109年度訴更四字第43號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：112 年 11 月 16 日

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭 109年度訴更四字第43號 112年10月5日辯論終結原告昌溢股份有限公司代表人范雅軒(董事長) 訴訟代理人王晨桓律師林伊柔律師被告新北市政府代表人侯友宜(市長) 訴訟代理人馬惠美律師陳羿妏律師束孟軒律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年12月21日促1010005號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣5,344,254元及自民國102年3月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。事實及理由一、爭訟概要：原告於民國99年2月26日依90年10月31日修正公布之促進民間參與公共建設法(下稱促參法)第46條規定，以自備土地之方式，向被告提送「新北市(臺北縣)三峽生命園區興建營運BOO投資計畫」案(下稱系爭計畫案)之投資計畫書，經被告於100年1月25日在系爭計畫案第4次審核委員會會議審核通過，並於100年3月7日以北府民生字第1000125267號函(下稱審核通過處分)通知原告，兩造於100年4月11日完成投資契約(下稱系爭投資契約)之議約程序。嗣被告以101年7月5日北府民生字第1012064732號函(下稱原處分)通知原告：因原告未能於101年5月17日前完成疏處，且因被告革新措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程調整，依行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項(業於104年5月15日廢止，下稱促參案件注意事項)第69點準用第16點及第59點規定，不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。原告不服，向被告提出異議，被告以101年8月9日北府民生字第1012227450號異議處理結果(下稱異議處理結果)，駁回原告所提異議。原告仍不服，向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提起申訴，復經工程會以101年12月21日促1010005號申訴審議判斷(下稱申訴審議判斷)駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：⒈先位聲明：原處分、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；被告應與原告訂定系爭投資契約之本約。⒉備位聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)14,481,405元及法定遲延利息。經本院102年度訴字第346號判決(下稱前審判決)駁回後，原告猶表不服，提起上訴，經最高行政法院以103年度判字第167號判決廢棄發回(下稱103年發回判決)。經本院以103年度訴更一字第41號更為審理(原告起訴聲明除備位聲明部分不再請求法定遲延利息外，其餘同前，下稱本院更一審)，經本院更一審判決撤銷原處分及申訴審議判斷，並駁回原告其餘之訴。被告不服，提起上訴，復經最高行政法院105年度判字第482號判決將更一審判決全部廢棄，發回本院更為審理。嗣經本院105年度訴更二字第76號，將原告於本院之訴全部駁回(原告起訴先、備位聲明與最初起訴時相同，下稱本院更二審) ，判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，復經最高行政法院107年度判字第308號判決(下稱107年發回判決)廢棄本院更二審判決，並發回本院。本院再以107年度訴更三字第63號更為審理(原告起訴先位聲明與最初起訴時相同，備位聲明為：被告應給付原告23,606,454元及法定遲延利息，下稱本院更三審)，判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，並命被告應與原告訂定系爭投資契約之本約。被告不服，提起上訴，經最高行政法院109年度判字第287號判決( 下稱本次發回判決)廢棄本院更三審判決，發回本院更為審理。二、原告主張及聲明：㈠原處分廢止審核通過處分係違法： ⒈原處分以原告未履行疏處義務之負擔及說明欄挾帶之政策變更作為廢止審核通過處分之理由，依行政程序法第123條第3款廢止審核通過處分，係規避行政程序法第123條第4款及第126條廢止後之損失補償，係屬違法。 ⒉原處分以鄰近系爭計畫案周邊之多數居民反對，並發生民眾抗爭事件，認定審核通過處分符合行政程序法第123條第4款所定之事實發生事後變更，尚有違誤： ⑴殯葬管理條例第9條第1項前段規定：「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰(骸)存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於300公尺，與第6款規定之地點距離不得少於500公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」應作為「鄰近周邊居民」範圍界定之參考規定，於此範圍內始認為受系爭計畫案影響之特定第三人，並為審核通過處分之法律上利害關係人。被告所稱之反對民意，有諸多非出自鄰近系爭計畫案周邊之居民，例如距離系爭計畫案之殯葬園區直線距離達4公里之北大特區，自新北市大部分行政區至系爭計畫案殯葬園區交通路線亦均不會經過北大特區，且里長個人之意見不能作為全體里長之意見，8千多份反對連署書占三峽、土城、樹林及鶯歌區人口比亦甚低，其等基於不正確之事實而為之不理性抗爭，或非針對系爭計畫案或其具體內容表示反對，亦欠缺客觀、公信之資料或數據佐證，無以認定反對系爭計畫案之居民係屬多數。 ⑵系爭計畫案如無法排除反對民意，亦係被告未盡疏處義務所致，被告以原告未盡疏處義務致民眾抗爭，作為廢止審核通過處分之事由，不符比例原則與誠實信用原則。 ⑶反對民意之溝通協調，可延續至兩造簽訂系爭投資契約之本約後進行，且系爭投資契約之履行或處置有礙公共利益時，仍得透過修約方式調整，基於誠信原則及比例原則，不應貿然以現階段尚有反對意見為由，驟然全部廢止審核通過處分。 ⒊原處分以政策變更為由，認審核通過處分已有行政程序法第1 23條第4款所定之事實發生事後變更，尚有違誤： ⑴被告稱系爭計畫案係依98年9月公告之「臺北縣民政政策白皮書」(下稱政策白皮書)提出系爭計畫案申請，惟依前揭政策白皮書內容，被告所轄行政區域內之殯儀館，過度集中於板橋區與三峽區，系爭計畫案之設置地點亦於三峽區，實與前揭白皮書內容相悖云云，惟系爭計畫案歷經嚴謹審查程序後，被告始作成審核通過處分，遽予廢止，亦與促參案件注意事項第59點之規定不相符合。 ⑵被告稱其於101年就新北市整體殯葬設施需求進行重新評估云云，並提出被告所屬民政局(下稱民政局)101年5月3日新聞稿為據。惟被告訂定系爭計畫案之最後疏處期限為101年5月17日，與前開新聞稿發布時間前後密接，可證係為後續不與原告簽訂系爭投資契約刻意量身打造，屬行政恣意及公權力濫用，違反誠實信用原則。又被告未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素，及詳實之計算數據等資料之評估結果以為說明，已屬不可置信。民眾之治喪旺日非政策所能更改，且新北市對殯葬設施之需求至今仍存在，並更加嚴峻，有再增加火化爐之壓力，被告於103年取得系爭計畫案用地鄰接之國有土地後，仍移轉予民政局所屬殯葬管理處規劃作為殯葬設施，益見被告所稱「政策變更」顯不存在。 ⑶縱被告確有積極推動多元自然葬法，惟不論係聯合海葬、骨灰植存或環保樹花葬等葬法，皆需先將遺體火化為骨灰後，方能續行上開儀式，是火化場之使用率並不因葬法之不同而產生需求差別，被告稱變更殯葬政策卓見成效，無再興建殯葬設施之需求，與事實顯然相互矛盾，委無足採。 ⒋衡諸公益原則、誠實信用原則或比例原則，廢止審核通過處分所欲維護之公益，並未大於所欲創造之公益，審核通過處分的續行，不致對公益有危害： ⑴被告對於增置殯葬設施之需求，實際上並未改變，且被告所轄行政區域殯葬設施嚴重不足，新北市立殯儀館負載量極大，致周邊亂象叢生，居民不得安寧，並持續抗爭，亟待增設第二殯儀館或遷移新北市立殯儀館。 ⑵系爭計畫案規劃之殯葬園區，同時設置殯儀館、火化場與納骨塔，往生者直接以救護車送入冷藏，嗣後所有奠儀活動、火化活動等儀式均於園區內一貫完成，並不會有任何殯葬隊伍或陣頭於園區外進行，有效將外部問題內部化，並得分擔、減少新北市立殯儀館運送至三峽火化場送葬隊伍對沿途居民所生噪音、交通、生活環境等層面之影響，依審核通過處分所建置之殯葬園區，對於居民之權益、系爭計畫案之執行及將來殯葬園區之經營，並不會產生危害。 ⑶殯葬園區之建置，被告承諾取得綠建築標章，且至少取得綠化、日常節能、二氧化碳節能、污水及垃圾改善指標；此外，針對審核通過處分之續行及將來營運對於整體環境之影響，原告均提出初步影響分析及因應對策，不僅須依環境影響評估程序辦理，於興建、營運過程中亦須符合各項空污、水污等環保法規，於法規容許範圍內執行及營運系爭計畫案，不會對公益產生危害。 ⑷依可行性評估報告關於增置殯葬園區之設置位址，曾評估7處土地之選址，系爭計畫案用地之評分為上開選址標的評分結果之第1位，故系爭計畫案用地位址，屬經被告綜合評估後，認定為適宜之地點。系爭計畫案用地鄰近原有之鄰避設施即新北市三峽火化場，迄今無遷移之規劃，故以系爭計畫案用地為增置殯葬園區之位址，於民眾而言所生之變動應屬微小。系爭計畫案用地周圍方圓300公尺內無學校、醫院、幼稚園、托兒所，方圓500公尺內亦無貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所，並已與戶口繁盛地區保持適當距離，符合殯葬管理條例第9條第1項規定，且周邊並無住宅社區，多為鐵皮屋搭建之修車廠、工廠及新北市三峽火化場。尤其系爭計畫案用地鄰接之國有土地，於原處分作成後，仍由被告所屬殯葬管理處申請作為火化場暨綠化省親區等殯葬設施之用，顯見系爭計畫案用地及其鄰接土地確實為設置殯葬園區之適宜地點。 ⑸系爭計畫案係原告依促參法第8條第1項第6款規定，就殯葬園區之投資及設置規劃所提出之BOO案，核其本質係屬申設殯葬設施之案件，不適用確定計畫裁決應經公開及聽證之程序。促參法並無規定作成審核通過處分前，應為可行性評估或召開地方說明會、公聽會，故本件並不因被告當時未踐行利害關係人參與程序而當然使審核通過處分有瑕疵，亦不因而使系爭計畫案之續行對於公益產生危害。 ⑹被告另稱系爭計畫案未經學者專家及在地居民參與，難以就環境影響事項預先交換資訊、擬定處理對策等語，惟本件尚於審核通過處分作成階段，被告已過度前置環境影響評估階段將予審視及處理之環保事項。㈡被告應與原告簽訂系爭投資契約： ⒈系爭投資契約為行政契約： ⑴促參法第12條第1項規定，投資契約雖準用民事法相關規定，惟不當然即應將之判斷為民事契約。 ⑵依系爭投資契約約定，被告就原告因執行系爭計畫案而須申請執照、許可或興建公用設施時，將提供行政協調或協助( 第5.1.1條)；被告將協助原告提送系爭計畫案非都市土地使用變更程序、環境影響評估程序及殯葬設施設置核准之相關文件(第5.1.2條)；被告同意為原告申請租稅優惠提供必要之證明與協助(第5.1.3條)；被告將協助排除民眾抗爭(第5.1.4條)，可見被告負有作成高權的行政行為之義務，涉及公權力之行使。 ⑶系爭計畫案係為配合緩解被告所轄地區現有公立殯葬設施量能不足之問題，計畫興建之殯葬設施係相對於新北市立殯儀館，以成立新北市立「第二」殯儀館之規模規劃看待，如不同可容納人數及不同宗教之殯葬設施之最低要求(第3.2.2條)，非純以營利目的為導向，具公益色彩。另系爭投資契約第9.5條，亦要求原告協助被告辦殯葬教育訓練、協辦聯合奠祭、辦理祈福法會活動、贊助教育文化活動、改善鄰近環境品質、提供免費接駁車及公益回饋資訊傳播等回饋，涉及被告所轄地區民眾之人性尊嚴、生存權及人格權，確屬行政契約。 ⑷依系爭投資契約第3.3條約定，被告得片面要求原告變更工作範圍，有單方調整契約之優勢地位與特權；第4.5.9條約定原告應優先採購被告所轄地區之商店物品；第4.5.10條約定殯葬主管機關就殯葬設施管制事項，得為保留廢止權之附款；第5.1.1條至5.1.4條約定被告應為必要協助；第9.5條約定回饋計畫；第7.6.5條約定原告興建工作如有不符相關設置核准或計畫內容時，被告得通知限期改善；於系爭計畫案之營運經備查後始得進行，收費標準調整時亦同(第8.1條、第8.3.3條等)，顯示被告具優勢地位，應為行政契約。 ⒉原處分廢止審核通過處分違法應予撤銷，而系爭計畫案業經議約完成，依行政程序法第149條準用民法預約之法理，已成立公法上之預約關係，原告自得請求被告訂定本約，被告應依行為時促參法施行細則第41條之2第2項第2款及行政程序法第149條準用民法預約法理，與原告訂定系爭投資契約之本約。㈢備位請求被告給付原告23,606,454元及法定遲延利息： ⒈依行政訴訟法第199條第1項規定請求：原告為籌辦系爭計畫案，專於97年12月18日設立原告公司，並陸續支出相關費用戮力取得審核通過處分，詎被告卻違法不與原告締結系爭投資契約本約，更作成違法原處分廢棄審核通過處分，導致原告受有龐大損害。又違法原處分作成後，原告仍持續支出最低之相關必要費用以維持公司運作，以備履行本約之需，若原處分違法，卻因公益考量而不予撤銷，將使原告設立公司以申請系爭計畫案並勉力維持公司運作至今之所有心血付之一炬，故原告於97年12月18日設立公司計算至106年12月31日之支出達23,606,454元，應由被告負賠償責任。 ⒉依國家賠償法第2條第2項規定請求：若原處分雖屬違法，卻因撤銷於公益有重大損害而僅得維持違法之原處分，應認被告所屬公務員作成違法原處分具有故意過失，則原告於97年12月18日設立公司迄今計算至106年12月31日之支出達23,606,454元，均因被告之違法行為所致，應由被告負國家賠償責任。 ⒊依行政程序法第126條第1項規定請求： ⑴原告於99年2月26日向被告提送系爭計畫案之投資計畫書，並經被告於100年1月25日系爭計畫案第4次審核委員會會議審核通過，且於當日將上開審核結果上傳工程會網站公告，是原告因信賴審核通過處分及被告其後之相關行為，續而辦理之籌辦、議約事宜及相關說明會、座談會之花費，即與審核通過處分具因果關係，如被告依法得廢止審核通過處分，自應對原告前開花費負信賴損失補償責任。 ⑵原告之信賴損失包括如下： ①薪資支出4,323,663元。 ②租金支出45,600元。 ③修繕費120,857元。 ④伙食費131,400元。 ⑤什支183,954元。 ⑥雜項購置17,500元。 ⑦勞務費1,016,238元。 ⑧排印費9,360元。 ⑨利息12元。㈣並聲明： ⒈先位聲明： ⑴申訴審議判斷、異議處理結果與原處分均撤銷。 ⑵被告應與原告訂定系爭投資契約之本約。 ⒉備位聲明：被告應給付原告23,606,454元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。三、被告答辯及聲明：㈠原處分廢止審核通過處分適法有據： ⒈原處分於主旨明載不繼續辦理系爭計畫案意旨，並於理由中敘明法源依據及相關事實，並無違反行政程序法第96條規定。 ⒉審核通過處分作成後，因鄰近系爭計畫案用地周邊多數居民反對，並發生民眾抗爭事件，有行政程序法第123條第4款所定之事實發生事後變更之事由，被告因而廢止審核通過處分，並無違誤： ⑴系爭計畫案之興建、營運項目為殯儀館與火化場，屬101年1月20日修正公布之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第4、18款所定應進行環境影響評估程序之開發行為，是鄰近系爭計畫案用地周邊居民之範圍界定，可參考環境影響評估法第5條2項授權訂定「開發行為環境影響評估作業準則」之開發行為可能影響範圍，即開發行為周圍半徑10公里內之居民均屬之。與系爭計畫案用地位接壤之土城、樹林、三峽(含北大特區)、鶯歌區，均在開發行為可能影響之半徑10公里範圍內，該地區之居民均屬鄰近系爭計畫案用地之居民。 ⑵土城、樹林、三峽、鶯歌區市議員王明麗於100年4月舉辦「反殯葬特區聯署」，有達8,000多份之反對連署書。原告於100年7月22日召開之地方說明會，聚集逾400位居民到場表示反對，復有立法委員盧嘉辰、市議員王明麗、林銘仁、吳琪銘、黃永昌、洪佳君、市民代表林泰承、溪北里里長林清明、祖田里里長黃豐明等人紛紛表達抗議與不滿。環境自救團體組織「北大特區環境保護行動聯盟」發布反對意見新聞稿。被告於100年10月29日接獲前開地區市民陳情書，北大特區環境保護行動聯盟於同日發動大規模抗爭活動，逾2,000 位居民赴被告府前抗議。於100年12月3日在總統府前凱達格蘭大道甚至發生萬人遊行活動，抗議系爭計畫案審核通過。於101年5月17日後三峽區里長之電話調查表亦顯示，多數里長均持反對意見，足見反對系爭計畫案之抗爭民眾並非全部來自北大特區，實非僅有少數、非鄰近周邊地區居民。雖祖田里里長呂惠美之參選政見為爭取回饋，惟未必等同接受系爭計畫。又觀諸101年1月14日舉辦之第8屆立法委員選舉，受系爭計畫案影響之選舉區參選人幾乎都就「是否支持興建本件殯葬園區」表示看法。三峽區、土城區立法委員當選人盧嘉辰或候選人莊碩漢，均持強烈反對意見，得票比例合計達91.05%；樹林區、鶯歌區之立法委員候選人黃志雄亦曾要求停止系爭計畫案，並以52.77%得票率當選，可知鄰近系爭計畫案用地之多數民意均反對系爭計畫案。原告從未正面舉證究竟有多少民意支持系爭計畫案之續行，益徵原告主張僅有少數特定地區人民持不理性反對意見，實不足採信。 ⒊原處分以政策變更，致審核通過處分已有行政程序法第123條第4款所定之事實發生事後變更，並無違誤： ⑴被告於核准系爭計畫案時之殯葬政策係「採用促進民間參與公共建設之方式由民間廠商新設殯葬設施」，但因新設殯葬設施遭民眾劇烈抗爭，且與民眾溝通不具效果，被告迫不得已於101年5月間決定變更「不再新設殯葬設施」之政策，遂不再續行系爭計畫案，並以改善既有設施設備提升效能及鼓勵環保葬法等方式，來因應民眾使用殯葬設施之需求，顯見被告殯葬政策確實已有所變更。 ⑵判斷被告有無變更政策，應以被告是否停止新設殯葬設施為標準，而非以被告為政策變更「後」，是否採行替代措施，或該替代措施是否有效為斷。被告決定變更殯葬政策後，未再新設其他殯葬設施，亦未允許其他民間申請人設立火化場及納骨設施，足以證明被告殯葬政策確已變更，且被告確實採取相關替代措施，各該作為均能有效緩解殯葬設施之需求，益證被告變更殯葬政策並非恣意更無違法。 ⑶被告於97年至101年間評估殯葬設施需求迫切程度，是參考政策白皮書、可行性評估報告，以「北北基桃」作為估算基礎，嗣被告參考「新北市殯葬政策規劃報告」改限於「新北市」，並將火化設施更新汰舊效率提升，殯葬設施需求迫切程度已有緩和。民意對於殯葬設施之設置仍有諸多反對意見，遂決定變更既定新設殯葬設施之政策，改為提升既有殯葬設施效率、改變民眾治喪習慣等方式辦理，原處分廢止審核通過處分，至為合法。 ⒋廢止審核通過處分所欲維護之公益，大於審核通過處分所欲創造之公益，故其續行將對公益有危害： ⑴系爭計畫案用地周邊道路為重要聯外道路，營運後將對周邊交通造成嚴重衝擊，影響鄰近系爭計畫案用地之多數居民權益。又距系爭計畫案用地1公里範圍內之土城、頂埔地區，原為殯葬管理條例規定所稱之「戶口繁盛地區」，至少有1,493戶以上住宅聚集，有違殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定。 ⑵審核通過處分之性質為行政程序法第164條第1項規定之確定計畫之裁決，審核通過處分作成前，實應藉由公開程序使利害關係人有表示意見之機會，俾作成最適切之決定，否則利害關係人如對審核通過處分不服提起行政救濟，將使法律關係趨於複雜，甚至影響公共建設之推動，顯對公益有所危害。被告未將系爭計畫案用地周邊居民之意見納入考量，有違正當行政程序之要求，亦違反促參案件注意事項第69點準用第16點規定。 ⑶依投資計畫書記載，系爭計畫案興建期間將有砂石揚塵之空氣污染、砂石車輛行經及工程施作之噪音污染、工程廢水所致水質污染等問題，營運期間有因喪葬儀式進行而有噪音污染、火化與祭拜產生的空氣污染、處理大體廢水及廢棄物污染，及人潮來往致交通阻塞問題等負面環境影響，此等興建、營運可能產生之負面影響，原告雖提出初步對策，惟是否得以消除，抑或足以降低負面影響？有無原告未考量之負面影響，此得於公開說明會透過專家學者以及在地居民、團體予以呈現，系爭計畫案亦可儘早擬訂處理對策。