109年度訴字第634號｜行政：有線廣播電視法｜裁判日期：112 年 01 月 19 日

臺北高等行政法院判決 109年度訴字第634號 111年12月22日辯論終結原告豐盟有線電視股份有限公司代表人吳騰芳（董事長）訴訟代理人周宇修律師黃國益律師上一人複代理人黃奕欣律師訴訟代理人黃雅惠律師被告國家通訊傳播委員會代表人陳耀祥（主任委員）訴訟代理人王如后律師許心瑀李獻德上列當事人間有線廣播電視法事件，原告不服被告中華民國109 年4月7日通傳平臺字第10700446110號函，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原處分撤銷。被告就原告民國107年8月17日擴增經營地區之營運計畫內容變更之申請，應依本判決之法律見解作成決定。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由一、程序事項：行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查原告起訴時，訴之聲明求為判決「⒈原處分撤銷。⒉ 被告應作成同意原告申請擴增經營花蓮縣有線廣播電視服務之處分。⒊訴訟費用由被告負擔。」嗣原告於訴狀向被告送達後，於民國110年2月1日準備程序當庭變更訴之聲明第2項為「被告應依原告107年8月17日盟字第10708003號函檢附申請書暨營運計畫書之申請，作成營運計畫內容許可變更之行政處分」（參本院卷二第159、222頁）。核其上揭聲明雖有變更，惟其請求之基礎不變，故其此部分訴之變更應予准許。二、事實概要：㈠原告係受凱擘股份有限公司（下稱凱擘公司）控股之有線廣播電視系統經營者（下稱系統經營者），於臺中市各區設置有線廣播電視系統，播送影像、聲音或數據，提供公眾收視、聽或接取等服務。㈡緣原告於107年8月17日以盟字第10708003號函檢附申請書暨營運計畫書，向被告申請擴增經營區（花蓮縣）之變更（下稱系爭申請案），經被告先後以107年10月8日通傳平臺決字第10741037810號函（下稱補正通知一）、107年12月22日通傳平臺決字第10741046960號函（下稱補正通知二）、108年1月15日通傳平臺決字第10841001330號函（下稱補正通知三）、108年1月25日通傳平臺決字第10841003170號函（下稱補正通知四）請原告補正資料，及於107年12月27日以通傳平臺決字第10741047910號函請原告就系爭申請案之營運計劃内容及補正事項於108年1月11日到會接受面談。原告針對上開應補正事項，則分別以107年10月9日盟字第10710004號函（下稱補正一）、108年1月4日盟字10712007號函（下稱補正二）、108年1月16日盟字10801008號（下稱補正三）、108年1月25日盟字第10801010號函（下稱補正四）補正相關資料，並於108年1月11日被告召開第2次諮詢會議（下稱系爭諮詢會議）時到被告處接受面談。㈢嗣被告再於108年10月1日以通傳平臺決字第10841030171號函通知原告將於108年10月25日召開聽證會（下稱系爭聽證會）討論系爭申請案。原告獲悉後乃於108年10月25日就系爭申請案出席系爭聽證會並陳述意見，會後並以108年10月30 日盟字10810010號函提出補充意見。被告復以109年3月10日通傳平臺決字第10941005870號函，請原告就系爭申請案之營運計劃内容與歷次補正事項及其他重要相關議題於被告109年3月18日召開之「第901次委員會議」（下稱系爭第901次委員會議）到會陳述意見。原告乃於被告所召開之系爭第901次委員會議當日到場陳述意見，並於同日以盟字第10903007號函補充陳述意見之資料。㈣被告經109年3月18日第901次委員會議審議後，依有線廣播電視法（下稱有廣法）第29條第1項及其授權訂定之有線廣播電視系統經營者營運計畫變更申請許可或報請備查辦法（下稱營運計畫變更申請許可辦法）規定，以109年4月7日通傳平臺字第10700446110號函就原告之系爭申請為不予許可之處分（下稱原處分）。原告不服，遂提起本件行政訴訟。三、原告主張要旨及聲明：㈠主張要旨略以： ⒈被告未依聽證程序意旨作成原處分： ⑴聽證制度係基於法治國家原則之正當程序保障而來，行政程序法第108條第1項亦規範作成經聽證行政處分應斟酌之事項，此在行政機關作成不利益決定時，對處分之相對人或利害關係人所提供之陳述，包括相關事實、法律問題之釐清，以及主張或提出證據等，應使當事人有充分陳述至事件達可為決定之程度時，始能終結聽證並斟酌全部聽證結果以作成行政決定，此即係在使人民透過聽證程序之參與而與機關有溝通之機會，不至於淪為機關任意處置之客體。然而，被告於原處分作成前之系爭聽證程序中，未給予原告就被告質疑之處，進行實質且充分表達意見及溝通釐清之機會，實有違正當法律程序之踐行而難認適法。 ⑵依照國家通訊傳播委員會組織法第10條規定，被告委員會之決議原則上要委員過半數通過，而系爭第901次委員會議開會當時之委員有7位，但當日到場包括主席只有5位，換言之，要作成決議時，至少要4票通過才算通過，但從系爭第901次委員會議之會議紀錄卻看不出投票情形，在法無明文之情形，不應以共識決作成決議並記載於會議紀錄中而未說明投票情形。 ⑶再者，原告提出系爭申請案時已擬具營運計畫書送請被告審查，被告已針對原告之營運計畫書，依營運計畫變更申請許可辦法第3條第2項命原告進行補正多達4次補正始進入實體審查程序；但進入實體審查之程序後迄今，並無系爭諮詢委員會議之紀錄或資料可證明被告曾對原告提示過其於原處分中否准原告申請之4個理由之任何資料，甚至於系爭聽證會之聽證紀錄中，亦看不到被告曾在會中對原告提示過其於原處分否准原告申請之4 個理由之任何質疑。 ⑷被告於109年3月10日發函通知原告於同年月18日召開系爭第901次委員會議，該函稱：「針對營運計畫中之市場公平競爭、財務結構、網路建設、行銷策略、消費者權益、公共利益及其他重要相關議題如附件，尚須進一步釐清」等語，卻未見被告對原告依通知函所製作報告有任何令原告進一步就原處分所指摘之各項理由提出改善計畫、資料或給與溝通辯解之機會，甚至在系爭第901次委員會議進行時僅給予原告10分鐘的報告時間。足徵被告雖合於召開聽證會之形式，惟實際上並未進行實質聽證，完全未給予原告在聽證會程序中就原處分否准申請之4大理由提出陳述意見及溝通辯解之機會，遑論給予原告附條件改善之可能性。 ⑸被告主導聽證之進行，使聽證當日辯論議題側重於是否已超過或接近全國總訂戶數三分之一，而關於頻道規劃、經營策略、財務結構及工程規劃等經被告列為原處分否准之理由，卻未令原告再行補正，更未使原告有得為充分辯論之機會，即終結聽證程序，聽證徒有聽證之名，未有聽證之實。 ⒉原處分理由未就否准原告申請之理由提出適當說理，亦未實質涵攝營運計畫變更申請許可辦法規定中所規範之不確定法律概念，與行政程序法上所規定明確性原則之要求有違，原處分存有重大瑕疵，應予撤銷： ⑴原處分說明四、先稱：「貴公司申請擴增經營花蓮縣有線廣播電視服務之變更，經本會綜合考量貴公司經營實態……」等語，已逾越營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項所明定之審查系爭申請案件應考量判斷之事項，顯然違反行政程序法之依法行政原則，並有裁量濫用之違法。 ⑵又行政行為之內容應具體明確，為行政程序法第5條所明定，此即所謂明確性原則，其中亦包含行政處分之明確，故同法第96條即規定行政處分應記載理由及法令依據等應記載事項。