臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴字第209號｜法律人

臺北高等行政法院判決 109年度訴字第209號110年9月9日辯論終結原告　馬維謙（原名：馬聖賢）被告　陸軍花東防衛指揮部代　表　人　李榮華（指揮官）訴訟代理人　張文俊彭誠鈞許佑銓被　　　告　國防部陸軍司令部代　表　人　徐衍璞(司令) 訴訟代理人　黃名正何彥宗洪啓明上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國108 年12月13日108年決字第240號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、訴願決定及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告陸軍花東防衛指揮部及被告國防部陸軍司令部分別負擔二分之一。事實及理由一、程序事項：㈠、本件被告國防部陸軍司令部代表人原為陳寶餘，嗣於訴訟進行中變更代表人為徐衍璞，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第27-30頁），核無不合，應予准許。㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於109年2月19 日起訴時聲明：「１、訴願決定撤銷。２、被告陸軍花東防衛指揮部民國108年6月25日，函達原告陸花防人字第1080003217號函所為之處分應予撤銷，並另為適法之處分。３、被告國防部陸軍司令部民國108年6月25日，函達原告國陸人勤字第1080015136號函所為之處分應予撤銷，並另為適法之處分。４、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11頁），嗣於110年4月22日言詞辯論程序時為訴之變更，聲明：「１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第468-469頁）。被告就原告上開變更無意見（本院卷一第469頁），核之原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。二、事實概要：原告原係○○○○○○○○○及本部連○○○○○，因㈠、於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見原告漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢（下稱違規事項一）；及㈡、原告身為士官高階幹部，於106年8月起誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢（下稱違規事項二），經陸軍花東防衛指揮部（下稱被告花防部）以108年6月25日陸花防人字第1080003206號令（下稱系爭懲罰令）均分別核予大過2次懲罰。嗣被告花防部以原告在1年內累計達記大過3次，以108年6月25日陸花防人字第1080003217號令（下稱系爭撤職停用處分）核定原告撤職，停止任用5年，自108年6月25日零時生效，並呈經國防部陸軍司令部（下稱被告陸軍司令部）以同日國陸人勤字第1080015136號令（下稱系爭停役處分，與系爭撤職停用處分合稱原處分）核定原告撤職停役，以108年6月25日生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：㈠、本件之事實經過：１、鄧勇山部分： ⑴、查原告與鄧勇山原不相識，係於105年10月間經鄧勇山之同事訴外人江宥頤介紹者，當時訴外人即原告女友申詠心亦在場而與之認識，言談之間鄧勇山得知申詠心從事不動產仲介業務，且申詠心本身亦有投資不動產之買賣，便向申詠心表示其亦有意投資不動產，如有機會希望能與申詠心合作等情。迄106年2、3月間，鄧勇山得知申詠心有意購買花蓮縣吉安鄉某透天厝，乃向申詠心表示欲合夥投資，願各出新臺幣（下同）75萬元做為購屋頭款，並委託申詠心為其向中國信託銀行申請信用貸款，其後將貸得之75萬元匯入申詠心之帳戶由申詠心處理買賣事宜。惟未幾鄧勇山即向申詠心表示其75萬元係申請信用貸款而來，因家中小孩出生需要用錢，乃請求申詠心先幫其按月繳納貸款本息，俟投資之系爭房屋賣出後再行結算，申詠心亦應允之。然其後因花蓮不動產景氣下滑，原以360萬元購買之系爭房屋迄108年3月始勉強以310萬元售出，虧損約50萬元，故申詠心與鄧勇山依約應各自承擔25萬元之損失。 ⑵、迄108年5月5日申詠心與鄧勇山相約在花蓮市國聯五路之弘爺早餐店商討合夥結算事宜，因申詠心於雙方合夥期間另有應鄧勇山之請求而借其約8萬元，且鄧勇山當時表示手頭很緊欲再向申詠心借2萬元，申詠心乃應允之並言明另行擇日結算，且於2、3日後復匯款借其2萬元。