然審核通過處分作成前並未踐行公開的聽證程序，致系爭計畫案未能透過公開透明程序交換資訊，不但未能保障周邊多數居民權益，對系爭計畫案之執行與將來殯葬園區之經營更是潛藏危險，審核通過處分如予續行，對公益顯然有所危害。㈡系爭投資契約為民事契約，行政法院就原告請求簽訂系爭投資契約，應無審判權：興建營運殯葬設施並非政府機關獨占之事業，與執行公法法規、作成行政處分或公權力措施、人民公法上權益或義務等事項，均無關連。促參法第12條第2項規定：「投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」可知促參法之投資契約依法不得明顯偏向主辦機關，否則與公平合理原則相悖，故系爭投資契約，不具備行政契約之特性，而為民事契約。原告起訴請求被告依預約之法律關係與之訂定民事契約，自與行政訴訟法第2條規定不合，行政法院對私法爭議並無審判權，當應駁回原告之訴。㈢原告備位請求被告給付原告23,606,454元及法定遲延利息：⒈依行政訴訟法第199條第1項及國家賠償法第2條第2項規定請求，實無理由：被告依行政程序法第123條第4款之規定，以原處分廢止審核通過處分，屬合法行使公權力，自無任何違法情事可言，故原告依國家賠償法第2條第2項及行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償，實無理由。 ⒉依行政程序法第126條第1項規定請求： ⑴原告於100年3月7日審核通過處分作成以前所作之支出，僅為原告基於經濟上動機所為之支出，於其投資規劃上，本為交易風險之一部分；又101年7月5日被告以原處分廢止審核通過處分之後，原告即無再為系爭計畫案支出之理由，故原告於100年3月7日以前，以及101年7月5日之後所作之支出，與原處分廢止審核通過處分間，實無因果關係。 ⑵就原告請求之信賴損失部分： ①關於薪資支出4,323,663元，原告提出之薪資表為自行製作，否認其真正，扣繳憑單亦不能證明月薪，且至少應剔除於100年3月7日前，及101年7月5日以後支出之薪資724,285元。 ②關於租金支出45,600元，原告未提出租賃契約及付款憑證，且至少應剔除於100年3月7日前，及101年7月5日以後支出之租金7,200元。 ③關於修繕費支出120,857元，原告未提出付款憑證，且不知支出原因。 ④關於伙食費131,400元，與審核通過處分無因果關係，且至少應剔除原告於100年3月7日前，及101年7月5日之後支出21,600元。 ⑤關於什支183,954元，爭執原告所提出付款單據形式及實質上之真正。 ⑥關於雜項購置支出17,500元，原告未提出付款憑證，且與審核通過處分無因果關係。 ⑦關於勞務費1,016,238元，原告未提出付款憑證，且與審核通過處分無因果關係，另至少應剔除原告於100年3月7日前，及101年7月5日之後支出152,000元，以及溢載之3,000元。再其中原告給付予臺灣世曦工程顧問股份有限公司(下稱世曦公司)之服務費，發票日期雖均在審核通過處分即100年3 月7日以後，惟係系爭計畫案審核階段所支出之費用，並非信賴審核通過處分之損失。 ⑧關於排印費9,360元，原告未提出付款憑證，且與審核通過處分無因果關係。 ⑨關於利息支出12元，該筆利息支付與所得類別均屬於執行業務報酬，原告未說明與審核通過處分之因果關係。㈣並聲明：駁回原告之訴。四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分(申訴卷二第15頁)、異議處理結果(申訴卷二第5、6頁)、申訴審議判斷(原處分卷第70頁至91頁)、系爭計畫案投資計畫書(外放)、系爭投資契約議約定稿(原處分卷第17 頁至64頁)、系爭計畫案100年1月25日第4次審核會會議紀錄(前審卷第192頁至194頁)、審核通過處分(申訴卷二第105頁)在卷可稽，堪信為真實。五、經核本件爭點為：㈠被告以原處分廢止審核通過處分，是否違法？㈡原告主張兩造已締結系爭投資契約之預約，請求被告訂立本約，有無理由？㈢原告依行政訴訟法第199條、國家賠償法第2條第2項、行政程序法第126條第1項等規定，請求被告損害賠償或損失補償，有無理由？六、本院的判斷：㈠被告以原處分廢止審核通過處分，並無違誤： ⒈按促參法第1條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」第5條規定：「(第1項)本法所稱主管機關，為工程會。(第2項)本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市)為縣(市)政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。……」第8條第1項規定：「民間機構參與公共建設之方式如下：由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。其他經主管機關核定之方式。」第42條規定：「( 第1項)經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。(第2項)前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」第46條規定：「(第1項)民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。(第2項) 主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。( 第3項)民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。(第4項)民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」第47條規定：「(第1項)參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。(第2項)前項爭議處理規則，由主管機關定之。」 ⒉行為時(即105年10月4日財政部臺財促字第10500667400號令修正前)促參法施行細則第39條規定：「(第1項)主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，應辦理可行性評估及先期規劃。但未涉及政府預算補貼或投資者，不在此限。(第2項)前項可行性評估，應依公共建設特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建設之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及環境影響等方面，審慎評估民間投資之可行性。(第3項)第1項先期規劃，應撰擬先期計畫書，並應依公共建設特性及民間參與方式，就擬由民間參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析；必要時，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容許民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目、完成程度及時程。( 第4項)主辦機關辦理民間參與公共建設，得聘請財務、工程、營運、法律等專業顧問，協助辦理相關作業。」促參法主管機關工程會訂定之促參案件注意事項第1點規定：「為確保主辦機關依公平、公開之程序及符合公共利益、公平合理之原則，辦理促進民間參與公共建設(以下簡稱促參)案件，以提升公共服務品質，特訂定本注意事項。」第2點規定：「本注意事項適用於依促參法第42條辦理之政府規劃促參案件。」第16點規定：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」第59點第2款規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：……㈡主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告。」第69點規定︰「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」 ⒊行政程序法第93條第1項、第2項第3款規定：「(第1項)行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。……(第2項)前項所稱之附款如下︰……負擔。……」第120條規定：「(第1項)授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。(第2項)前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。(第3項)關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」第123條第3、4款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。……」第126條規定：「(第1項)原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。(第2項)第120條第2項、第3項及第121條第2項之規定，於前項補償準用之。」 ⒋依司法院釋字第443號解釋理由：「剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」所揭示的層級化法律保留之意旨，行政機關欲以政策變更作成剝奪或限制人民自由權利之行政處分，自應遵守法律保留原則，於符合法律或其授權訂定之法規命令所規定之要件時，始得為之。行為時促參案件注意事項，僅係主管機關工程會依其職權所訂定規範機關內部秩序及運作之行政規則，細繹其中第59點第2款規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：……㈡主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；……」只是說明主辦機關因政策變更而不續辦促參案件時，應啟動退場機制，無論從規範位階或規範內容而論，促參案件注意事項第59點均無從作為廢止審核通過處分之依據，至於審核通過處分是否得因政策變更而不繼續辦理，亦即廢止審核通過處分，則須回歸行政程序法第123條規定予以判斷，於具有該條各款情形之一時，始得依職權為全部或一部之廢止。