚴重，於105年11月及107年1月召開部落會議都因出席人
數不足而流會，致原告無法申辦溫泉水權登記，被告知悉原告遭遇的困境，卻未能提供有效協助，反而作成原處分，違反溫泉法第4條第7項規定等等。然被告就原告未能取得溫泉開發許可及水權登記乙事，已提請由經濟部主持的「溫泉開發管理推動會」102年3月14日第5次會議討論，會議決議請
被告提供資料給原民會協助辦理（原處分卷第97-100頁）。又原民會102年9月13日原民地字第1020051207號函表示：因原告用地租約目的與實際用途不符，萬榮鄉公所原住民保留地土地權利審查委員會審查後，已決議駁回原告的續租申請，請被告持續追蹤輔導等等（原處分卷第109頁）。於是被
告於102年10月29日邀集萬榮鄉公所、經濟部水利署及原民
會代表，召開研商會議，會議結論請原告就非作耕地使用的原住民保留地部分，依原住民保留地開發管理辦法第24條規定提出興辦事業計畫，經目的事業主管機關核准後，向萬榮鄉公所申辦土地續租事宜（原處分卷第105-107頁）。後來
原告提出溫泉開發許可及溫泉水權登記的申請，被告於105
年1月21日召開審查會議，除原告未能向萬榮鄉公所合法承
租原住民保留地外，會議結論請原告先行召開部落會議，取得同意溫泉開發相關證明文件，再行後續審查（本院卷第133-138頁）。惟紅葉部落於105年11月17日召開部落會議，因出席人數不足，無法作成決議，於是被告函請經濟部水利署提交經濟部「溫泉開發管理推動會」106年5月25日第14次會議討論，會議決議請被告轉知萬榮鄉公所及原告，可參考原民會105年8月30日原民綜字第1050049423函，部落族人得以書面委託方式參與部落會議，以完成法定程序等等，被告再以106年12月19日府建水字第1060241258號函檢附經濟部「
溫泉開發管理推動會」第14次會議紀錄給萬榮鄉公所及原告，有各該函文及會議紀錄可以證明（原處分卷第33-35、111-117、125頁）。自以上過程可知，被告已於其權限範圍內
提供原告必要的法令諮詢及協助，至於原告是否符合取得水權登記的法定要件，仍應由原告盡力完成。
⒉溫泉法第4條第7項規定：「本法施行前，已開發溫泉使用者，主管機關應輔導取得水權。」這是因應溫泉法於92年7月2日制定公布，將溫泉水的使用納入行政管理，為避免溫泉法施行前已開發溫泉使用的業者無所適從或不知法令，故課予主管機關有為法令宣導、提供諮詢、指導、協助提出申請、促使業者改善等行政職責，但不是賦予違規經營的業者就地合法或享有阻卻違法的權利；也不是給予主管機關得無視相關法令要求，逕為核准溫泉水權登記的申請。原告於緩衝期限經過後，仍應先取得溫泉水權登記始得取用溫泉水，其未取得溫泉水權，且有取用溫泉的事實，被告作成原處分即屬有據，與被告是否違反溫泉法第4條第7項規定無涉。
㈣原處分尚無裁量瑕疵：
⒈行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一
、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及
不利之情形，一律注意。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第201條規定：「行政機關依裁量
權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政罰法第18條第1項規定
：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」有關行政罰的裁處與否、處罰種類與罰鍰額度的選擇，涉及行政裁量，原則上，行政機關在法律授權作成決定或選擇的範圍內，享有裁量餘地，行政法院原則上應予尊重，僅於逾越法定裁量範圍，或雖未逾越法定的裁量範圍，但作成裁量與法規授權目的不合，或出於與授權意旨無關的其他因素考量，違反不當連結禁止原則、比例原則或平等原則等，均屬裁量濫用，而屬違法。
⒉原告雖主張：原告於60年間經營旅社至今，因溫泉法的制定而遭遇困境，原告仍持續爭取申請溫泉水權，應受責難的程度較低，不應逕裁處系爭裁罰基準中第2次查獲的最高額22
萬元，原處分應有裁量怠惰的瑕疵等等。然原告違規事實明確，被告依系爭裁罰基準第3點所附附表項次1規定，按第2
次查獲標準（15萬元至22萬元）裁罰，並審酌原告前已經被告及經濟部水利署北區水資源局分別裁處罰鍰12萬元、24萬元及30萬元，卻仍在未取得溫泉水權登記的情況下，持續取用溫泉水作營業使用，獲取利潤等有關原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及可得利益等因素後，以原處分裁處罰鍰22萬元，並勒令停止利用，難認有何裁量怠惰或違反比例原則等瑕疵，本院應予尊重。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：
原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　高愈杰
法 官　李君豪
法 官　楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日書記官　高郁婷