詎鄧勇山可能不甘投資損失，即以自行製作所謂之「債務明細表」，至原告服役單位向原告表示其與申詠心已結算完畢，要求原告在明細表上簽名加以證明，原告因當時工作繁忙且鄧勇山軍階較高具長官身分，未及思考即加以簽名，越數日其即向部隊監察官提出檢舉，捏造原告係向其借貸之情節，以避免投資之損失。然事實上其與申詠心之合夥細節原告並不十分清楚，相關金錢往來及房產買賣均係其二人自行連絡進行，根本與原告毫不相干，此有108年5月29日鄧勇山與申詠心之line通訊內容可佐。２、李偉民部分：原告與李偉民係於105年間在桃園龍潭陸軍專科學校受訓時結識，在休假期間其與原告閒聊得知申詠心在花蓮地區從事不動產仲介及投資業務，且於105年2月間在花蓮縣新城鄉申詠心已下訂40萬元購買二戶預售屋，其即向原告表示其有餘錢想在花蓮置產投資，希望原告說服申詠心將其中一戶讓渡由其購買，經原告說服申詠心後，原告即代理李偉民與建商簽約，其後李偉民即將頭期款80萬元匯至原告之帳戶以符合契約內容，但該帳戶之存摺、印鑑自始至終均由申詠心持有使用，申詠心即將李偉民之80萬元給付建商。其後迄106年9月房屋興建完成，李偉民竟反悔不買，經建商及承辦代書連絡其辦理銀行貸款及過戶之相關程序，其均置之不理，其後建商即以李偉民違約為由而沒收其買賣價金80萬元。上述買賣過程有原告陳述及證人蔡銘祥出具之證明書可證。惟被告花防部及被告陸軍司令部僅聽信李偉民片面之詞而為不利於原告之認定。㈡、在上述事發之106年期間，原告於該年度考績為甲上，更受表揚為年度訓練楷模，足認原告執行職務認真努力，深受長官之信任與期許。本件紛爭之發生乃出於偶然，與原告之工作表現無關，原告更未主動在部隊內向他人推介投資或借貸，其中或許因原告之女友乃從事不動產仲介投資而與原告略有牽連；但無論如何，絕對未達情節重大之程度。被告花防部僅聽信片面之詞未予進一步深入查證，即各為2大過之處分，並致原告因1年內累積3大過而遭被告花防部撤職，進而遭被告陸軍司令部停役，對原告而言實屬過重而違反比例原則，故原處分自屬違法及不當之行政處分，應予撤銷。㈢、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。四、被告花防部則以：㈠、本件法院審查範圍應限於裁量之合法性，而不及於裁量之妥當性。被告花防部依陸海空軍懲罰法第30條各項程序規定，於108年6月3日召開人事懲處評議會議（下稱系爭會議），合乎正當法律程序，並顧及原告陳述意見權，會議前通知原告到場陳述及申辯。「…（沉默，沒有答話）（從對話紀錄來看，你都有利用上班公務時間處理這些私事跟投資的事務，你是否承認？）」、「有。（在跟李偉民的對話裡面，你說了這麼多天，這麼多內容，是否有在上班公務時間處理這些事？）」、「有。（針對在推介房地產跟借款這段你有悔意嗎？）」、「…（沉默，沒有答話）（但是他在LINE裡面講說，他根本不知道你要用他的人頭去貸款，你自己也在裡面說「不好意思，沒有跟你講清楚」，這些等等的對話內容都有。）」、「…（沉默，沒有回話）（那為什麼你們共同投資出面的是申詠心？」，經與會人員詢問原告案情後具體討論，就原告違失行為之個案情節，堅守軍風紀之維護，審酌陸海空軍懲罰法第8條各款情事，續以投票方式決議懲處種類，經委員於投票單記明「言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣」等理由，最終以5票全數通過決議2起違失行為各「記大過二次」懲罰，有系爭會議的會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）可參，未逾越法定授權範圍，亦無裁量濫用情事，已考量原告違失程度所為之適切懲罰，並無恣意濫用及其他違法情事。㈡、被告花防部以「馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見申請人漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利（詐騙）行為禁令，言行不檢。」，認定證據為證物1、2（鄧勇山案件調查洽談紀要）、3（黃淑鐘洽談紀要）、4（張嘉洲洽談紀要）。被告花防部以「馬員身為士官高階幹部，於106年8月起誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢。」，認定證據為證物1、5（李偉民洽談紀要）、6（馬聖賢與李偉民LINE通訊軟體聊天紀錄）。被告認原告所為構成2次之言行不檢行為，分別懲處大過2次，應屬適切。原告106年起至108年間除與軍中同袍有糾紛外，尚與不同自然人或法人均分別有不良債務糾紛，顯見原告無心於軍中工作。