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合明確性原則，應為實質上判斷，不得僅因處分書備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。查原處分說明四、㈠內稱「……前揭頻道規劃與經營策略難以實現其預估營業收入。」、說明四、㈡內稱：「……如何維持穩健的財務平衡與營運容有重大疑慮。」、說明四、㈢稱：「……如何投入相關建置投入成本，亦未有完整評估。」等語，該3點僅具結論而無來龍去脈之相關因果論證，以此等欠缺具體說理內容之「評估」作成否准之結論，有違反職權調查原則及未盡舉證責任說理之義務之違法，同時違反明確性原則。 ⑶依有廣法第29條第1項規定，係授權營運計畫變更申請許可辦法就系統經營者營運計畫變更之應經許可項目、應報請備查項目及許可基準為相關規定，且營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項並明定應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益等不確定法律概念。則被告於審查系爭申請案而為准駁時，自應就前開應考量之要件個別為涵攝及判斷，使受處分人知悉被告作成准駁處分之原因；且被告就前開不確定法律概念所為之事實認定、法律解釋、涵攝，為行政法院得予審查之事項。本件被告固於原處分中引述營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項之規定，並於原處分說明四說明其否准原告申請之理由，然單從原處分之內容，原告實無法判斷被告否准理由與營運計畫變更申請許可辦法所規定之「應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益」等不確定法律概念間有何關連性： ①原處分不予許可理由一、之後段稱：「……，且貴公司預估之收益高度仰賴訂戶基本收入，爰前揭頻道規劃與經營策略難以實現其預估營業收入」。查其內容係被告機關認為原告預估營業收入難以實現云云，惟原告預估之營業收入是否過於樂觀，難以實現，被告自得從定期評鑑等政策手段監管，原告無從得知此不予許可之理由與營運計畫變更申請許可辦法之規定有何關聯。 ②就不予許可理由二、後段所記載：「……，且貴公司因尚須預估分攤凱擘公司新臺幣（下同）590億元聯貸案，其自有之長期負債加計1年到期之短期負債，形成沉重財務負擔，如何維持穩健之財務平衡與營運容有重大疑慮」等語。查其內容係被告認為原告財務獲益之預估無法支撐原告股東凱擘公司590億元聯貸案財務負擔云云。惟原告108年度第4季之稅前淨利為2 億4,525萬7,000元，每股盈餘為1.22元，顯見原告財務狀況一直以來均相當穩健，足以維持財務平衡與營運。況且，如前段說明，原告之財務狀況是否足以穩健經營，被告自得從定期評鑑等行政手段進行監管，原告無從得知此不予許可之理由與營運計畫變更申請許可辦法之規定有何關聯。 ③至於不予許可理由三所記載：「貴公司未明確說明各分期工程預計投入鋪設佈建或租用之工程規劃方式，且對於申請經營區多屬偏遠地區或多山地區等收視需求，如何投入相關建置投入成本，亦未有完整評估」，查其內容係被告認為原告未具體提出各分期工程之規劃及建置成本云云。然原告已多次向被告說明各分期工程之規劃，並非全然沒有完整規劃，被告亦可利用定期評鑑等行政手段進行監管，原告無從得知此不予許可之理由與營運計畫變更申請許可辦法之規定有何關聯。 ④甚且，上述被告予以否准之理由說明，亦無法直接與營運計畫變更申請許可辦法規定中所指「增進市場競爭」、「消費者權益」、「其他公益」因素相連結。⑷被告雖指稱已按系爭申請案之營運計畫、原告財務狀況、工程建置規劃方式及市場未來發展性預估等事項，均與「市場競爭、消費者權益及其他公共利益」，有重大關聯，但並未說明原告如何不符合或為何無法以日後定期評鑑等行政手段進行監管，即駁回原告申請。被告對於原告於系爭申請案所提出疑點亦均未進行說明，顯見被告未盡處分理由說明之法律義務。換言之，原處分說明四、所記載不予許可理由，實際上並未就營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項所規定之不確定法律概念為個別涵攝，原告無從知悉原處分准否理由與各構成要件之關聯，亦無法於事後判斷被告是否有裁量濫用之情形，原處分之作成與行政程序法第5條明確性原則之要求有違而有重大瑕疵，應予撤銷。 ⒊原處分說明四、所考量之「經營實態」並非營運計畫變更申請許可辦法所明文規定，被告作成原處分時增加營運計畫變更申請許可辦法所未規定之限制，有違被告自行創設之先例，而有違反行政自我拘束原則之違法：按有廣法第29條第1項授權訂定之營運計畫變更申請許可辦法規定，被告於審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷之要件在於系統經營者申請營運計畫變更許可時，能否增進或維持「整體之市場競爭」、「消費者權益」及「其他公共利益」之3項要件，如前所述。原處分說明四卻自行創設「經營實態」作為要件進行審查，且就「經營實態」之意涵、與系爭申請案之關聯，均未予以說明，是原處分所審認之「經營實態」要件係增加營運計畫變更申請許可辦法所未規定之限制，已超出營運計畫變更申請許可辦法規定之範圍，有違被告自行創設之先例，違反行政自我拘束原則，並有判斷餘地之違法。 ⒋原處分僅係認定「接近全國總訂戶數三分之一之上限」，並非超過三分之一；且訂戶數之增減實為一動態過程，自不能以不利整體市場競爭之名，行有廣法第24條第1項事前管制之實，原處分顯然有違法律保留原則： ⑴按有廣法第24條第1項之立法目的，在於維持傳播內容多元核心價值，並容許既有經營者合併、擴增經營地區，使有線廣播電視市場得經由競爭而提供國民更多、更好的影視服務選擇，故於104年修正將同一行政區域及全國系統經營者總家數之限制刪除，僅保留「不得超過全國總訂戶數三分之一」之限制。 ⑵復由有廣法第24條第1項及第58條第1項第5款規定可知，有廣法對於總訂戶數水平限制之執行，係以「事後追懲」為原則，並非「事前管制」。原處分以凱擘公司加計台固媒體股份有限公司（下稱台固公司）之總訂戶數占有率即31.23%，為「原告及其關係企業及直接、間接控制之系統經營者」總訂戶數占有率；然該數字根本未超過全國總訂戶數三分之一即33.33%，並無構成有廣法第24條第1項之系統經營業者全國總訂戶數三分之一之限制規定，被告逕以「接近規範上限」為由，驟以不利整體市場之名，就原告並無違法之情事，變相為事前管制不予許可，顯有違誤。況訂戶數之增減實為一動態過程，被告自不得以不利整體市場競爭之莫須有之名，行有廣法第24條第1項事前管制之實。又原告於102年間向被告申請擴增經營臺中市全區有線廣播電視並經被告核准在案，斯時凱擘公司及台固公司所屬系統經營者，總訂戶數合計占全國總訂戶數約31.42%，甚且超過系爭申請案申請時之31.23%，然於原告申請跨增臺中地區審查時，被告並未以此議題否決原告之申請，顯見被告在系爭申請案確有針對性、選擇性挑選議題之標準不一情形，構成裁量濫用之違法。 ⑶再者，系爭申請案與公平交易法無涉，有線廣播電視之事業經營許可與否，並非公平交易委員會之權限。又公平交易法所禁止濫用獨占地位之行為，需達總訂戶數二分之一以上才會被認定為獨占事業，本件凱擘公司加計台固公司總訂戶數為31.23%，實際未達二分之一以上，亦未有據此擴張公司影響力之情事，原處分以預設之立場限制花蓮地區居民享有影視服務之機會，所為之事前禁止顯有違法。 ⒌台固公司與原告所屬之凱擘公司間，並非公司法規定之關係企業，原處分計算凱擘公司旗下系統經營者之總訂戶數時，將台固公司旗下系統經營者總訂戶數一併加計，進而認定上開二公司總訂戶數達31.23%，接近有廣法第24條第1項不得逾全國總訂戶數三分之一之上限規定，若允許原告進入市場，將強化單一集團之市場影響力，不利我國視訊產業上下游之整體發展，被告此處就未來發展性估測所作成之專業判斷，顯有裁量濫用之虞： ⑴凱擘公司為「大富媒體股份有限公司（下稱大富媒體公司）」100%持有之公司，旗下有「陽明山有線電視股份有限公司」、「金頻道有線電視股份有限公司」、「新台北有線電視股份有限公司」、「大安文山有線電視股份有限公司」、「全聯有線電視股份有限公司」、「新唐城有線電視事業股份有限公司」、「北桃園有線電視股份有限公司」、「新竹振道有線電視股份有限公司」、「新頻道有線電視股份有限公司」、「南天有線電視股份有限公司」、「觀昇有線電視股份有限公司」及原告等12家有線電視系統經營者，此12家公司即為凱擘公司之關係企業。 ⑵而台固公司股權由「台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）」100%持有之「大富媒體科技股份有限公司（下稱大富媒體科技公司）」100%持有。台固公司旗下有「禾聯有線電視股份有限公司」、「鳳信有線電視股份有限公司」、「永佳樂有線電視股份有限公司」、「紅樹林有線電視股份有限公司」及「觀天下有線電視股份有限公司」等5家有線電視系統經營者，台固公司持有此5家公司之股權均超過90%以上（其中就紅樹林有線電視股份有限公司之股權70.47%信託第三人，另自己持有29.53%），此5家公司屬台固公司之關係企業。 ⑶觀察前述「凱擘公司及其關係企業」與「台固公司及其關係企業」之股權結構，可清楚發現並不存在一方持有他方已發行有表決權股份總數超過半數之情形。對照雙方董監事名單，亦可清楚發現並無董事過半數以上相同之情事，換言之，各該公司之董事會均由不同之董監事擔任，並無彼此控制之情事。 ⑷此外，大富媒體公司係由蔡明忠及其他蔡氏家族成員以個人或投資公司名義持股之公司；其股東當中之蔡明忠、蔡明興、明東實業股份有限公司、道盈實業股份有限公司等雖亦為台哥大公司之股東，然依台哥大公司年報揭露之前十大股東名單及持股比例計算（甲證21），渠等持有之台哥大公司股份合計僅為13.02%。縱將未名列於台哥大公司年報前十大股東名單之大富媒體公司其餘股東（即忠興開發股份有限公司、紅福投資股份有限公司、蔡楊湘薰、蔡明玫、蔡明純、蔡承儒等6人）均假設比照持股與109年度台哥大公司年報揭露之第十大股東相同比例（1.86%）加計，則凱擘公司最上層股東蔡氏家族及其投資公司所持有之台哥大公司股份，合計僅為24.18%（計算式：13.02%+1.86%×6=24.18%），並未逾越台哥大公司已發行有表決權股份總數之半數。由此可知，凱擘公司與台固公司並非公司法上所規範之關係企業，雙方董監事亦完全不同，無直接或間接控制他方人事任免權、支配財務或業務經營之控制從屬關係。 ⑸被告固於99年及104年就大富媒體公司、凱擘公司之併購案課予「大富媒體公司與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者，及台哥大公司及其控制與從屬公司（包含但不限於台固公司及其控制之有線電視系統經營者）之總體訂戶數合計不得超過全國總戶數三分之一」之負擔（下稱大富條款）。惟本件係原告申請跨區經營案件，並非大富媒體公司之股權投資案，原告亦非大富媒體公司，是以原處分自應回歸有廣法之相關規定，方能進行審酌。而非將大富條款直接適用於原告，否則將導致原告需承擔大富媒體公司之行政法上義務而過度擴張大富條款之範圍，當非適法。 ⑹基此，被告據有廣法第24條第1項認定「原告及其關係企業及直接、間接控制之系統經營者」總訂戶數，應當只能將「凱擘公司及其關係企業」採為計算基礎，不得將「台固公司及其關係企業」一併計入。惟原處分於說明四㈣，卻將「台固公司及其關係企業」總訂戶數與占有率一併計入，認定凱擘公司加計台固公司之總訂戶數，且以原告已「接近」有廣法所定上限為由否准原告之申請，以增加有廣法所未規定之限制。況且，原告及凱擘公司加計台固公司之全國總訂戶數，合計占有率僅31.23%，亦未超過三分之一之限制。 ⑺退萬步言，縱認原告、凱擘公司以及台固公司合計訂戶數超過全國總訂戶數之三分之一（假設語，原告否認之），參照108年10月25日被告所舉辦之系爭聽證會之鑑定人呂理翔助理教授之意見，被告亦得依有廣法第58條第1項第5款之規定，於事後認定並處以罰鍰並命限期改正，屆期不改正者，尚可廢止經營許可並註銷其執照，根本沒有以事前管制、認定之理。要言之，被告之原處分，將有廣法對系統經營者之事後限制，質變為事前限制，顯然扭曲立法者本意而增加法律所無之限制，與法律保留原則有違。 ⑻綜上所述，本件係原告申請跨區經營之案件，並非大富媒體公司之股權投資案，本應回歸有廣法第24條第1項規定，被告明知原告並未違反該條規定，原處分卻仍以原告、凱擘公司、台固公司之系統業者合計訂戶數接近全國總訂戶數三分之一為由否准原告之申請，已增加有廣法所未規定之限制。更何況，縱使加計台固公司、花蓮縣既有系統業者之全部訂戶，原告亦無超過全國總訂戶數之三分之一，足見原處分否准原告之申請全然係基於臆測、行法無明文之事前管制之實，原處分顯非適法，應予撤銷。 ⒍被告在審查系爭申請案時，未先命原告補正即逕予駁回，亦未說明為何不得以附附款之方式作成許可決定，在手段之選擇上抵觸比例原則： ⑴系爭申請案並無有廣法第12條第1項各款所列應予駁回之情形；又依同法第11條規定，申請經營有線廣播電視服務者，應填具申請書連同營運計畫，同條第2項則規定申請上開申請應載明之事項，如有資料不全或內容不完備，被告應令其限期補正，屆期不補正或補正不完全者，始得駁回申請，有廣法第11條第5項設有明文。 ⑵原告於107年8月17日提出申請後，歷經被告發函指示進行4次補正說明，原告乃就被告要求詳細說明，是原告如有所填具之申請書及營運計畫資料不全或內容不完備等情，被告應令其限期補正，屆期不補正或補正不全者，始得駁回其申請。縱令被告認本件與公平交易法有關，被告亦未要求應補正說明公平交易委員會於系爭聽證會之意見等應進行補正說明。原告於系爭聽證會後以108年10月30日盟字第10810010號函，就系爭聽證會所提供意見自行補充相關說明，然被告竟未說明原告所補充說明有何不可採或何處仍須補正即逕予駁回，原處分未附具體理由及未依法先命原告補正說明被告認為仍有疑義之處即逕認原告申請擴增經營花蓮縣有線廣播電視服務之變更而不予許可，自屬有違有廣法第11條第5項規定之違法。 ⑶退步而言，依營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項後段之規定，被告自得以附款方式予以許可，顯見相較於原處分，附附款之許可顯然為侵害較小且能達到效果之方式。被告就此未慮及何以附附款許可在本件無法適用，亦不符比例原則之適用。 ⒎原告循被告指示，依有廣法第11條第5項規定進行補正，被告以有廣法第29條第1項及營運計畫變更申請許可辦法予以駁回，未於原處分說明適用有廣法第29條之原因，亦無說明不採納理由，且未就原告所主張事項之有利不利一併注意： ⑴照原告之經驗，有線廣播電視之經營許可，不同縣市地區必須於該地區申請1份新經營許可，遂於107年8月17 日提出申請，故系爭申請案是原告就花蓮地區向被告申請有線廣播電視之新經營執照（即申請花蓮縣之新經營執照，而非臺中地區之經營地區變更）。被告並依有廣法第11條第5項發函請求原告補正，且被告所進行審查之歷次審查會議亦清楚載明為「申請經營有線廣播電視服務案件」，而「非」營運計畫變更時向被告申請許可變更之情形。