又依行政程序法第4條、第7條、第8條及第9條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則，並於該管行政程序，就當事人有利及不利之情形，一律注意。而行政程序法第123條第4款所謂「行政處分所依據之事實事後發生變更」，係指作成行政處分之基礎事實，於行政處分作成後，有所改變者而言，不包括行政機關對於事件狀況為不同於原先之評估，亦即政策變更固非基礎事實之變更，但行政處分作成後政策變更，如係因其所依據之事實事後發生變更所致，且不廢止該處分對公益將有危害者，原處分機關即得加以廢止。又審核通過處分作成後發生民眾抗爭事件，如係出自鄰近系爭計畫案用地周邊之多數居民，且審核通過處分之續行對渠等之權益、系爭計畫案之執行及將來殯葬園區之經營可能產生危害，構成「行政處分所依據之事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害」之廢止要件；如果審核通過處分之續行對渠等之權益、系爭計畫案之執行及將來殯葬園區之經營不會產生危害，或持反對意見者係屬少數或係出自非鄰近系爭計畫案用地周邊之居民，則基於公眾之利益，即不能廢止審核通過處分；又如果不廢止審核通過處分，雖對公益將有危害，但如果逕予廢止，卻將妨礙其原來所欲達成之公共利益者，即應依比例原則為權衡取捨決定(本次發回判決意旨參照)。 ⒌審核通過處分作成後政策變更，係因其所依據之事實事後發生變更所致： ⑴促參案件注意事項第6點明定主辦機關於辦理促參案件各階段之作業，均應確保維護公共利益及公眾使用權益之公共建設目的，故同注意事項第16點，主辦機關對於具有鄰避設施性質之公共設施，自公告徵求民間參與時起，迄至嗣後與申請人簽訂投資契約前，均應盡力與相關民眾及團體協調溝通，如仍有反對意見，即應慎重考慮是否繼續辦理該項公共建設，以確保辦理促參案件之各階段作業均應確保維護公共利益之意旨。又鄰避設施對附近居民之生活品質可能產生之不利影響，並不因該設施係由政府規劃徵求民間參與，或由民間自行規劃，而有差異，是以民間自行規劃之鄰避性公共設施，受其影響之民眾及團體的意見，亦應予以重視，依同注意事項第69點規定，民間自行規劃之公共建設案件，亦準用注意事項第16點規定。鄰避性公共設施往往選擇在都會區以外，或是都會邊緣地區設置，該等地區居民必須被迫負擔與其他非邊緣地區不對等的外部性成本，如果未建立良性溝通與協商的管道制度，採取先斬後奏或且戰且走的政策執行方式，勢將引來資訊不透明之譏，欠缺互信，並遭受該等地區鄰近民眾嚴重抗爭，導致政策失敗。促參案件之疏處，固為主辦機關辦理鄰避性公共設施所負之義務，惟屬民間自行規劃之鄰避性公共建設之促參案件，基於申請人為該鄰避性公共設施之設置者亦為經營者，自應遵守相關降低影響衝擊之管制法令，從而，主辦機關非不得以行政處分附款等其他手段，責令申請人盡力與相關民眾及團體協調溝通，以化解反對意見。 ⑵次參考現行促參法第6條之1第2項規定：「前項可行性評估應納入計畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，並於該公共建設所在地或提供服務地區邀集專家、學者、地方居民及民間團體舉行公聽會，對於專家、學者、地方居民及民間團體之建議或反對意見，主辦機關如不採納，應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。」104年12月30日修正時，其修正理由並指出：「公共建設攸關全民利益與國家發展，爰訂建設計畫的評估機制。為維護公益性，因(應)納入當地居民與民間團體共同參與，以讓資訊透明化，可受公評。」現行促參法施行細則第26條規定：「(第1項)主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，依本法第6條之1進行可行性評估，應依公共建設促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，以民間參與角度，就民間參與效益、市場、技術、財務、法律、土地取得、環境影響及公聽會提出之建議或反對意見等方面，審慎評估民間投資可行性，撰擬可行性評估報告。公聽會提出之建議或反對意見如不採納，應於可行性評估報告具體說明其理由。(第2項)前項可行性評估報告應邀請相關領域人士審查，並於辦理公告徵求民間參與前，公開於主辦機關資訊網路，期間不少於10日。」第27 條規定：「(第1項)本法第6條之1第2項及前條第1項之公聽會，指主辦機關向公共建設所在地居民、相關領域專家學者與民間團體及有關機關，廣泛蒐集意見之會議。(第2項)公聽會舉行前，主辦機關應通知前項居民、相關專家學者及機關、團體，並將辦理時間、地點、事由及依據等資訊，公開於主辦機關資訊網路。(第3項)前項通知對象為公共建設所在地居民者，主辦機關得請當地鄉(鎮、市、區)公所轉知。(第4項)公聽會應作成紀錄，公開於主辦機關資訊網路，期間不少於10日。」可知立法者已發現依促參法由主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設，民眾及專家學者之廣泛且程序透明的參與，並就決策克盡其說理義務，乃為正當法律程序的憲法要求，亦是政策推行成功與否之關鍵，尤其是鄰避性公共設施更是如此，係屬攸關重大公益之程序事項，故有上開修法內容。 ⑶經查，被告於系爭計畫案審核階段，曾對原告提問：「請承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，必要時始由主辦機關協助。」原告則回覆：「本公司承諾自行負責與當地居民之協調、溝通工作，惟必要時仍請主辦機關提供協助。」原告以上回覆內容，並經被告載明於系爭計畫案99年12月16日北府民生字第0991212108號函備忘錄中。嗣被告就系爭計畫案於99年12月22日召開第3次審核委員會會議時，原告於會中對審核委員提問：「未來若遇大規模住民抗爭，如何處理？」亦回覆稱：「處理住民抗爭為本公司之責任，本公司優先盡最大努力協調，若確有公權力介入之需要，再提請縣府協助。」又系爭計畫案於100年1月25日召開之第4次審核委員會會議，作成：「本案審核通過，但民間申請人(即原告)應後針對營運期間、權利金、回饋計畫等事項簽署承諾書。」之結論，原告依該會議結論，於同日出具承諾書，其中第2點，再次表明：「本公司自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關協助」等語，有系爭計畫案99年12月16日北府民生字第0991212108號函備忘錄編號36之提問與回覆內容可參(原處分卷第11頁)、系爭計畫案99年12月22日第3次審核委員會會議紀錄及承諾書、100年1 月25日第4次審核委員會會議紀錄可稽(前審卷第190頁、第59頁、第193頁)。由此足見，被告作成審核通過處分，有以原告出具承諾書為條件，原告應依其書面承諾之內容，應負責與當地民眾協調溝通，為審核通過處分之負擔。再者，依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定，主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理；其中「主辦機關應明定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」(工程會101年4月23 日工程促字第10100125960號函釋參照，申訴卷二第117頁) ，故主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之(最高行政法院103年發回判決意旨參照)。 ⑷審核通過處分作成後，因疏處未獲效果，發生鄰近民眾抗爭事件： ①經查，系爭計畫案擬興建之殯葬園區用地鄰近新北市三峽區介壽路3段，原為預拌混凝土廠，位於新北市南側，屬三峽區、樹林區及土城區三角交界地帶，基地北側為國道三號高速公路，西側為三峽河，東側鄰接臺三線(介壽路3段)，越過介壽路與新北市立殯儀館附設之三峽火葬場相望，有「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書( 下稱可行性評估報告)(前審卷第245頁)、投資計畫書(本院卷第107頁)足憑，並有Goolge地圖軟體網頁截圖可參(更一審卷一第329頁、本院卷第109頁至115頁)，可見新北市三峽區、樹林區及土城區與系爭計畫案用地都有相鄰，對該3行政區之居民均可能造成居住生活的影響，則被告要求原告在該3行政區舉行說明會，增進相關民眾對系爭計畫案的瞭解，與審核通過處分通過系爭計畫案所欲達成興建公共建設之行政目的間，有正當合理之關聯。殯葬設施可能影響生活品質，造成環境污染，交通負擔，亦帶來集體大眾的負面觀感，影響不動產交易價格，自屬鄰避性公共設施，此類促參案件本應於投資契約簽訂前即廣泛蒐集鄰近居民意見，與相關民眾疏處，減少反對意見，凝聚共識，建立互信，並負決策過程之回應及說理義務，否則難認符合正當法律程序。 ②次查，100年3月7日審核通過處分作成後，同年4月間便有土城、樹林、三峽、鶯歌區(下稱土樹三鶯區)市議員王明麗於100年4月舉辦「反殯葬特區連署」，取得達8,000多份之反對連署書(原處分卷第95頁)。原告於100年7月22日召開說明會，當日會場掛滿各式各樣之抗議布條，聚集逾400位居民到場表示反對，復有當時新北市第十選區即土城及三峽區立法委員盧嘉辰、土樹三鶯區即第七選區市議員王明麗、林銘仁、吳琪銘、黃永昌、洪佳君、市民代表林泰承、溪北里里長林清明、祖田里里長黃豐明等紛紛發言接續表達抗議與不滿，有當日說明會活動影片附於更一審卷證物袋可參。土樹三鶯區之環境自救團體亦組織「北大特區環境保護行動聯盟」於100年8月8日發布反對意見新聞稿，標題即為「三峽、土城人怒吼，反對市府設立殯葬特區，居民發起一人一信抗議，灌爆信箱，市府冷眼」(原處分卷第95頁至98頁)。被告於100年10月29日接獲立法委員盧嘉辰、市議員王明麗、歐金獅、吳琪銘、黃永昌聯名遞送之土樹三鶯全體市民陳情書(原處分卷第93頁)。「北大特區環境保護行動聯盟」並發動大規模抗爭活動，逾2,000位居民赴被告府前抗議，有剪報資料可參(原處分卷第105頁)。「愛北大社群─北大特區在地論壇」於100年11月6日之報導內容，包括北大特區環境保護行動聯盟、國立臺北大學朱彥華老師，以及4位在地里長、5位社區主委共同前往監察院陳情，要求監察院出面調查系爭計畫案；該聯盟再於100年12月3日在總統府前凱達格蘭大道發起「反三峽殯葬特區，凱道萬人開講」之活動；另國立臺北大學朱彥華老師於101年4月18日擬具「反三峽殯葬特區案，4月25日大家一起站出來！」