㈢、部隊為武裝聚合體，一個部隊成員失能未貫徹命令，無論是否出於故意或過失，均可能造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大之責任，其對於賞罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，民主、工作權之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務團體，原告兩次違失行為，係對軍中同袍為惡意欺騙借貸致引起債務糾紛，甚至以相似手法對一般民眾或銀行肇生多起惡性借貸訴訟，嚴重破壞部隊團結及紀律，應予以適懲之必要。被告花防部之懲罰及撤職處分均未逾越法定授權範圍，亦無裁量濫用。㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。五、被告陸軍司令部則以：原告先後於106年3月、8月，誘使軍中同袍向他人借貸並投資，致同袍引發債務爭訟等行為，經被告花防部調查屬實，並於108年6月25日核定原告2次大過2次之懲罰，因1年內累滿大過3次以上之懲罰，爰於同日作成核定原告撤職停用處分，被告據以核定原告停役處分，核與陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定相符。被告陸軍司令部停役處分沒有裁量之空間。且被告花防部依法召開懲罰評議會，經與會委員詳實審酌原告違失等情節，決議妥適懲罰，該部續依法核定原告懲罰，並無懲罰違反比例原則或濫用情事，且經被告及國防部官兵權益保障會審議、再審議駁回原告之申請在案，於法並無違誤。並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。六、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，業據提出系爭懲罰令（本院卷一第65-68頁）、系爭撤職停用處分（本院卷一第69-72頁）、系爭停役處分（本院卷一第87-89頁）、訴願決定書（本院卷一第41-45頁）、系爭會議紀錄（原處分卷二第1-49頁）等件為證，堪信為真。本件主要爭點在於：作為系爭撤職停用處分、系爭停役處分基礎事實的系爭懲罰令是否合法並符合義務性之裁量？系爭撤職停用處分、系爭停役處分是否合法？㈠、相關法令：１、按陸海空軍軍官士官任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士官官之任職，依本條例之規定。」第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」依陸海空軍軍官士官任職條例第21條訂定之施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」２、次以，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。…」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又按軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。３、關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被告得予適用。在軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，行為時該規定第29點、違規：㈠行為粗暴、言行不檢。第57點、嚴禁國軍官兵籌組互助會及在營直（推）銷：㈠國軍官兵（含編制人員）應專心致力於本務工作，不得於營內籌組、招攬參加互助會或從事直銷、代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為。準此，言行不檢、於營內代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為係屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，則現役軍人若有言行不檢、於營內代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為者，自得依陸海空軍懲罰法予以懲罰。４、軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第32條第1項「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」之規定，針對不同的懲罰種類，規範不同的救濟方式，而同法第20條並規定：「記過，分記過與記大過。