是以，原告自始所進行之程序及被告就系爭申請案之審理流程，均為「申請經營有線廣播電視服務案件之籌設許可」。然有廣法第29條，實係針對系統經營者應依其營運計畫營運，其申請書及營運計畫內容於取得經營許可執照後有變更時，應向被告申請許可變更之情形，與申請經營有線廣播電視服務籌設許可之系爭申請案並不相符，被告誤認本件適用有廣法第29條第1項規定，並依營運計畫變更申請許可辦法第4條規定進行審核後駁回系爭申請案，原處分復無說明何以系爭申請案何以逕依有廣法第29條進行審查，係適用法律錯誤，原處分顯非適法。 ⑵原告依被告歷次要求補正資料，並提出有利於己之事項如下，被告未就此有利不利一併注意即作成原處分，乃不適法： ①原告所提定價策略至少3種費率及寬頻服務，與既有市場並不相同，在花蓮地區有服務內容及定價銷售上之優勢，能促使市場競爭。 ②原告已於105年完成全面數位化，預估未來9年之營業利益率約30%至36%，利息費用占營業收入之比例於新增經營區投入初期約為5%，之後逐年下降，營業利益足以支應利息費用，顯示財務結構安全。 ③原告與凱擘公司聯貸案590億元，每年均依約還本付利，現數額約為400多億元，足證原告與凱擘公司之經營現況均足以負擔聯貸之利息。 ④原告以108年1月4日盟字第10712007號函補充說明就花蓮地區鋪設工程建設規劃之初期、中期、長期工程建設及提供「機房到花蓮光纜佈線圖」，並於109年3月18日到會陳述，已就鋪設花蓮地區「光纜佈線」及「長中短期工程建設」為充分說明。 ⑤近年有線電視訂戶數下降之趨勢（109年4月申報僅99萬戶），縱使加上台固公司、花蓮預估50%之訂戶數，也不會超過全國總訂戶數三分之一。且依照有廣法分區經營之規範，原告為新進業者，不會對市場構成威脅。 ⑶系爭申請案經系爭諮詢會議之出席委員全體投票通過，被告未審酌諮詢委員做出之評審內容，逕行作成不利原告之判斷，亦未於原處分說明不採納系爭諮詢會議審議結果之理由，顯有判斷出於恣意濫用而違法之情事： ①被告之所以訂定申請經營有線廣播電視服務案件及系統經營者評鑑換照諮詢會議設置要點（下稱諮詢會議設置要點），是為辦理申請經營有線廣播電視服務案件、系統經營者營運計畫評鑑及屆期換發經營許可執照案件之意見諮詢。廣納學者專家、縣市政府代表之意見，彌補被告委員會委員專業知能、多元觀點之缺乏，協助被告之委員作成妥適、正確之決定。此與有線廣播電視節目、廣告案件中之衛星廣播電視節目廣告設置要點訂定目的類似，應可適用最高行政法院與本院之見解，即「諮詢會議不僅具有程序法上的意義，也具有保障實體權利的功能，自應有行政自我拘束原則及平等原則的適用。且諮詢會議依照法定程序所得的處理建議，經被告採納諮詢，更有直接援引諮詢會議建議及理由為決策之內容及理由；但不代表被告均需全盤接受，如被告認為該建議有不可採之處，即有必要進一步公開說明不採納諮詢建議之理由，適當回應諮詢委員多元意見之挑戰，節制被告或許囿於專業偏執以及恣意之可能。」（最高行政法院110年度上字第735號、本院111年度簡上字第99號、110年度訴字第889號、109年度訴字第1391號判決意旨參照）。準此，在被告自行決定透過專家學者組成諮詢會議並提供意見時，該諮詢會議所提出之結論對於被告而言，當生有事實上之拘束力，若被告不予採納自應公開說明不予採納之理由，否則被告之判斷即有出於恣意濫用之違法。 ②按本件被告為審查原告營運計畫變更之申請，於108年 1月11日召開系爭諮詢會議，該次評審結果為「本次會議應出席委員11位，實際出席委員9位，評審結果通過9票，不通過0票，棄權0票，符合每一申請案件應有二分之一以上之諮詢委員出席及出席委員二分之一以上同意，始為通過建議予以許可籌設」，足見系爭申請案已獲系爭諮詢會議出席委員全體投票通過，依照諮詢會議設置要點之精神、專家參與之定義以及上開判決意旨，被告自應受評審結果之拘束；縱未拘束，被告未採納諮詢會議之評審結果以原處分否准原告跨區經營之申請，自應公開說明不予採納之理由，被告未能盡其說明、乃至於回應諮詢委員意見之義務，被告之判斷當有出於恣意濫用之違法甚明，原處分自應予以撤銷。否則，系爭諮詢會議若不能拘束被告，被告也無回應系爭諮詢會議之義務，該諮詢會議形同虛設，被告設立諮詢會議之舉無異形同浪費國家公帑為無意義的行為，顯非諮詢會議之存在目的。 ③被告雖提出之諮詢會議設置要點第11點第3款規定「諮詢委員之個別審查意見，須經諮詢會議討論並作成全體諮詢委員建議之初審決議，再由本會業務單位提請本會委員會議作成複審之決議。」以為抗辯，則本件既經出席之諮詢委員全體通過，被告之複審決議之評審內容為何？評審過程為何？又何以在全體諮詢委員均同意通過之情況下，認定本件並未符合申請要件？被告迄今均無說明，僅泛泛指稱其具有最後裁量權等，卻未盡任何說理之義務。被告所為之判斷，顯有出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、有違一般公認之價值判斷標準，應係出於恣意濫用而違法至顯。㈡聲明 ⒈原處分撤銷。 ⒉被告應依原告107年8月17日盟字第10708003號函檢附申請書暨營運計畫書之申請，作成營運計畫內容許可變更之行政處分。 ⒊訴訟費用由被告負擔。四、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨 ⒈就原處分有無違反明確性原則部分： ⑴對於不確定法律概念之解釋適用，應由具專業性及獨立性之被告綜合判斷相關案件有無增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益而為准駁之處分。本件原告提出之營運計畫、財務狀況、工程建置規劃方式，均與營運計畫變更申請許可辦法所指之「市場競爭」、「消費者權益」、「其他公共利益」，及市場未來發展性預估等事項，有重大關聯及影響，被告依相關規定實質審查系爭申請案，經綜合考量判斷後，認原告提出之申請内容仍有欠缺不當及重大疑慮，而作成不予許可之處分，理由詳載於原處分說明四，原處分並無違反明確性原則。 ⑵又原處分已詳載主旨、事實、理由、法令依據及表明不服行政處分之救濟方法，符合行政程序法第96條第1項有關行政處分書面應記載事項之規定，並無須鉅細靡遺的詳載被告採證認事之理由（最高行政法院100年度判字第2175號判決意旨參照）。又被告已將作成原處分決定之重要事實及原因載明於原處分說明四、，原告據此已得以知悉原處分否准之理由為何，並無不明確之情事。 ⒉原處分說明四、中所載「經營實態」，係指原告之財務狀況、工程技術、服務能力及實際營運狀況等而言，此為被告考量評估系爭申請案能否增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益而為准駁處分之重要依據，當然不能置而不論。被告只是將考量評估之「原告財務狀況、工程技術、服務能力及營運現狀」等事實，以「……公司經營實態」之文字簡而代之，並非增加法令所無之限制。原告稱被告考量原告之「經營實態」係出於與事物無關之考量，及增加法令所無之限制云，顯係曲解文義，自無可採。 ⒊就原告主張原處分違反法律保留原則部分： ⑴按有廣法在立法上對有線電視系統經營者採「高度管制」，故對於系統經營者經營地區之變更，均要求先向主管機關事先申准始得為之，其立法目的即係為實現有廣法第1條：「促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進公共利益與福祉，維護視聽多元化」。 ⑵持有凱擘公司100%股權之大富媒體公司於99年曾經簽請轉投資經營，當時曾由被告給予附負擔的許可即「大富條款」，若超過則會予以廢止大富媒體公司之轉投資許可。