之新聞稿，呼籲民眾於101年4月25日，至中國國民黨中央黨部前方道路，參加主題為「反對三峽殯葬特區案，抗議新北市府不與百姓溝通，及黨鞭周勝考議員介入，造成板橋與土樹三鶯居民對立，要求國民黨中央出面處理」之陳情活動；暨新北市公民意識促進會於101年4月出具之「堅決反對『三峽殯葬特區案』宣言」，有愛北大社群在地論壇、作戰計畫、五大質疑說帖、萬人一起站出來文宣、新聞稿、抗議活動照片(原處分卷第99頁至116頁)。綜此可見，民眾對系爭計畫案反對意見及抗議聲量爆發，自審核通過處分作成後迄至101年4月間，歷時已約10個月，仍然持續不斷，且抗議規模甚大，所抗議之內容除對鄰避設施造成環境衝擊的高度疑慮外，尚指出審核通過處分欠缺民眾參與，參與民眾認有黑箱作業、被告對土樹三鶯區生活圈居民有不公平對待，以及新北市轄內各行政區間居民多重對立衝突等面向。 ③另參原告於100年7月22日召開之地方說明會，及於101年5月1 6日、23日、30日、6月8日、15日、24日與30日召開之座談會所示(申訴卷二第71頁至74頁反面、前審卷第122頁至136 頁反面)，該等說明會與座談會之召開地點均在新北市三峽區，為系爭計畫案擬興建之殯葬園區用地，堪認屬與鄰近居民之溝通機制無疑。其中於100年7月22日原告召開之地方說明會，聚集逾400位居民到場表示反對，復有立法委員盧嘉辰、市議員王明麗、林銘仁、吳琪銘、黃永昌、洪佳君、市民代表林泰承、溪北里里長林清明、祖田里里長黃豐明等人表達抗議與不滿。原告亦自承「100年7月22日大型區民說明會中，當有與會區民欲遞交相關陳情文件並請求被告機關人員出面收受時，被告機關人員均避不出面，導致遭民意代表鼓譟煽動民眾而提前散會」等語(前審卷第98頁原告補充理由狀所述)，可見該次在三峽區召開之大型區民說明會，並未達成與民眾溝通協調之目的。 ④被告由於前揭民眾所執激烈反對意見，再以101年5月4日北府民生字第1011707796號函，定101年5月17日為原告最後疏處期限(前審卷第176頁)，嗣於該期限屆至後以電話向28名新北市三峽區里長詢問：「請問您對『新北市三峽生命園區興建營運BOO投資計畫』(即殯葬專區的興建)的態度如何？是支持或反對？」調查結果仍有24名里長表示反對之態度，僅2 名里長表示無意見，另2名里未表示意見，並無里長表示支持，有「101年5月17日後三峽地區里長對三峽BOO案所持態度調查」之電話調查表可參(前審卷第94頁)，可見三峽區里長反對聲量仍然很高。又上述電話調查表之記載，係調查人於電話中以口頭敘述之內容予以文字化之結果，此本為民意調查之作法，不失為探悉民意之有效方法，又里長個人之意見固不能作為全體里民之意見，惟反映民情為里長工作項目之一(新北市里長鄰長服務要點第4點參照)，且因三峽區已發生上述之抗爭事件，故被告再以里長電話調查表確認多數反對之民意，顯見原告仍未能消弭眾多居民之反對意見。 ⑤原告雖主張僅有少數非特定地區之人民反對系爭計畫案，且抗爭民眾並非鄰近周邊居民云云，惟依上述電話調查結果觀之，新北市三峽區共28個里級次行政區中，多數里長對於系爭計畫案表示反對，則原告所稱反對系爭計畫案者主要為三峽北大特區之部分民眾，即難遽信；況且，被告於100年6月2日即以函文說明原告應在新北市三峽區、樹林區、土城區，尋找適當地區，召開3至4場說明會，有被告100年6月2日北府民生字第1000490524號函(前審卷第174頁，下稱100年6月2日函)，惟原告並未依該函文指示辦理三峽區以外行政區之說明會完畢，可見樹林區及土城區居民之反對意見及抗爭事件，亦無法藉原告舉辦之說明會進行疏處，足證被告以原處分不續行系爭計畫案，並非僅因三峽北大社區居民反對所致。 ⑥原告主張，系爭計畫案基地周圍方圓300公尺無學校、醫院、幼稚園、托兒所，且方圓500公尺亦無貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所，並已與戶口繁盛地區保持適當距離，符合殯葬管理條例第9條第1項規定。且殯葬園區場址周邊並無住宅社區，多為鐵皮屋搭建之修車廠、工廠及三峽火葬場，並無民意代表所稱之社區。再依被告作成之可行性評估報告，該場址於「地方民意整合容易度」項目與其他生活圈基地相較，乃獲最高評分。又主要反對者為北大特區居民，但其距離基地直線距離約4公里，開車亦需30分鐘，根本不是該場址鄰近周邊居民，並無反對進而請求廢止審核通過處分之主觀請求權。另三峽區雖有26個里長表示反對，但尚難作為全體里民之意見，復表示反對之里長或民意代表候選人當選之選舉結果或得票率亦不能作為民眾意向之參考。被告所舉之遊行抗爭或陳情書則係來自不明地區之不理性意見，難以作為反對意見云云。惟查： 系爭計畫案係一大型之殯葬園區，包括新北市三峽區挖子段1 09-1地號等32筆土地，分屬河川區與特定農業區，建築體包括納骨塔、服務中心、殯儀館及火化場等，園區總面積46,377平方公尺，有系爭投資計畫書2-1、2-3、3-5頁可參，其並非單一之殯葬設施，其影響附近居民生活品質，及可能造成環境污染、交通負擔，遠大於單一殯葬設施。且大型(設施眾多、占地廣大)的殯葬園區，除可能造成上述對環境的不利影響外，尚帶來集體大眾的負面觀感，除造成不動產交易價格下降外，亦可能使該生活圈帶上殯葬園區的標籤，影響該生活圈居民甚大。而殯葬管理條例第8條及第9條係規範殯儀館、火化場等殯葬設施設置時應與學校、醫院、幼稚園、托兒所、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等場所、戶口繁盛地區等保持一定或適當距離，亦即法律禁止於上述場所或範圍內設置殯儀館、火化場等殯葬設施，係基於公共安全的目的，與鄰近居民參與決策、表示意見等正當法律程序之要求殊異，故不能以殯葬管理條例第8條及第9條規定，作為「鄰近多數居民」之範圍界定。復依原告投資計畫書3-27「興建營運環境影響與對策一覽表」載明興建期間可能影響之項目即包括污廢水、空氣、噪音與振動、廢棄物；3-29「園區興建營運涉及環評作業之初步評估因子一覽表」載明興建及營運期間關於空氣品質影響範圍包括「園區附近3公里」，營運期間關於水質影響範圍包括「河川或水域」等語(外放投資計畫書)，益徵系爭計畫案對環境所造成之影響範圍，應非如原告所指係在殯葬園區1公里以內，數百公尺內，則原告以殯葬園區場址周邊僅為鐵皮屋搭建之修車廠、工廠及三峽火葬場，並無社區，而認上述土樹三鶯(含北大特區)居民之反對意見及民眾抗爭事件非出自系爭計畫案用地周邊之多數居民，即非有據。 依101年1月20日修正之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第4款、第18款規定：「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：……殯儀館、骨灰(骸)存放設施興建或擴建工程符合第1款第1目至第7目規定之一，或申請開發或累積開發面積2公頃以上。……火化場之開發符合下列規定之一者：㈠火化場興建工程。……」可知具上述規模殯葬設施之開發行為，應進行環境影響評估程序。參諸原告投資計畫書3-29「園區興建營運涉及環評作業之初步評估因子一覽表」載明興建及營運期間關於空氣品質影響範圍包括「園區附近3公里」，營運期間關於水質影響範圍包括「河川或水域」，以及殯葬園區場址地處三峽、樹林及土城區三角交界地帶，園區西側為三峽河，則對三峽河流且於園區附近3公里之三峽、樹林及土城3區居民之生活及環境均可能有影響。再者，原告投資計畫書7-1「環境影響評估程序」載明依行為時「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條規定，系爭計畫案興建營運內容包括殯儀館、納骨塔及火化場，且開發面積逾2公頃，故依法必須辦理環境影響評估作業。有關未來計畫涉及環境影響評估作業程序部分之作業，請被告協調環保局協助加速審查依法辦理等語。又依環境影響評估法(下稱環評法)第11條第1項、第2項第12款規定：「(第1項)開發單位應參酌主管機關、目的事業主管機關、有關機關、學者、專家、團體及當地居民所提意見，編製環境影響評估報告書(以下簡稱評估書)初稿，向目的事業主管機關提出。(第2項)前項評估書初稿應記載下列事項：……對當地居民意見之處理情形……」，顯見系爭計畫案將來辦理環境影響評估時，當地居民之意見，為環評法法定應審酌事項，且應明確記載於評估書內。而開發行為乃以通過環境影響評估之審查結論，作為目的事業主管機關核發許可開發之前提要件，以防止開發行為對環境或當地居民造成不可回復之危害(環評法第14條第1項參照)，故認居住於開發行為影響範圍之人民，具有法律上利害關係。至於開發行為影響範圍之人民的認定，參考現行「開發行為環境影響評估作業準則」第10條附表6「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫」，其「範圍」欄載明包括「開發行為基地」及「開發行為半徑10公里範圍內或線型開發行為沿線兩側各500公尺範圍內」；附件5「說明書、評估書初稿應檢送之圖件：地理位置圖，以比例尺五千分之一或一萬分之一臺灣地區相片基本圖或縮圖，標示開發場所及附近1公里至5公里範圍內交通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等。……」等規定，可知法令要求列出開發行為可能影響範圍半徑10公里範圍內或線型開發行為沿線兩側各500公尺範圍內之相關計畫，及提出標示開發場所及附近1公里至5公里範圍內交通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等之地理位置圖，顯示該等法令認為至少開發行為之5公里範圍內者，係受開發行為影響之地區，對此行政法院向來認為在此範圍內之居民可認為屬於受開發行為影響之人民，具提起撤銷訴訟之原告適格(最高行政法院103年度判字第694號判決意旨參照)。觀諸本件前開提出反對意見之里長及居民以及發起抗爭事件之民眾，大致來自新北市土樹三鶯區，並無原告所指來自不明地區，縱以原告所指主要來自北大特區之反對抗爭意見，依其計算之直線距離為4公里，猶均在5公里之範圍內，自應在受規範保護之範圍。 更況，系爭計畫案除為促參案件外，亦屬環境保護行政事務，牽涉廣泛的利益衝突，必須藉公共參與來增強其決策的正當性。