記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」基此，軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3次，為撤職決定之實質內涵，自應受司法審查。換言之，累計記大過3 次的撤職決定，各該記過決定的合法性，也都足以影響撤職決定，先予指明。再者，法律條文結構，通常可以分為構成要件及法律效果二部分，構成要件該當時，即生一定之法律效果。在行政法規中，立法者常授權行政機關於法定要件該當時，得依個別具體情況，決定法律效果之是否發生或如何發生，一般稱之為行政裁量。行政裁量權之行使，雖享有一定程度之裁度推量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，也不可以違背法規授權之目的，即所稱合義務性裁量。行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，事實審法院就此等事實，應於審理中調查、認定，並於判決理由說明，否則即有未依法調查證據及理由不備之違背法令（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨參照）㈡、系爭懲罰令違法且不符合義務性之裁量１、關於系爭懲罰令編號1 ⑴、系爭懲罰令編號1之事由欄記載：「馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢。」備考欄記載：「依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1項言行不檢辦理。」（本院卷一第67頁），可知，被告花防部認為原告就此部分的言行不檢行為對象不僅是對於鄧勇山，還包括其他人，且必須是以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員有借貸行為，各別都引發債務糾紛，被告花防部又認為顯見原告漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，故原告對鄧勇山等多員的各該行為應該要能與原告違反不得推介各種商品等牟利( 詐騙)行為有關。再者，事由欄僅記載「鄧勇山等多員」，並未標示其他人的姓名，故本院仍需以其作成系爭懲罰令之過程予以考察，以確認其是否符合懲處明確性的要求。此外，雖然被告花防部負責辦理系爭懲罰會議的承辦單位在報告時有引用國軍軍風紀維護實施規定第57點：嚴禁國軍官兵籌組互助會及在營直（推）銷：㈠國軍官兵（含編制人員）應專心致力於本務工作，不得於營內籌組、招攬參加互助會或從事直銷、代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為的規定（原處分卷二第1-2頁）。系爭會議在討論暨投票表決欄亦記載督察室主任曹永成上校提到了國軍軍風紀維護實施規定第56點、第57點第1項、第58點第2項的規定（原處分卷二第47頁），但從系爭會議各委員之討論投票意見只提到言行不檢（原處分卷二第47-48頁），可知系爭會議最後僅決議認定原告的行為成立第29點言行不檢，而並未認定原告的行為成立第56點、第57點第1項、第58點第2項的規定，故系爭懲罰令僅引用國軍軍風紀維護實施規定第29點第1項言行不檢之規定，應符合懲罰評議會之決議。 ⑵、查，系爭會議紀錄案由欄記載「督察室查證過程中發現馬士與幹訓班一中隊長上尉中隊長張嘉洲及前上尉海聯官陳龍德（107年7月調職）等員曾有金錢借貸關係；另東指部作戰科少校作戰練官鄧勇山反映，106年3、4月任職幹訓班第一中隊上尉中隊長期間，曾遭作戰處作戰士馬聖賢士官長（108 年2月1日調任東指部），以投資房地產為由，借貸75萬元，迄今尚有25萬元未償還；另反甲連中士林庭偉不當借貸案與馬聖賢士官長及其女友相關；經督察室查證結果就鄧員提供報告書及債務明細表（馬士簽署）等人、物證，相互印證，有關馬士於營內推介鄧員投資房地產及衍生財務糾紛部分屬實，…。」（原處分卷二第1頁）。此與被告花防部召開原告懲處評議會的108年5月28日簽呈說明一（原處分卷一第4 頁）、系爭懲評會的會議資料貳、案由的記載相同（原處分卷一第11頁）。可知，提請討論的案由的範圍提到鄧勇山、張嘉洲、陳龍德、林庭偉。但從系爭懲處令的懲處評議會議紀錄，除了鄧勇山以外，另有討論到黃淑鐘(原處分卷二第 19、35、37頁)、林庭偉（原處分卷二第35頁）、陳龍德（原處分卷二第35頁）的部分，但完全未討論張嘉洲的部分。至於被告花防部所提供的洽談紀要則是鄧勇山、黃淑鐘、張嘉洲（本院卷一第293-298頁）。因此，系爭會議紀錄在案由欄提及「鄧勇山、張嘉洲、陳龍德、林庭偉」，在討論過程提及「鄧勇山、陳龍德、林庭偉、黃淑鐘」，所提供的洽談紀要為「鄧勇山、黃淑鐘、張嘉洲」。