凱擘公司為大富媒體公司100%持有的公司，而原告又是受凱擘公司直接控制之系統業者，大富媒體公司既有前開承諾，則原告還是要受到大富條款的拘束。 ⑶原告於系爭聽證會上表示凱擘公司與台固公司之總訂戶數不超過全國總訂戶數三分之一，而彼時原告所屬凱擘公司加計台固公司之總訂戶數，合計已占全國總訂戶數達31.23%，接近有廣法第24條第1項規範不得逾全國總訂戶數三分之一之上限。雖尚未超過全國總訂戶數三分之一，惟被告審酌上開事實及專家學者利害關係人之意見等，認如許可原告進入系爭市場，因原告為新進業者，如為獲得訂戶數之成長而挾其集團優勢，採低價或特別優惠方式吸引訂戶，恐淪為惡性競爭，或於採購頻道議價時，原告所屬凱擘公司以其強勢宰制能力，恣意選擇或控制頻道，影響消費者選擇頻道之自由，形同綁架消費者，恐影響消費者之權利。況一旦原告進入系爭市場，業將增加分別持有凱擘公司與台固公司股權之大富媒體公司及台哥大公司透過有線電視市場占有率，將導致以聯合力量影響市場之結果，不利我國視訊產業上下游之整體發展。本件被告衡酌上情而作成原處分，為被告對於未來市場發展性估測之專業判斷，符合有廣法第1條之立法目的，並無違誤不當。 ⑷鑑定人呂理翔教授之鑑定意見雖謂：「……台固媒體（即台固公司）是否為凱擘集團（即凱擘公司）的關係企業仍有待釐清，如無直接證據證明此事實，應做對申請人有利的認定；……」、「……貴會在本申請案仍採取高密度事前管制的立場，可能與當時修訂有廣法的目標有所衝突，……。」，但鑑定人柯瓊鳳之鑑定意見，認為原告所屬凱擘公司於有線電視產業之市場結構，具有一定程度之影響力，又因同集團11家系統經營者在營運上具有範疇經濟、人力資源、財務、行銷等方面皆可透過集團力量，發揮頻道節目議價、交叉行銷、成本分攤之效果，宜避免市場壟斷及出現不公平競爭之經營行為；另鑑定人羅慧雯之鑑定意見，亦認原告所屬凱擘公司加計台固公司，再加上大新店民主、屏南之總體訂戶數占全國總訂戶數33.808%，已超過全國總訂戶數之三分之一上限，並對原告是否會挾集團之資源條件為惡性競爭，認有疑義。按原處分決定係被告審酌系爭申請案所有證據資料及各方陳述意見，依論理及經驗法則所為專業性及獨立性之判斷，縱未採納鑑定人之個別意見，亦不得認被告未審酌鑑定人意見或採高密度管制。 ⒋就原處分是否有未先命原告補正即逕行駁回、是否有未說明不得以附附款之方式作成許可處分、是否抵觸比例原則部分： ⑴被告為審查系爭申請案，已依營運計畫變更申請許可辦法第3條第2項規定，多次函請原告補正資料，原告亦多次函復補正資料及說明。系爭申請案並非因原告補正不齊以程序駁回，自無原告所稱未先命補正即逕行駁回之情形。 ⑵被告實質審查系爭申請案及經綜合考量判斷後，作成不予許可之處分，不予許可之理由，乃因原告提出之營運計畫内容無特別優勢、長期債務負擔沈重、工程建置規劃能力不足、以及如許可原告進入系爭市場（即經營花蓮縣有線廣播電視服務），恐不利於我國視訊產業之未來發展等情，此均非原告以書面資料或言詞說明得以補正之事項。原告稱被告未就疑義部分先命原告補正，即逕不予許可云，自屬誤會。 ⑶營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項後段規定：「中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」，此須被告視個案情況而定，原告認被告未以附款方式予以許可，即違反比例原則云云，自屬無理。 ⑷被告多次函請原告補正資料及到會說明，並召開系爭聽證會，系爭聽證會後再函請原告補正資料，被告並於召開委員會議時，請原告到會說明。被告採取之方法有助於作成原處分時考量盡量周全，且使原告得以完整陳述意見，未對原告權益造成損害，並未抵觸比例原則。 ⒌就原處分有無未說明不採納理由，未就有利、不利事項一併注意之違法之部分： ⑴被告對於原告提出之全部申請資料及說明，不論有利或不利均一併注意，原處分說明四、已針對原告「自認有利之事項」，逐一詳述不予許可之理由。 ⑵另方面，原告規劃以一個月590元之價格進入花蓮地區，對於消費水準較低之花蓮地區，並無特別優勢，難以吸引民眾轉換業者。又原告預估其未來9年之營業利益率高達30%-36%，如原告無法獲得預期之訂戶數成長時，其如何負擔龐大之固定支出？（包括：跨區經營初期須投入高昂網路建設成本、頻道授權採購預算費用等重大資本支出、分擔凱擘公司590億元聯貸債務等），原告對於營業獲益預估顯未能切合經營現實。又原告為新進業者，如為獲得訂戶數之成長，而挾其集團優勢，採低價或特別優惠方式吸引訂戶，則恐致市場競爭失衡。 ⑶被告曾函請原告補正「各期工程建設規劃之說明」，並為進一步之釐清說明，但原告先後補正之資料內容，完全相同（108年1月4日盟字第10712007號函、109年3月18日盟字第10903007號函），顯見原告並未針對花蓮地區之地域性及被告認有疑義事項，為充分詳盡之說明及補正，被告認為原告對於各期工程之規劃方式未明確說明，及對偏遠山區如何建置及投入成本，未見完整評估，並無不當。 ⑷被告考量原告所屬之凱擘公司旗下已擁有12家系統經營者，在有線電視之營運已占有規模經濟、交叉行銷及人力節約之集體優勢，而原告為新進業者，如為獲得訂戶數之成長，挾其集團優勢，採低價或特別優惠方式吸引訂戶，恐淪為惡性競爭，或於採購頻道議價時，原告集團具有強勢的宰制能力，可恣意選擇或控制頻道，恐影響消費者之權益。 ⒍就被告未依聽證程序意旨作成原處分之部分： ⑴對於原告所提之營運計畫內容，被告認有不充分、不明瞭者，均函請原告補正資料或到會說明，系爭聽證會後亦函請原告補正資料及到會說明、釐清重要議題。又出席系爭聽證會之原告當事人、利害關係人、鑑定人及學者專家等，對於系爭申請案營運計畫內容之分組付費方式、未來營業收入預估、各期工程之建置規劃、原告之財務負擔，及原告所屬凱擘集團之有線電視系統市占率過高等事項，均已充分陳述意見在案，並無原告所稱未給予溝通釐清疑義及充分表示意見之機會，或對於原處分否准之理由未曾提示等情。 ⑵其次，被告於109年3月10日通傳平臺決字10941005870號函請原告出席委員會陳述意見，其上記載「時間約計為10分鐘」，係指原告作簡報的時間。該次委員會之議程，係被告於舉辦聽證及審酌全部卷證資料及各方意見後，暫訂於109年3月18日召開委員會就系爭申請案進行討論，被告並以109年3月10日通傳平臺決字10941005870 號函請原告彙整其所提營運計畫內容與歷次補正事項到會陳述意見，該通知開會函文並載明將針對系爭申請案營運計畫中之市場公平競爭、財務結構、網路建設、行銷策略、消費者權益、公共利益及其他重要相關議題為進一步釐清。而該次委員會議之程序，係由原告先作簡報，再由各委員對於系爭申請案申請内容提出問題，請原告說明陳述，會議時間當然不止10分鐘。被告依規定舉辦聽證程序及召開委員會議，不論在聽證程序或委員會議討論，均給與原告充分補正資料及說明陳述之機會，並非流於形式，原告恐有誤會。又原告於委員會議結束後另行函復資料，因該資料內容與先前已提出之營運計畫及補正事項大致相同，且為被告所知悉明瞭，因而被告於召開委員會議當日，審酌本案全部卷證資料，各方陳述意見，及原告於委員會議中就本案重要議題所為陳述意見後，綜合考量而作成原處分。 ⑶再者，原處分說明四、已詳述原處分決定所據之重要事實及理由，任何人詳閱內容後均可知悉明暸系爭申請案不予許可之原因，並無原告所稱僅有結論而無因果推論之情事。 ⑷又系爭申請案就原告所屬凱擘集團之有線電視系統市占率是否超過或接近三分之一之議題，及原告提出及補正有關頻道規劃、經營策略、財務結構及工程規劃等重要事項，均經出席系爭聽證會之原告、利害關係人、鑑定人等專家學者等陳述意見在案，並無原告所稱僅側重於有線電視系統市占率之議題，未予原告充分表達意見之情事。 ⑸而被告為審查系爭申請案，曾於108年1月11日召開諮詢委員會，聘請學者專家就系爭申請案提出諮詢意見及建議，該次評審結果為：「建議予以許可籌設」。按系爭諮詢會議之會議結論，僅具建議性質，系爭申請案之准駁仍須經合議制機關之被告委員會議審議，依相關法律規定為實質審查，斟酌所有證據資料及陳述意見，依經驗法則及論理法則綜合判斷而定，並不受諮詢會議提供之建議拘束，亦無須說明不採納之理由，此有諮詢會議設置要點第11點第3款規定：「諮詢委員之個別審查意見，須經諮詢會議討論並作成全體諮詢委員建議之初審決議，再由本會業務單位提請本會委員會議作成複審之決議」可稽，故諮詢委員會議之意見及建議，被告均予以審酌，但不受其拘束，原告稱被告應受評審結果拘束及應說明不採納之理由云云，於法無據。 ⒎對於系統經營者申請新進或跨區經營之案件，被告之審查基準及依據為：依「通訊傳播基本法」、「有廣法」之立法目的及營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項之規定。原告曾於102年間申請籌設臺中市全區有線廣播電視系統，遭被告駁回，103年間再次申請，經被告許可在案，被告審查系爭申請案及原告籌設臺中市全區有線廣播電視系統申請案之標準及依據均相同，並無不一致情形。原告如認原處分所載不予許可之理由得以補正者，自可於補正資料後再次申請，併予敘明。㈡聲明 ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。五、本院之判斷㈠如事實概要欄所載之事實，有原告之經濟部商工登記資料查詢服務（本院卷一第9至10頁）、107年10月8日盟字第10708003號函檢附申請書暨營運計畫書（原處分可閱覽卷第1頁）、被告補正通知一（本院卷一第77至78頁）、原告補正一暨補正資料（本院卷一第87至129頁）、被告補正通知二（本院卷一第79至82頁）、107年12月27日通傳平臺決字第10741047910號函（本院卷一第325至326頁）、原告補正二暨補正資料（本院卷一第131至232頁）、被告補正通知三（本院卷一第83至84頁）、原告補正三暨補正資料（本院卷一第233 至268頁）、被告補正通知四（本院卷一第85頁）、原告補正四暨補正資料（本院卷一第269至275頁）、被告108年10 月1日通傳平臺字第10841030170號公告（本院卷二第147至148頁）、108年10月1日通傳平臺決字第10841030171號函（本院卷一第327至334頁）、原告108年10月30日盟字第10810010號函暨補充意見（本院卷一第339至344頁）、被告109年3月10日通傳平臺決字第10941005870號函（本院卷一第335 至338頁）、原告109年3月18日盟字第10903007號函暨補充資料（本院卷一第345至448頁）、系爭諮詢會議會議紀錄（本院卷二第204-5至204-6頁）、系爭聽證會會議紀錄暨審理「豐盟有線電視股份有限公司申請擴區經營花蓮縣有線廣播電視」案專家學者鑑定意見、公平交易委員會108年10月14 日公服字第1080015103號函、花蓮縣政府108年10月9日府行聞字第1080221450號函（本院卷一第449至514頁）、系爭第901次委員會會議紀錄（本院卷二第149至152頁）及原處分（本院卷一第71至75頁）等附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。㈡本件涉及法令及法理說明： ⒈系爭申請案係身為系統經營者之原告為擴增經營地區所為之營運計畫變更許可申請，屬有廣法第6條第1項、第2項及第11條第1項、第2項第1款及第29條第1、3項規範之範疇： ⑴按「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應於申請書及營運計畫內載明擬經營地區。（第2項）系統經營者擴增經營地區前，應向中央主管機關申請營運計畫變更之許可。」、「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應填具申請書連同營運計畫，向中央主管機關申請籌設許可。（第2項）營運計畫應載明下列事項：一、經營地區。……」、「（第1項）系統經營者應依其營運計畫營運，其申請書及營運計畫內容於取得經營許可執照後有變更時，應向中央主管機關申請許可變更或報請備查；其應經許可項目、應報請備查項目及許可基準之辦法，由中央主管機關定之。……（第3項）統經營者依第一項規定申請頻道之規劃及其類型之變更時，其許可辦法由中央主管機關定之。」有廣法第6條第1、2項、第11條第1 項、第2項第1款及第29條第1、3項分別定有明文。 ⑵查原告就系爭申請之說明已記載「申請變更營運計畫方式向國家通訊傳播委員會（按：即被告）提出擴增經營區至花蓮縣全區，申請有線廣播電視之籌設許可」等語明確，有其申請書暨營運計畫書在卷可稽。該申請書之內容固稱係以變更營運計畫乃申請籌設有線廣播電視之方式行之，惟觀諸其申請書（參原處分卷第1頁）說明三、載明「檢送申請書、營運計畫、附件（含光碟）各一式十五份、經營地區圖、分期營運圖、系統設計圖各一份及匯票乙張，向貴會（按：即被告）提出『擴增經營區之營運計畫變更申請』，懇請貴會惠予許可辦理，不勝感禱。」等語，再參諸前揭有廣法之規定，堪認原告就系爭申請係屬針對營運計畫之內容關於經營地區擴增之變更而為申請甚明，被告依有廣法第29條第3項規定授權訂定之營運計畫變更申請許可辦法審查，自無違誤，原告稱其係申請籌設許可，被告有誤用有廣法第29條規定之法律適用錯誤云云（參前揭三、㈠7.⑵），容有誤解，合先敘明。 ⒉被告就系爭營運計畫變更許可申請之准駁，性質上為裁量處分： ⑴按「為促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進公共利益與福祉，維護視聽多元化，特制定本法。」、「經營有線廣播電視服務者，應經中央主管機關許可，並取得經營許可執照，始得營業。」、「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應於申請書及營運計畫內載明擬經營地區。（第2項）系統經營者擴增經營地區前，應向中央主管機關申請營運計畫變更之許可。」、「（第1項）申請經營有線廣播電視服務者，應填具申請書連同營運計畫，向中央主管機關申請籌設許可。（第2項）營運計畫應載明下列事項：一、經營地區。……」、「系統經營者應依其營運計畫營運，其申請書及營運計畫內容於取得經營許可執照後有變更時，應向中央主管機關申請許可變更或報請備查；其應經許可項目、應報請備查項目及許可基準之辦法，由中央主管機關定之。」、「（第1項）有線廣播電視系統經營者（以下簡稱系統經營者）之申請書及營運計畫內容，除本法授權訂定之法規命令另有規定者外，其變更應經許可項目如下：……二、本法第十一條第二項第一款、第六款、第十款及第十一款。但第十款及第十一款系統之光纖投落點新增及相關傳輸設備升級、汰換者，不在此限。……」、「中央主管機關審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益，予以准駁；中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」有廣法第1條、第5條、第6條第1、2項、第11條第1項及第2項第1款、第29條第1項以及營運計畫變更申請許可辦法第2條第1項第2款、第4條第3項分別定有明文。