此公共參與係指開發單位及審核環境影響評估機關其他以外相關機關、團體、地方政府、學者專家、當地居民等，透過法定或非法定之方式，參與環境影響評估的製作、審查與監督等階段(環評法第7條至第12條參照)。受到影響不限於法律利益的損害，還包括政治、經濟、社會、文化之衝擊等等。是以，環評法第7條第3項第1階段環境影響評估審查結論公開說明會通知、第8條第2項環境影響說明書之揭示，依環評法施行細則第22條第1項第2款規定，除應於10日前刊載於新聞紙，並應於開發當地及毗鄰之鄉(鎮、市、區)公所公告，即係通知當地民眾對環境影響評估為公共參與，俾滿足民眾「明瞭真象的權利」及「意見受尊重之權利」，且集思廣益以早日發覺潛在問題或糾紛，避免評估方向偏差而浪費有限資源，而共同為決策之形成。此與開發當地及毗鄰之鄉(鎮、市、區)之民眾是否應認其受開發行為而影響其法律上利益之判斷難認全然相關(同參前揭判決意旨)。準此，被告在踐行其促參案件之疏處義務，以及原告舉辦說明會及座談會履行審核通過處分之疏處負擔時，不會特別限制係針對特定數百公尺或1公里之範圍內居民始能參與，故而，提出反對意見或發起抗爭之民眾，亦不應僅限於上開範圍內，被告對於法令所設定可能發生影響區域內，如仍受系爭計畫案之開發及營運影響，衡諸前揭說明，被告仍應加以重視。⑦原告雖又主張，系爭計畫案僅為殯葬設施興建營運之投資及設置規劃程序，尚未進入環境影響評估程序，自無從將環境影響評估程序所設可能影響範圍，即開發半徑10公里之居民均指為系爭計畫案之鄰近周邊居民範圍云云。惟查，系爭計畫案需進行環境影響評估程序，已如前述，將來在進行環境影響評估時，於說明書內必須揭示開發半徑10公里範圍內之環境影響情形，本件雖尚未進行至環境影響評估程序，但開發半徑5公里之居民已先行表達反對意見，並發起民眾抗爭事件，被告豈有不必檢視權衡審核通過處分之合理性及正當性，並堅持忽視反對意見及民眾抗爭事件如何發展，均先予續行系爭計畫案之理。且環境影響評估制度之公共參與應儘早為之，使民眾意見能於開發階段早期呈現，此乃環境行政之重要原理，主管機關如先予忽視民眾意見，留待環境影響評估程序時再行處理，恐將引發更大民眾抗爭事件，原所設定之政策亦會失敗，並造成開發申請人更鉅大之損失，至於原告主張反對意見均屬不理性意見，乃其主觀之看法，更見原告將其履行疏處負擔時，未能達到有效溝通之結果，歸咎於提出反對意見之民眾。從而，原告主張應待簽訂系爭投資契約後，於環境影響評估階段再納入公共參與，不顧反對意見及民眾劇烈抗爭，任由公益侵害繼續擴大，難認合於正當程序之要求，原告此部分主張，無從成立。 ⒍本件經被告綜合衡量之結果，以原處分廢止審核通過處分，不續行系爭計畫案，並無違誤： ⑴承上所述，系爭計畫案因新設殯葬設施有諸多反對意見，且遭民眾劇烈抗爭，可見與鄰近周邊居民之溝通不具效果，已不符合正當法律程序之要求。再查，依被告作成之可行性評估報告，其中指出「本基地……目前私有地為其砂石場業者使用，自然無任何遷葬問題，且地主對於未來開發為殯葬專用區並不反對」、「本基地相鄰三峽火葬場，且現階段為砂石場鄰避設施使用，未來若設置殯儀館相對居民抗爭應較小，環境相容度較差」、該場址於「開發容易度」「地方民意整合容易度」項目與其他生活圈基地相較，獲最高評分(見報告書5-20、5-21、5-47即前審卷第246、247頁、更一審卷二第43頁、第44頁反面)，可見鄰近周邊居民的反對意見，是否引起抗爭是作成審核通過處分當時所依據之事實，然事後已發現可行性評估報告所述之民眾意見，僅慮及地主意見，並誤認既已與三峽火葬場相鄰，則居民抗爭會相對較小，而產生可行性評估的誤差。從而，系爭計畫案因未即時考量執行之負面影響，未能透過踐行公開及聽證之公眾參與程序，呈現真實在地居民意見，以儘早擬訂處理對策，致系爭計畫案未能透過公開透明程序交換資訊，保障周邊多數居民權益，其後原告雖舉辦多場說明會及座談會，仍無法解消疑慮，反對意見仍在，抗爭事件擴大，已對系爭計畫案之執行與將來殯葬園區之經營更是具有潛藏危險。 ⑵系爭計畫案為興建營運殯葬園區，依原告投資計畫書記載興建施工期間將有砂石揚塵之空氣污染、砂石車輛行經及工程施作之噪音污染、工程廢水所致水質污染等問題，營運期間有因喪葬儀式進行而有噪音污染、火化與祭拜產生的空氣污染、處理大體廢水及廢棄物污染、人潮來往致交通阻塞問題等負面環境影響，有原告投資計畫書3-27、3-28、3-29「興建營運環境影響與對策一覽表」可參，對於公益之危害實屬重大。 ⑶被告因鄰近居民反對並有抗爭事件，遂於100年10月29日發布「反三峽殯葬區市府重申多數民意認同才會存在」之新聞稿(申訴卷二第87頁)，惟反對意見及抗爭事件仍持續發生，乃於101年5月間決定變更政策為「不再新設殯葬設施」，並由民政局於101年5月3日發布「新北市殯葬新政策火化場暫無新闢需求」之新聞稿(申訴卷二第160頁)，內容略以：民政局對火化爐、納骨塔、禮廳及公墓，4項殯葬管理條例明定之殯葬設施逐一檢視，確認新北市火化爐12座可提供至114 年的需求，納骨塔與公墓數量足敷未來長期之供需，但禮廳平均使用率目前已達78%，未來新北市殯葬新政策，將朝向不新設火化場方向實施。現有火化爐部分，將以更換新式設備、加強維修保養，提昇火化爐效能，另隨著民情變更，無設置公墓之需求。至101年5月，新北市轄區內計有32座公私立納骨塔，剩餘塔位數為151萬8,151個，現有存量至少可供50年以上，故目前亦無新設納骨塔之必要。關於禮廳，市立殯儀館有10間，使用達90%以上，推估105年恐有一廳難求情形，民政局將依殯葬管理條例第14條規定，朝向單獨設置禮廳及靈堂方式處理解決需求等語(申訴卷二第160頁)，足證被告之殯葬政策已有變更。 ⑷原告雖主張，新北市殯葬設施嚴重不足，現有新北市立殯儀館負載量極大致週邊亂象叢生，居民不得安寧，故系爭計畫案興建殯葬園區具公益需求云云。惟被告以審核通過處分作成後，發生鄰近民眾抗爭事件，遂重新評估原本新建殯葬設施政策，變更為改善現有殯葬設施設備，可避免引發更激烈的對立衝突及耗費社會資源，花費成本較少、對社會及環境衝擊更小，亦可因應民眾使用殯葬設施之需求，達到提供人民殯葬服務目的，有前揭民政局101年5月3日新聞稿可參，尚符公益原則。另依101年5月11日新北市殯葬政策規劃報告記載：「未來本市對於各項殯葬設施之政策方向……：公墓、納骨塔及火化場設施，除少數為改善現有墓區凌亂景觀及公共建設之殯葬需要，暫無新設之必要……改善現有禮廳設施使用情形……開放民間申設禮廳…」、「考量本市治喪設施需求仍舊存在且需求度逐年提高，市政面對此一現象時，雖已規劃先就現有設施進行設備改善及效能提昇，未來仍得透過更多的溝通與對話，於兼顧民意基礎下，始予辦理新設場館，以滿足逐漸增加之治喪設施需求，並提供市民現代化且舒適之治喪環境。」等語(更一審卷一第243頁至247頁)，可見被告確有透過提升火化爐效率，引導葬俗革新，減低民眾利用土地或納骨塔等占地較廣之埋葬及存放設施等政策，取代興闢大型殯葬園區，以減少民眾抗爭，同時促進環境永續發展，則若系爭計畫案不予續行，尚不致妨礙原所欲創造興闢殯葬園區，改善被告所轄地區現有殯葬設施量能不足之問題之公共利益。 ⑸原告雖主張系爭計畫案亦可透過修改系爭投資契約內容之方式，使之繼續履行，廢止審核通過處分不符合誠實信用原則及比例原則云云。然系爭計畫案之內容為興建一大型殯葬園區，其內包括服務中心、殯儀館、火化場及納骨塔，除影響附近居民生活品質，造成環境污染，增加交通負擔外，此一大型(設施眾多、占地廣大)的殯葬園區，尚帶來集體大眾的負面觀感，使不動產交易價格下降，該生活圈並帶上殯葬園區的標籤，造成新北市行政區際間之對立衝突，因此系爭計畫案核心之殯葬相關公共設施，業遭鄰近民眾劇烈反彈致無法繼續進行，則無論系爭投資契約如何修正均不可能繼續執行，公益目的已不能達成，被告於簽訂系爭投資契約前廢止審核通過處分，亦在避免政策因鄰近居民反對及抗爭而失敗，同時避免使原告之投資損失繼續擴大，合於必要性原則，原告主張原處分廢止審核通過處分違反誠實信用原則及比例原則，實非可採。 ⑹綜上，審核通過處分作成後發生之民眾抗爭事件，係出自鄰近系爭計畫案用地周邊之多數居民，而系爭計畫案之續行確會產生空氣污染、噪音或交通紊亂而影響渠等之權益，是系爭計畫案之執行及將來殯葬園區之經營，將致生危害於公益，如果不續行不致妨礙系爭計畫案所欲創造之公共利益，該公益亦不致大於不續行系爭計畫案所欲維護之公益，亦即被告以審核通過處分作成後發生民眾抗爭事件，遂變更其殯葬設施興闢之政策，乃以綜合衡量之結果，作成原處分廢止審核通過處分，符合公益及比例原則，應為適法，異議處理結果及申訴審議判斷認原處分並無違法，予以維持，亦無不合。從而，原告以先位聲明第1項，訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，不應准許。㈡原告主張兩造已締結系爭投資契約之預約，請求被告訂立系爭投資契約本約，並無理由： ⒈按行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務(行政程序法第137條第1項第1款及第2款參照)。辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：㈠作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，㈡約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，㈢約定內容涉及人民公法上權益或義務者，㈣約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更(司法院釋字第533號解釋理由書、吳庚大法官協同意見書)。本件兩造於100年4月11日完成投資契約之議約程序，所預約將來訂立之本約即系爭投資契約之性質，究竟為行政契約或民事契約，攸關原告起訴先位聲明第2項請求判命被告應與原告訂定系爭計畫案投資契約之本約部分，行政法院對之是否有審判權(本次發回判決意旨參照)。 ⒉系爭投資契約應為行政契約，理由如下： ⑴系爭投資契約之一造為被告即新北市政府，屬代表行政主體之機關無疑。 ⑵系爭計畫案為生命園區之興建及營運，乃為緩解被告所轄地區民眾對於現有公立殯葬設施不敷使用之困境，涉及憲法保障人民之人性尊嚴及人格權，關乎人民之公法上權益。 ⑶系爭投資契約第1.1條約定：「新北市三峽生命園區之興建及營運」，相關設置內容包含殯儀館、納骨塔及火化場等(第3.2.1條約定參照)，對於原告興建殯葬設施之規模，乃於第3.2.2條約定：「乙方(即原告)至少需規劃興建甲級禮廳(容納280人)2間、乙級禮廳(容納108人)4間、丙級禮廳(容納80人)24間、靈堂48間、火化爐10爐、14間悲傷輔導室及4間不同宗教祭拜室。」