則究竟系爭懲罰令編號1所謂「鄧勇山等多員」，究竟是指那些人員，並不明確而有疑問。 ⑶、再就上開各人員與原告間相關往來事實，亦可發現未必都構成編號1的言行不檢 ①、關於黃淑鐘的部分原告與黃淑鐘之間的金錢往來關係，起因於兩人以結婚為前提而交往，原告於105年2月間表示欲一起購買預售屋，黃淑鐘因此交付45萬元給原告，惟因申詠心於107年9月間電告黃淑鐘其與原告交往8年已訂婚約並購屋等語，黃淑鐘知悉後因此請原告返還45萬元購屋款項，原告已於107年12月以前清償完畢等情，有黃淑鐘洽談記要可參（本院卷一第295-296頁）。而原告於系爭會議時亦陳稱當時兩人以結婚為前提交往，一起存結婚基金，之後是因為分手了就把錢給她等語（原處分卷二第37頁），經核與黃淑鐘之陳述大致相符。原告與黃淑鐘既然是以結婚為前提之購屋行為，就與合夥購屋投資之意義不同，且黃淑鐘給付購屋款45萬元的時間是105 年2月間，也不是系爭懲罰令所稱106年3月起，故上述情節並不構成系爭懲罰令編號1所謂「馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢。」 ②、關於林庭偉的部分林庭偉是經由其堂哥鄧勇山的介紹而認識申詠心，並經由申詠心的介紹而於107年9月間投資不動產，但房貸無法審核通過，並於108年10月間因申詠心介紹而產生向訴外人劉子宏本票借款之相關債務糾紛，原告並未涉入合夥購屋投資等情，有黃啟紋（林庭偉的輔導長）報告書、鄧勇山報告書、林庭偉的108年4月27日報告書、林庭偉的108年5月1日報告書、林庭偉的108年5月3日報告書、林庭偉的108年4月27日報告書、林庭偉的108年5月17日報告書、林庭偉的108年5月20日電話洽談紀要可參（訴願不可閱卷179-198頁，109年12月22日改列可閱）。況且，系爭會議紀錄關於林庭偉的部分討論略以：「蕭智文上校：林庭偉的部分，申詠心認識林庭偉，就你所知，他們是因為什麼原因認識的？原告：（沉默沒有回答）。蕭志文上校：林庭偉認識嗎？原告：不認識。蕭智文上校：林庭偉跟鄧勇山是什麼關係？原告：只知道是親戚關係，不知道是什麼。」等語（原處分卷二第31頁），並無任何原告向林庭偉借貸而引發合夥購屋投資的債務糾紛。原告既未涉入此項購屋投資案，自不構成系爭懲罰令編號1 所謂「馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利( 詐騙)行為禁令，言行不檢。」 ③、關於陳龍德的部分系爭會議紀錄略以「曹永成上校：你從作戰處到現在，你有沒有除了跟這3個人，PanPan、李偉民、鄧勇山牽扯到錢的部份之外，你還有沒再跟其他人牽扯到錢的部分？有印象的？部隊的？原告：黃淑鐘還了，陳龍德還了。曹永成上校：多少錢？原告：50萬。張永文少將：陳龍德是誰？曹永成上校：作戰處的海聯官，已經調職了，為什麼要跟他借50萬？原告：那時候我要買房子，貸款慢一週下來，但是已經跟對方講好了，期限要到了，所以跟他調借，之後貸款下來就馬上還他了。」（原處分卷二第35頁），從上述內容，可知原告是以借款名義向陳龍德借貸，而不是以合夥購屋投資為由，故實難以認定有系爭懲處令編號1所稱「以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢」。 ④、關於張嘉洲的部分原告與張嘉洲之間的金錢往來關係則是原告在104年下半年至105年上半年間，兩人同在作戰處擔任訓練小組之成員，原告先後向張嘉洲借款2、3千元至數萬元，最高一次達9萬元，因偶有還款遲延，原告於最後將欠款清償完畢後，張嘉洲就未再借款給原告，有張嘉洲洽談記要可參（本院卷一第297頁）。可知原告與張嘉洲之間的情形屬於同事之間合意借款，並無合夥購屋投資情事，時間在104年下半年至105年上半年間，並不是系爭懲罰令編號1所謂106年3月起，且兩人目前已無債權債務關係，故實難以認定有系爭懲處令編號1所稱「以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢」。 ⑤、關於鄧勇山的部分原告於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見原告漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢等情，有鄧勇山之洽談紀要（本院卷一第293-2 98頁）、系爭會議紀錄（原處分卷二第1-31頁）可參。