由上開法律規定可知，為促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，關於有線廣播電視事業之經營，係採申請許可制之方式以為管理；如欲擴增經營地區，因涉及營運計畫事項內容之變更，依法亦應向中央主管機關申請許可變更營運計畫內容，始得為之。 ⑵又許可與特許尚有所不同，前者乃人民於憲法上所保障固有權利之回復，若申請條件齊備，行政機關就應給予許可，無裁量權限，予以限制需合乎法律保留授權明確性；後者乃為公益目的，主管機關所創設賦予人民之權利，人民即使申請條件齊備，行政機關仍得裁量是否給予許可，擬予限制原則上只需法律概括授權即可。再者，行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分，系爭申請事涉公益，上述營運計畫變更申請許可辦法之規定既係主管機關審核營運計畫變更時所應斟酌之事項，則鑑於行政管理事項之複雜多樣性，為確實落實管理之目的，當然賦予主管機關視具體個案，考量該等申請所涉促進有線電視廣播事業之健全發展及保障公眾視聽權益等公益，經與該業者之私益衡量後，為「合目的性」之准、駁裁量，以作出最適合於有廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定，益徵被告就營運計畫變更之申請所為之處分，乃在容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之裁量處分性質，而非羈束處分甚明。查，被告對於有線廣播電視事業依有廣法所為之許可申請，乃給予提出申請之業者得以經設置有線廣播電視以播送影像、聲音或數據，供公眾收視、聽或接取之特別利益，考量有線廣播電視事業掌握公眾觀覽聆聽接收頻道節目之權力，為避免系統業者濫用其作為節目通路的優勢地位，並確保大眾收看、聽節目之消費權益，乃依有廣法第5條第1項及第6 條第1、2項規定，就相關營運事項規範應經中央主管機關之許可，故其法律性質上乃屬特許，被告因而對於相關需經許可之申請擁有裁量權限，其所為之處分，性質上即屬裁量處分；惟其裁量之作成，仍應符合一般法律原則，乃屬至明。 ⑶本件原告系爭申請案係就其欲擴增經營地區而為營運計畫變更之申請，依前開說明，自應向被告提出申請，而被告就此所為之准駁，自應於合於裁量權行使之界限內依其專業而為。又「系統經營者依第一項規定申請頻道之規劃及其類型之變更時，其營運計畫變更申請許可辦法由中央主管機關定之。」有廣法第29條第3項定有明文，而營運計畫變更申請許可辦法即係基於該條之授權所訂，被告身為有線廣播電視事項之主管機關，就系爭申請案自應依營運計畫變更申請許可辦法之相關規定行之。㈢經查： ⒈按就權力分立觀點，行政權主要在執行立法機關所制訂之法律，並受其拘束，此即「依法行政」原則；惟行政雖受法律之拘束，但仍具有形成之自由，法律中之「不確定法律概念」及「行政裁量」即保留行政得自行判斷及形成之活動空間。又基於法律所規範生活事實之複雜性，以及適用於個案之妥當性，立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中，實現立法目的，並使抽象性規範之適用得以獲致個案正義之滿足。而法律授權行政機關為裁量時，法律之拘束雖較為寬鬆，惟仍應遵循法律授權之目的及有關之法律界限。換言之，行政機關行使裁量權時，仍應受「法定裁量範圍」、「法規授權目的」以及「一般法律原則」之拘束，此由行政程序法第10條及第4條之規定即可明知。而在行政機關經法律授權得為裁量之情形下，既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則行政法院就行政機關所作成之處置，僅得為適法性與否之判斷而不宜在裁量瑕疵以外之情形審查行政機關裁量權之行使適當與否。然而，倘行政機關未遵守裁量之法律拘束，其行為為違法，即屬所謂之裁量瑕疵。又裁量瑕疵包括裁量逾越、裁量濫用及裁量怠惰，其中關於裁量逾越乃裁量之外部界限，而後二者則屬裁量之內部界限。而「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不做為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政訴訟法第4條第2項及第201條定有明文，是行政法院就裁量之瑕疵，於該瑕疵已影響裁量處分之合法性時，自得予以審查，除此之外，則應予以尊重。 ⒉第按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政程序法第4條及第10條分別定有明文。又「中央主管機關審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之市場競爭、消費者權益及其他公共利益，予以准駁；中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」營運計畫變更許可辦法第4條第3項定有明文。則被告就原告所為之系爭申請，自應遵守前揭法律規範，乃毋庸置疑。然查： ⑴被告於原處分說明二、後段固說明：「……營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項規定，本會審查系統經營者申請營運計畫變更許可時，應考量並綜合判斷其能否增進或維持整體之『市場競爭』、『消費者權益』及『其他公共利益』，予以准駁。」等語，惟觀諸原處分說明四、之記載，開宗明義乃敘明：「貴公司申請擴增經營花連線有線廣播電視服務之變更，經本會綜合考量貴公司『經營實態』、市場競爭、消費者權益及其他公共利益等事項，依有廣法第29條第1項及其授權訂定之營運計畫變更申請許可辦法規定，不予許可，理由如下：……」等語，相互對照之下，明顯可看出被告於審核原告之系爭申請並為准駁之裁量時，已增設營運計畫變更許可辦法第4條第3項所無之限制即所稱之「經營實態」；況該說明內容所稱之「經營實態」，經本院搜尋全國相關法規，並未見諸於任何法律規範之範圍內，其確定之內容實不明確，有使原告無法確知其所行是否符合被告之要求之疑義。則被告援引此等判斷標準，已有逾越法律授權之範疇而屬裁量未遵守外部界限之裁量逾越之瑕疵甚明。⑵被告雖稱：原處分所指之「經營實態」，係指原告之財務狀況、工程技術、服務能力及實際營運狀況等而言，此為被告考量評估系爭申請案能否增進或維持整體市場競爭、消費者權益及其他公共利益而為准駁處分之重要依據，被告只是將考量評估之「原告財務狀況、工程技術、服務能力及營運現狀」等事實，以「……公司經營實態」之文字簡而代之，並非增加法令所無之限制，原告曲解文義自無可採云云。惟查： ①縱就「經營實態」以文義理解為經營之實際狀況，然被告於原處分說明四、㈠至㈢所述係涉及包括①就原告為擴增經營地區所為之付費方案、訂價策略及頻道規劃經營策略難以實現所預估之營業收入（說明四、㈠）、②預估營業利益率係維持高額獲益而遠高於目前既有經營區及花蓮地區計有業者之營業利益現況，其財務獲益率未切合未來需投入之建設成本（說明四、㈡前段）、③原告尚須分擔凱擘集團高達590億元之連貸案及自有長期負債與短期負債，其財務負擔沈重而於維持穩健財務平衡與營運有重大疑慮（說明四、㈡後段）、④原告未說明對申請擴增經營區域有多數偏遠山區收視需求之相關建置成本之投入評估未臻完整等事項，有原處分在卷可佐。觀諸該等內容均與財務收益與支出之預估事項有涉，其關係到市場競爭、消費者權益事項，固不待論，然終究與原告公司目前經營之實際狀況無涉，要無被告所辯之係將原告財務狀況、工程技術、服務能力及營運現狀綜合而以「經營實態」說明之情，被告此處所辯，洵無足採。 ②再觀諸原處分說明四、㈣之內容為「貴公司所屬凱擘集團旗下已擁有12家系統經營者，經學者專家等鑑定人於聽證會上表示，凱擘集團在有線電視之營運已占有規模經濟、交叉行銷及人力節約之集體優勢。