以配合緩解被告所轄地區現有殯葬設施量能不足之政策目的，與一般私立殯葬設施以營利目的為導向，得自由規劃興建項目不同，具行政目的色彩。 ⑷系爭投資契約第9.5條約定有回饋計畫，要求原告協助被告辦理殯葬教育訓練、協辦聯合奠祭、辦理祈福法會活動、贊助教育文化活動(為教育、體育、文康活動或獎學金等提供每年30萬元之贊助)、改善鄰近環境品質(每年提供20萬元改善環境植栽綠美化或衛生)、提供免費接駁車及公益回饋資訊傳播(提供電子資訊看板供被告宣導政令或活動)等，涉及被告所轄地區人民相關權益之促進。 ⑸系爭投資契約第3.3條約定：「甲方(即被告)得因公共利益之考量，要求乙方變更工作範圍，乙方應配合辦理，雙方應就變更工作範圍後之權利義務進行協議。」賦予被告有片面變更工作範圍之約款，並使原告有配合辦理之義務，乃屬行政程序法第146條第1項針對行政契約所定之行政機關單方調整契約之權利。 ⑹系爭投資契約第4.5.9條約定：「乙方同意優先採購新北市商店之適價物品。」；第4.5.10條約定：「乙方同意殯葬主管機關於核發本計畫殯葬設施之設置核准、啟用證明或殯葬設施經營業之設立許可時，得附加本契約因可歸責乙方之事由而終止時，殯葬主管機關得廢止上述核准或許可之附款。」可知此為被告享有特權或優勢之約款，具行政契約之色彩。⑺系爭投資契約第5.1.1條約定：「乙方因執行本計畫而須向相關機關或機構申請執照、許可或公用設施之興建(如：用水、用電、瓦斯、電信、通訊、交通等設施或設備，以及地區排水、污水處理工程等)時，在法規許可範圍內，甲方將盡力提供行政協調或協助」；第5.1.2條約定：「甲方將協助乙方提送『本計畫用地B基地非都市土地使用變更程序』、『環境影響評估程序』及『殯葬設施設置核准』之相關文件」；第5 .1.3條約定：「乙方依促參法及相關法規申請租稅優惠時，甲方同意提供必要之證明與協助」；第5.1.4條約定：「…… 若發生民眾抗爭，必要時甲方將協助排除。」自上可知被告之契約義務，涉有公權力之行使。 ⑻被告雖以依促參法第12條第1項規定，系爭投資契約應為民事契約云云。惟按促參法第12條第1項固規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」惟依該規定並不當然即得解為所有促參案件所簽訂之契約均應定性為民事契約，仍應就個別契約條款內容加以判斷。況且行政程序法第149條亦規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」可得反證依促參法第12條第1項規定，無從推論所有促參案件所簽訂之契約概認係民事契約，被告此部分所述，尚屬無據。 ⑼綜上，系爭投資契約之標的，為未來被告所轄地區主要殯葬設施之興建及營運，且係以緩解被告所轄地區現有殯葬設施不足而量身進行興建及營運之設計規劃，具有重要行政目的色彩，實具有高度之公益性，且系爭投資契約中有被告得片面變更工作範圍之約款，亦有公權力行使之屬性，應屬行政契約之性質。 ⒊按所謂預約與本約二者，其性質及效力均不相同，預約乃約定將來訂立一定契約(本約)之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務；申言之，預約係指締約雙方已就日後訂定本約達成合意而言。遍觀促參法及促參法施行細則，並無要求於簽約前應先訂立契約性質之預約相關規定。又所謂議約，依其文義，係指討論契約，是議約自指討論契約之程序而言，蓋主辦機關為達政策目標及提供高公共服務水準公共建設之立法目的，應透過一中間程序，與民間機構就日後欲簽立之契約詳為討論，透過議約程序，以期日後簽訂之契約，能落實其政策目標，且能詳為規範該公共建設之興建及營運有關一切事項，俾雙方均有所遵循，並杜爭議，達到提升公共服務水準之促參法立法目的。經查，兩造雖於100 年4月11日完成系爭投資契約之議約程序，有其雙方議定完成之契約條款，惟被告尚未用印簽署(下稱草約)，有系爭投資契約可參(前審卷第29頁至51頁)，惟遍觀該草約內容，並無任何有關被告已同意與原告締結系爭投資契約之約款，依前所述，被告在與原告議約完成後，仍以100年6月2日函，要求原告召開地方說明會，將辦理情形報送被告後，再行辦理系爭投資契約簽約事宜，足見被告認為原告在與其簽訂投資契約前，尚應履行與民眾溝通協調之負擔，故其是否與原告締結系爭投資契約，須視原告履行該項義務之情況而定，由此益徵被告並非於議約完成時，即對原告承諾必定簽訂系爭投資契約，則上開草約自非兩造就投資契約簽訂之預約，則原告主張依行政程序法第149條準用民法預約之法理，其得本於該草約約定，請求被告應與原告訂定系爭計畫案投資契約之本約，自非有據，不能准許。 ⒋再按行為時促參法施行細則第41條之2規定：「(第1項)主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。(第2項)前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：議約期限：自評定最優申請人之日起至完成議約止之期間，不得超過等標期之2倍，且以6個月為限。簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。」乃促參案件計畫審核通過後應經議約及簽約之程序規定。本件原告主張依該條第2項第2款規定請求被告應與原告訂定系爭投資契約之本約。惟查，審核通過處分業經被告以原處分合法廢止，原告自無從再依前開規定請求被告與其續行其後之簽訂契約程序，原告此部分之主張，亦非有據。㈢關於原告備位聲明依行政訴訟法第199條、國家賠償法第2條第2項、行政程序法第126條第1項等規定，請求被告損害賠償或損失補償，本院判斷如下： ⒈原告主張依國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項之規定，請求被告給付23,606,454元，並無理由：按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」是原告依上開規定請求被告賠償，必以公務員執行職務行使公權力有「不法」情事為前提，倘公務員行使公權力所作成之行政行為，係在行政裁量範圍之內，並無不法或濫用權限者，即無國家負擔損害賠償責任之餘地。準此，原告如依據國家賠償法第2條第2項規定為請求權基礎，必須證明被告具有「不法行為」，且被告之行為與其所受損害之間具有因果關係。復按行政訴訟法第198條第1項規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」同法第199條第1項規定：「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償」，是原告主張依行政訴訟法第199條第1項請求被告損害賠償，亦須具備被告所為廢止處分有「違法」致原告受有損害之要件。然查，被告係依行政程序法第123條第4款之規定，以原處分廢止審核通過處分，屬合法行使公權力，自無任何違法情事可言，故原告主張依國家賠償法第2條第2項及行政訴訟法第199條第1項規定請求損害賠償，並無理由。⒉原告主張依行政程序法第126條第1項之規定，請求被告給付2 3,606,454元合理之信賴補償，茲分述如下： ⑴經查，被告對原告所為審核通過處分，為授益處分，嗣因發生民眾抗爭事件遂變更殯葬政策，乃以原處分廢止審核通過處分，而不續辦系爭計畫案，即為以事後事實變更為由，廢止審核通過處分(授益處分)，原告自得依行政程序法第126 條第1項規定請求因信賴審核通過處分致遭受財產上之損失。再者，原告依原審核通過處分之附款即負擔，雖負有疏處義務，惟被告亦有法定疏處義務，惟均無法解消民眾疑慮，澄清反對意見，而發生激烈之民眾抗爭事件。經核，本件促參案卷附相關資料，並無何原告以詐欺、脅迫或賄賂方法，使被告作成審核通過處分、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使被告依該資料或陳述而作成審核通過處分，或明知審核通過處分違法或因重大過失而不知之情事(行政程序法第126條第2項準用同法第120條第1項、第119條各款規定參照)，自無原告之信賴不值得保護之情形可言。從而，原告得依行政程序法第126條第1項規定，請求被告補償其因信賴審核通過處分致遭受財產上之損失。 ⑵按行政程序法第126條第1項規定：「原處分機關依第123條第 4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」惟上開所謂「合理之補償」，應限定於該損失係因信賴授益處分之存在而發生者，亦即損失與信賴必須有相當因果關係存在(107年發回判決意旨參照)。 ⑶按促參案件申請人自參與促參案之申請，乃至於為其後之興建及營運所準備而支出者，在經濟分析上，其實適當被界定為最優申請人基於經濟上動機所為支出，在其投資規劃上，本為交易風險之一部分，於申請參與公共建設前即應予以評估，必待投資契約簽訂，始能藉由契約履行以回饋正當利潤而填補之，苟投資契約未能議成致支出無從回饋，即屬風險管理範疇無從對主辦機關為補償請求或損害請求(最高行政法院107年度判字第644號判決意旨參照)。原告於100年3月7日審核通過處分作成以前所支出者，僅係基於經濟上動機所為，於其投資規劃上，本為交易風險之一部分；又被告於101年7月5日以原處分廢止審核通過處分之後，即無再為系爭計畫案支出之理由，故原告於100年3月7日以前，以及101年7月5日之後所作之支出，即非因信賴審核通過處分及被告其後之相關行為所作之花費與審核通過處分有因果關係。從而，原告所請求之損失補償範圍於100年3月7日以前，以及101年7月5日以後所為之支出，即屬無據。 ⑷原告主張被告於100年1月25日召開第4次審核委員會會議審核通過其所提出投資計畫書(前審卷第192頁)，且於當日將審核結果上傳工程會網站公告，其因信賴審核通過處分及被告其後之相關行為所作之花費與審核通過處分具因果關係，被告應負補償責任，並自100年1月25日起算損失補償費用云云。然本件係屬民間自行備具土地案件之促參案件，依據促參法第46條及適用當時(於105年4月27日廢止)之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第㈡、㈣項規定，應經被告邀請相關機關或專家、學者所組成之審核委員會共同審核，再經被告將審核通過之條件通知原告後，原告始有進行議約之權利，並有「民間自行規劃申請參與公共建設民間自行備具土地案件主要作業流程圖」供參( 更三審卷第530頁)。