原告雖於被告花防部調查與懲處階段否認有推介，但原告已自承有介紹申詠心與鄧勇山認識（系爭會議紀錄，原處分卷二第16-18頁），知道鄧勇山有借款75萬元給申詠心（系爭會議紀錄，原處分卷二第17頁），108年5月5日原告、申詠心、鄧勇山在花蓮車站前弘爺早餐店討論如何清償債務，108年5月14日原告在鄧勇山製作之「鄧勇山與馬聖賢債務明細表」上簽名，目前尚欠25萬元（系爭會議紀錄，原處分卷二第18頁；訴願不可閱卷169-170頁，109年12月22日改列可閱），且原告於本院審理中已自承不否認與鄧勇山之間因共同投資不動產買賣而收受鄧勇山交付之75萬元（中國信託銀行信用貸款），作為共同投資花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號房屋之款項，而鄧勇山事後反悔不願作為購屋名義人，故原告另覓訴外人金凡參與投資作為購屋名義人並由鄧勇山見證，且因該房地迄今尚未出售結算損益，鄧勇山原承諾分擔虧損但事後反悔，才延宕至今等語，並提出合夥購屋契約書、通聯對話紀錄為憑（本院卷一第475-476、563-598頁），互核大致相符。可知原告確實有向鄧勇山推介與申詠心合夥購屋投資為由而引發債務糾紛，故原告原先辯稱其未推介鄧勇山與申詠心合夥投資購屋等語，不僅與常情不符，也與原告於起訴後本院審理中所自承並提出之事證不符，原告此部分之辯詞較不可採。故系爭懲處令編號1所稱「以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢」，就鄧勇山的部分之認定事實並無違法。 ⑥、綜上所述，系爭懲處令編號1所稱「以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢」，其中僅關於鄧勇山的事實相符，其餘關於「等多員」的部分，雖然究竟是指系爭會議紀錄案由欄提及「張嘉洲、陳龍德、林庭偉」，或是在系爭會議討論過程提及「陳龍德、林庭偉、黃淑鐘」，或是所提供的洽談紀要為「黃淑鐘、張嘉洲」，並不明確，但無論是「黃淑鐘、張嘉洲、陳龍德、林庭偉」，原告都不構成系爭懲處令編號1所稱懲罰事由，則系爭懲處令編號1之事實認定，關於「等多員」的部分，即屬事實認定有誤。 ⑷、再者，在系爭會議紀錄的討論暨投票表決欄記載「現在我們針對今天這兩個案子實施討論，第一案為馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢」（原處分卷二第47頁），其中曹永成上校認為「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」，蕭智文上校與蘇芳世上校認為「建議大過兩次處分」，莊慧文少校與黃馨慧士官長認為「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」，有會議紀錄可參（原處分卷二第47頁），經核其決定不僅係基於錯誤事實，且是將與不構成系爭懲處令編號1的事項列入考量，自屬裁量濫用之違法。再者，陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」由上述評議委員之意見，僅單純提及「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」、「建議大過兩次處分」、「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」（原處分卷二第47頁），並未依據陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明原告違失行為之輕重，使得本院無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為原告應受兩大過的懲處，亦屬裁量濫用之違法。況且，就系爭懲罰令編號1、編號2記兩大過之懲罰均屬言行不檢之違規行為，關於編號1的部分，鄧勇山損失金額為25萬元，編號2的部分，李偉民損失金額為165萬元，兩者相差145萬元，卻同受記兩大過處分，未見被告花防部就此部分之裁量有任何說明，顯見被告花防部之裁量有濫用情形，亦屬違法。２、關於系爭懲罰令編號2 ⑴、系爭懲罰令編號2之事由為「馬員身為士官高階幹部，於106年8月起誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢。」（本院卷一第67頁）。查原告於106年8月22日以合資購買房屋轉手獲利為由，請李偉民出資80萬元，可於106年11月22日回收，屆時還李偉民90萬元。李偉民即於106年8月23日匯款予原告。原告又於106年9月13日，以原告同事的透天厝錢未到位，而向李偉民借款50萬元，預計106年10月5日還款52.5萬元，李偉民即於106年9月14日匯款予原告。原告再於106年9月22日，說要做資金流向，尚欠55萬元，要向李偉民借款，預計106年9月29日還55萬元，李偉民於106年9月25日匯款予原告。原告在106年11月23日之前只還了20萬元，接下來就都說處理中等情，有李偉民洽談記要、通聯內容、存摺影本可參（本院卷一第299-376頁）。