查凱擘集團加計台固媒體集團之總訂戶數，合計占全國總訂戶數達31.23％，接近有廣法第24條第1項規範不得逾全國總訂戶數三分之一之上限。復參照鑑定人公平交易委員會於聽證會之意見，倘許可貴公司進入系爭市場，不僅將增加凱擘集團有線電視市場占有率，擴張該集團之影響力，進一步強化以集團力量對於頻道統一採購等涉及有線電視拴見經營成本項目之整體議價能力，數使有線電視更加強化單一集團之市場影響力，不利我國視訊產業上下游之整體發展。」等語，細譯其文義，堪認原處分說明四、所稱之「經營實態」，當指涉原處分說明四、㈣前段有關原告所屬凱擘集團加計台固媒體集團目前實際經營有線電視廣播事業之總訂戶數於市場之占有率部分。 ③而「本法所稱關係企業，依公司法關係企業規定認定之。」有廣法第24條第4項定有明文，依公司法第369之1、369之2及369之3之規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。」、「（第1項）公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。（第2 項）除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」、「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」。經查：原告所隸屬之凱擘公司為大富媒體公司100%持有之公司，旗下有「陽明山有線電視股份有限公司」、「金頻道有線電視股份有限公司」、「新台北有線電視股份有限公司」、「大安文山有線電視股份有限公司」、「全聯有線電視股份有限公司」、「新唐城有線電視事業股份有限公司」、「北桃園有線電視股份有限公司」、「新竹振道有線電視股份有限公司」、「新頻道有線電視股份有限公司」、「南天有線電視股份有限公司」、「觀昇有線電視股份有限公司」及原告等12家有線電視系統經營者，有原告所提供而為被告所不爭執之凱擘及其關係企業之股權結構圖與董監事名單在卷可佐（甲證18，參本院卷二第375至403頁），是前揭12家公司含原告為凱擘公司之關係企業，堪可認定。又台固公司股權由台哥大公司100%持有之大富媒體科技公司100%持有；台固公司旗下有「禾聯有線電視股份有限公司」、「鳳信有線電視股份有限公司」、「永佳樂有線電視股份有限公司」、「紅樹林有線電視股份有限公司」及「觀天下有線電視股份有限公司」等5家有線電視系統經營者，台固公司持有此5家公司之股權均超過90%以上（其中就紅樹林有線電視股份有限公司之股權70.47%信託第三人，另自己持有29.53%），亦有原告所提出之台固媒體股權結構圖與董監事名單在卷可稽（甲證20，參本院卷二第407至427頁）在卷足稽，復為被告所不爭執，是該5家公司乃屬台固公司之關係企業。觀諸前述「凱擘公司及其關係企業」（下稱凱擘集團）與「台固公司及其關係企業」（下稱台固集團）之股權結構資料可知，兩集團間並不存在一方持有他方已發行有表決權股份總數超過半數之情形；再對照卷附由原告所提之雙方董監事名單，亦無董事過半數以上相同情事，難認有何彼此控制之情形。又依卷附大富媒體公司股東名單（甲證19，參本院卷二第405 頁）以及台哥大公司股東名單（甲證21，參本院卷二第430至432頁）可知，大富媒體公司股東當中之蔡明忠、蔡明興、明東實業股份有限公司、道盈實業股份有限公司等，雖亦為台哥大公司之股東，然依台哥大公司109年（西元2020年）報揭露之前十大股東名單及持股比例計算（參甲證21），渠等持有之台哥大公司股份合計為13.02%【計算式：5.26%(明東)+3.24% （道盈）+2.66%（蔡明興）+1.86%（蔡明忠）=13.02%】。即便將未名列於台哥大公司年報前十大股東名單之大富媒體公司其餘股東（即忠興開發股份有限公司、紅福投資股份有限公司、蔡楊湘薰、蔡明玫、蔡明純、蔡承儒等6人）均以比照持股與109年度台哥大公司年報揭露之第十大股東相同比例（1.86%）加計，則凱擘公司最上層股東蔡氏家族及其投資公司所持有之台哥大公司股份，合計為24.18%（計算式：13.02%+1.86%×6=24.18%），而未逾越台哥大公司已發行有表決權股份總數之半數。由前開數據結果，難認凱擘公司與台固公司屬於公司法上所規範之關係企業，況雙方董監事亦完全不同，無直接或間接控制他方人事任免權、支配財務或業務經營之控制從屬關係。則被告於審酌本件原告訂戶數時，將台固媒體集團其下之有線電視訂戶數一併予以計算以認定原告及其關係企業之訂戶數，於法即有不符。 ④縱依被告認定原告及其所屬凱擘集團加計台固媒體集團於有線電視廣播業之總訂戶數仍不及全過總訂戶數之三分之一，為兩造所不爭執；依有廣法第24條第1 項「系統經營者與其關係企業及直接、間接控制之系統經營者之訂戶數，合計不得超過全過總訂戶數三分之一。」規定，原告加計凱擘集團及台固媒體集團總訂戶數之經營實際狀態，本未逾越有廣法之限制，實亦無大富條款之「總訂戶數合計不得超過全國總戶數三分之一」之情形，難認有該條款之適用甚明。則被告以「經營實態」此一於子法（即營運計畫變更許可辦法）內未予規定之判斷標準，即有超越母法有廣法之規範範疇而作為結合原處分說明四、㈠至㈢之評估事由，進而綜合判斷認定原告及凱擘集團、台固集團總訂戶數接近規範上限以作為駁回原告系爭申請之依據，乃使原處分之內容有逾越法律授權之情形。況稽諸有廣法第58條第1項第5款之規定係以系統經營者有違反有廣法第24條第1項規定時，被告得令其限期改正、屆期不改正得按次處罰或廢止其經營許可並註銷其執照，顯係採取事後管制原則，被告於原處分說明四、㈣前段當已將事後管制手段提前作為事前管制，所為亦與法治國依法行政及法律保留原則有違。 ⑤再者，依營運計畫變更許可辦法第4條第3項後段規定「中央主管機關許可營運計畫變更時，得視個案情形以附款方式，予以許可。」則被告就前揭②中所述之經營實態亦非不能透過附附款加以限制之方式，以平衡或防範未來原告總訂戶數對市場競爭可能造成之衝擊，乃被告捨此手段不為，亦有選擇裁量怠惰之情形。六、綜上所述，被告依原告系爭申請案所為之原處分，固屬裁量處分，而屬應受司法審查尊重之範疇；惟其裁量權之行使既有前述違反依法行政及法律保留原則等違法，原處分即有違誤，應予撤銷；因本件涉及被告之行政裁量決定，應由被告就原告之系爭申請案，進行是否符合營運計畫變更申請許可辦法第4條第3項所定之許可要件之實質審核，並依本判決之法律見解於審核後作成決定。從而，原告訴請撤銷原處分，為有理由，應予准許，至原告請求判命被告應作成如訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成決定部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。七、本件原處分有前開違法之處，已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部有理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日臺北高等行政法院第六庭審判長法官　許麗華法官　郭銘禮法官　林學晴一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日書記官劉道文

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴字第634號

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