原告於本院審理中自承李偉民借款80萬元部分是以李偉民為買受名義人，合資購買花蓮縣新城鄉廣安段1171-2、1171-13、1171-14土地上之預售屋（下稱系爭預售屋）頭期款，嗣因無法履約而遭解約沒收款項，其餘105萬元是投資訴外人林志翔購買之花蓮縣○○鄉○○ 路000巷0號房地，惟轉手後虧損數十萬元等情，有契約資料可參（本院卷一第477-479、599-618頁），就出資80萬元購買不動產部分互核相符，就另外2筆50萬元、55萬元款項，則有所不同。 ⑵、查，關於50萬元款項，原告向李偉民稱是其辦公室同事透天厝錢沒到位，要先付2次款，他需要50萬元，10月5日給52.5萬元等語（本院卷一第336頁），由於50萬元22日（106年9 月14日至106年10月5日）短期放款獲得利息2.5萬元，年利率約為83%（計算式：25,000÷22x365÷500,000），利息甚高，應屬不當放款投資行為，故此筆50萬元款項性質上應是原告誘使李偉民不當投資之惡意欺騙借貸行為。至於55萬元款項，原告向李偉民稱李偉民投資購買的房子要做星期一至星期五的資金流向，29號可以歸還，你條件很好，銀行經理說應該很快等語（本院卷一第346頁），因此與李偉民自己之投資系爭預售屋有關，連同前述李偉民出資80萬元，共計135萬元均屬原告誘使李偉民不當投資之惡意欺騙借貸行為。至於原告所稱50萬元、55萬元都是共同投資林志翔房地等語，其中關於50萬元的部分與上述原告與李偉民之間的通聯訊息內容不符，有鑑於通聯訊息內容是原告與李偉民之間就該2筆款項的使用目的所達成之合意，故應以通聯訊息內容所顯示的事實較為可採，亦即原告就50萬元的部分，原告誘使李偉民不當投資林志翔房地之惡意欺騙借貸行為，另外135萬元是原告誘使李偉民不當投資系爭預售屋之惡意欺騙借貸行為。則原告因未能遵守承諾依約還款，其誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢之事實部分，應堪認定。 ⑶、至於被告花防部懲處評議會之委員就此部分所表示懲處種類程度的意見，其中曹永成上校認為「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」，蕭智文上校與蘇芳世上校認為「建議大過兩次處分」，莊慧文少校與黃馨慧士官長認為「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」，有會議紀錄可參（本院卷一第292頁）。惟查，陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」由上述評議委員之意見，僅單純提及「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」、「建議大過兩次處分」、「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」（原處分卷二第47-48頁)，並未依據陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明原告違失行為之輕重，使得本院無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為原告應受兩大過的懲處，亦屬裁量濫用之違法。況且，就系爭懲處令編號1、2記兩大過之懲處均屬言行不檢之違規行為，關於編號1的部分，鄧勇山損失金額為25 萬元，編號2的部分，李偉民損失金額為165萬元，兩者損失金額相差145萬元，卻同受記兩大過處分，未見被告花防部就此部分之裁量有任何說明，顯見被告花防部之裁量有濫用情形，亦屬違法。３、綜上所述，系爭懲罰令編號1、2都是違法且不符合義務性裁量之懲處。不得以之作為撤職處分、停止任用處分、停役處分的基礎事實。㈢、系爭撤職停用處分及停役處分均違法１、依陸海空軍懲罰法第17條規定，撤職，士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。可知，經撤職處分之士官，必須同時作成停止任用處分，惟其停止任用的期間長短仍須由懲罰評議會依陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，視違失行為情節之輕重，審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。又又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。」「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰…二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。…前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1項第2款、第97條第2款、第114條第1項第2款及第2項分別定有明文。準此，行政程序法第96條第1項第2款規定行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法；如書面行政處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由，處分機關縱未記明理由，亦無違法可言。又上開書面行政處分應記載之「理由」，除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒（最高行政法院104年度判字第726號判決意旨參照）。２、系爭撤職停用處分違法經查，系爭撤職停用處分是依據原告兩次記兩大過之懲處而作成，但原告兩次記兩大過之懲處既有前述違法情形，則系爭撤職停用處分的基礎事實有誤，同樣也是違法。再者，系爭會議紀錄關於懲戒評議會作成停止任用處分5年，僅記載委員均認為停止任用5年，並未依據陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明原告違失行為之輕重，有會議紀錄可參（原處分卷二第48頁），使得本院無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為原告應受停止任用5年的處分，亦屬裁量濫用之違法。再查，系爭撤職停用之書面處分，於記載違規事實一、違規事實二各記兩大過，一年累計達3大過達撤職條件，即接續記載並停止任用處分5年，完全未見任何關於停止任用5年的裁量理由，此外，也無從自懲罰評議會會議紀錄所顯示的討論過程看到評議委員如何將原告在會議中或會議前的陳述、其他相關人的陳述、其他書面證據所顯示的情形，依據陸海空軍懲罰法第8條規定轉化為其作成停止任用5年的任何裁量理由，故這並不是無待被告花防部之說明已知悉或可知悉作成處分之理由的情形。況且，被告花防部於訴願程序提出答辯之書面中，並未補充載明上述裁量理由，使原告知悉，未能補正理由之欠缺，故本院因此不能得知懲處評議委員會議是如何斟酌、基於何種裁量理由決定作成停止任用5年處分，可證其裁量顯然欠缺理由而屬於裁量濫用之違法，故被告花防部所作成系爭撤職停用5 年的處分既有上述違法情形，自屬無可維持而應予以撤銷。３、系爭停役處分違法服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：…六、依法停止任用或不得再任用。…」因此，停役處分的要件是常備士官依法停止任用，若非依法停止任用，就不能予以停役。查，本件停止任用5年的處分既經本院認為違法而予以撤銷，則作為系爭停役處分的的要件就不存在，故系爭停役處分亦屬違法自應一併予以撤銷。４、原告雖主張系爭懲處令未考量原告於106年度考績為甲上，受表揚為年度訓練楷模，對於原告偶有疏失即各記兩大過違反比例原則而屬過重。惟查本件被告花防部作成處分既然有部分事實誤認以及均欠缺裁量理由的情形，本院即無從在欠缺可供評判的完整基礎上，進而判斷是否過重而有無違反比例原則情形。５、綜上所述，作為本件撤職停用處分基礎事實的系爭懲罰令編號1、編號2兩次記兩大過處分均有裁量濫用，系爭懲罰令編號1之懲罰則有認定事實之錯誤，故均屬違法，使得系爭撤職停用處分亦因此違法，且系爭停止任用5年處分亦有裁量濫用的違法情形，故系爭撤職停用處分應予撤銷。系爭停役處分亦因而欠缺依法停止任用之處分而欠缺作成之基礎，亦屬違法應予撤銷。訴願決定未予糾正，亦屬無可維持應併予撤銷。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。被告花防部的懲處評議會日後就此類懲處事件，或許可以擬訂表格，列明陸海空軍懲罰法第8條所列應審酌事項，供委員勾選並敘明理由與所憑證據，並經由委員會議討論後決定懲處種類與程度、停止任用之期間長短，記載理由於書面行政處分或書面懲處函令之內，似較能符合法律規定。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　30　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　陳心弘法官　高維駿法官　郭銘禮一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　30　　日書記官林淑盈

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴字第209號

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