從而，100年1月25日僅係經系爭計畫案審核委員會審核通過，該審核委員會屬於被告之內部機關，審核委員會審核通過之行為，僅屬機關內部之程序行為，不具法效性，原告亦知應待被告作成審核通過處分始確定發生效力，不會產生信賴行政處分之行為。故原告主張應自100 年1月25日起算廢止審核通過處分(授益處分)之信賴補償，為無理由。 ⑸關於原告請求損失補償之項目及金額，認定如下： ①被告應補償原告薪資支出4,134,497元：原告主張被告應補償4,323,663元之薪資支出，並提出營業費用科目下「薪資支出」細目及各類所得扣繳暨免扣繳憑單(下稱扣繳憑單)為證(更三審卷原證8-1、8-2，第218頁至232頁)，陳明：其因信賴審核通過處分，於100年間聘僱專案經理蘇偉德負責統籌聯繫及處理本案相關事宜，100年薪資支出包括年終獎金合計101萬元(更三審卷原證8-2編號3，第221頁)，復於101年起，為議約及密集辦理說明會所需增聘人力，共計聘僱10名員工(含計劃部經理、工務經理、銀行出納、會計、助理)，又原處分廢止審核通過處分後，尚需處理相關事務至一段落，故101年7月份之薪資仍屬因審核通過處分所生之支出，計於101年1月至同年7月之薪資支出3,313,663元(更三審卷原證8-2編號4至13，第222頁至231頁)。經核，原告因信賴審核通過處分，致遭受財產上之損失，原則應僅限於100年3月7日審核通過處分作成時至101年7月5日審核通過處分廢止即原處分作成時，已如前述，惟依前揭更三審卷原證8-1細目所載，上述員工之薪資支出係按月給付，故未滿1月之薪資應以1月計，則原告於100年3月至同年12月間聘僱月薪為8萬元之專案經理蘇偉德，負責統籌聯繫並處理系爭計畫案相關事宜，雖其係於98年8月間即受原告聘僱，亦不影響原告支出蘇偉德100年3月至同年12月薪資屬信賴損失之認定。又參考所得稅法第32條第1款、營利事業所得稅查核準則第71條第1款及第2款規定，薪資支出係包括薪金及獎金，原告既已提出扣繳憑單證明其確有支出100年之年終獎金5萬元，本院認其中10個月之薪資支出係屬信賴損失，自應按比例計算年終獎金之數額，則就蘇偉德薪資部分包括年終獎金應為841,667元(計算式：80,000×10＋50,000×1 0÷12，元以下四捨五入)；原告於101年1月至同年7月間另聘僱蘇晉祿、葉張河、林昇濤、范雅軒、朱琅炎、趙復國、謝雅薇、洪于珊、陳昶宏、李麗娜共計10名員工，原告陳明分別擔任計劃部經理、工務經理、銀行出納、會計、助理等職，合計月薪分係465,695元、467,200元、466,887元、464,196元、467,700元、467,700元、464,285元(更三審卷第218 頁，以上合計3,263,663元)，堪認原告為執行系爭計畫案之議約及密集辦理說明會等程序，確需上開職務之員工執行相關工作項目，核屬必要，另員工蘇晉祿部分，原告已提出扣繳憑單證明其確有支出101年之年終獎金5萬元，本院認其中7個月之薪資支出係屬信賴損失，自應按比例計算年終獎金之數額，則就蘇晉祿年終獎金部分應為29,167元(計算式：50,000×7÷12，元以下四捨五入)。基上，上述員工薪資支出，原告既已提出扣繳憑單佐證，並經總額互相勾稽核對所列數額均屬實，認合於證據法則，被告辯稱扣繳憑單仍無法證明員工每月實際薪資，亦無法證明為具因果關係之必要支出云云，尚屬無據。從而，原告請求此部分費用於4,134,497 元(計算式：841,667元＋3,263,663元＋29,167元)範圍內應予准許，其餘請求，則無理由。 ②被告應補償原告租金支出40,800元：原告主張被告應補償45,600元即100年1月至101年7月之租金支出，並提出營業費用科目下「租金支出」細目及統一發票為證(更三審卷原證9-1、9-2，第233、234頁、第257頁至271頁)，陳明：被告於100年1月25日通過系爭計畫案，為處理後續籌辦及議約事宜，原告有承租辦公室之必要，因此每月支出2,400元租金，合計45,600元。經核，原告因信賴審核通過處分，致遭受財產上之損失，應僅限於審核通過處分作成時至審核通過處分廢止即原處分作成時；又為執行系爭計畫案之議約及辦理說明會等程序，確需使用辦公處所，原告以每月2,400元租用辦公室，核屬必要且合理；依前揭更三審卷原證9-2統一發票所載，其租金支出係按月給付，故未滿1月之租金應以1月計，則原告於100年3月至101年7月間租用辦公室每月2,400元，計17個月租金40,800元，並有統一發票為證(更三審卷原證9-2編號㉗至㊸)，屬信賴損失，至於1 00年1月及2月之租金即非信賴損失，應予剔除。被告固就統一發票之形式真正不爭執，但辯稱：原告並未提出租賃契約，不知原告租用原因為何，且開立統一發票不能證明已支付款項，又原告已有登記之營業地址新北市中和區中正路716 號11樓之8(前審卷第205頁正面)，再向德康實業有限公司( 址設新北市中和區中正路716號11樓)租用辦公室，顯違常理，且原告租用辦公室係自98年1月起即固定租用，可見是自身營業需要，與系爭計畫案及被告100年3月所作成之審核通過處分無關云云。惟查，原告因信賴審核通過處分，以每月2,400元租用辦公室，核屬必要且合理，已如前述，縱原告於100年3月7日被告作成審核通過處分前即有承租辦公室使用，並不能因此即認100年3月至101年7月租用辦公室非為信賴審核通過處分致遭受財產上之損失。原告既提出統一發票為證，並經總額互相勾稽核對所列數額均屬實，亦無證據可以證明交易對象係虛偽開立不實憑證，應認原告確有支出租金費用，且為具因果關係之必要支出。從而，原告請求此部分費用於40,800元範圍內應予准許，其餘請求，則無理由。③被告應補償原告汽車修繕費支出120,857元：原告主張被告應補償汽車修繕費支出120,857元，並提出營業費用科目下「修繕費」細目及統一發票6紙為證(更三審卷原證12-1、12-2，第298頁至302頁)，並陳明：原告因信賴審核通過處分，為處理後續籌辦及議約事宜，於過程中有以汽車為代步工具之需要，因此支出汽車材料費用120,857元。經核，原告之信賴損失，限於100年3月7日審核通過處分作成時至101年7月5日原處分廢止審核通過處分時；依前揭更三審卷原證12-2統一發票6紙所載，支出時間均在前開期間內(更三審卷原證12-2)；又原告為執行系爭計畫案之議約及辦理說明會等程序，確需頻繁使用汽車，原告以現有汽車執行前開業務，並支出更換汽車材料費用，屬信賴損失。被告固就第三人瑞宏國際實業有限公司開立之前開發票形式真正不爭執，但辯稱：依統一發票記載不知原告支出原因，且無付款憑證，不能證明原告已支付該筆款項，原告於短時間內多次進行修繕，顯見早已有商業活動而密集使用該車輛，其支出難認與審核通過處分具有因果關係云云。惟查，原告因信賴審核通過處分，確需頻繁使用汽車，原告因而支出更換汽車材料費用120,857元，雖原告所提統一發票均僅記載「汽車材料」而無詳細品項，但若原告係以購置新車執行後續籌辦及議約事宜，尚可認為必要且合理，則原告使用現有車輛，並支出新車價值以下之汽車修繕費用，依舉重以明輕原則，亦可認為必要且合理，又縱原告於100年3月7日被告作成審核通過處分前可能即有使用該汽車，但並不能因此其後使用該汽車進行系爭計畫之籌辦及議約事宜，非屬信賴行為，故使用車輛所生修繕費用，仍屬信賴損失。原告既已提出統一發票6紙證明支出，且經總額互相勾稽核對所列數額均屬實，亦無證據可以證明交易對象係虛偽開立不實憑證，應認原告確有支出此項汽車修繕費用，且屬損失與信賴間具相關因果關係之必要支出。從而，原告請求此部分支出，應予准許。 ④原告請求伙食費支出131,400元，不應准許：原告主張其因信賴審核通過處分，繼而聘僱員工處理後續籌辦及議約事宜，隨之支出伙食費云云。惟查，原告關於此部分支出，僅提出其自行製作之各月餐費金額，即100年每月支出1,800元，101年每月支出18,000元(更三審卷原證15，第313頁)，被告否認其真正，並辯稱：此部分支出與前開薪資支出是重疊計算(本院卷第405頁)，準此，原告既未提出其有支出此部分費用之證據，衡諸一般勞動關係常態，雇主未必支出員工伙食費。此外，原告亦未能說明何以員工伙食費為原告信賴審核通過處分致遭受財產上之損失，故原告此請求，不應准許。 ⑤被告應補償原告什支161,002元：原告主張被告應補償什支183,954元，並提出營業費用科目下「什支」細目、收據及統一發票為證(更三審卷原證17-1 、17-2編號⑯至㊴，第317、318頁、第333頁至353頁)，並陳明：原告因信賴審核通過處分，為處理後續籌辦及議約事宜，應被告要求於100年7月22日召開地方說明會，因此支出資料印刷費及場地費用(編號⑳、㉓)；於101年5月14日、16日、 23日、30日及6月8日、15日、24日、30日召開座談會，因而支出資料或名片印製費、場地設備、食物、文具或紀念品花費(編號㉘至㊴)；原告辦理股東增資以支應議約或辦理說明會所需費用，因而支出相關政府規費或申請費用之支出(編號⑱ 、⑲、㉔)；至於祖師公或靈鷲山佛教基金會之捐款或其他禮品支出，係為打好公關之需求所生之花費(編號⑯、㉑、㉕至㉗) 。經核： 准許部分：關於編號⑱、⑲、㉔之規費支出，查原告曾於100年7月6日100 昌字第070601號函提及：原告已於100年4月11日完成投資契約之議約程序，並已依議約結果辦理召開公司董事會、辦畢公司資本額增資至2,500萬元等事宜等語，有該函說明二可參(申訴卷二第70頁)，可見原告召開董事會、辦理增資確為兩造議約之結果，則編號⑱為被告所屬經濟發展局辦理增資之登記費5,000元的收據、編號⑲為申請臺灣銀行存款餘額證明服務費50元，支出時間均為100年6月10日，且有存款餘額證明書可參(本院卷第425頁之原證7)，被告雖辯稱收據未記載對象，但可認係原告之支出，編號㉔則為被告所屬經濟發展局辦理改選董監事之登記費1,000元，均屬信賴損失。關於原告於100年7月22日召開說明會，因而支出資料印刷費704元(160元及544元)及場地費用14,400元部分(編號⑳、㉓)，被告曾函請原告召開地方說明會，再行辦理簽訂投資契約事宜，原告遂於新北市三峽區溪北里河濱公園籃球場召開，有被告100年6月20日北府民生字第1000572883號函(申訴卷二第67頁)、原告開會通知單及現場照片(申訴卷二第71頁至73頁)可參，則原告辦理該說明會係為執行簽訂系爭投資契約而召開，其因而支出資料印刷費704元及場地費用14,400元部分(編號⑳、㉓)，業據提出營業費用科目下「什支」細目( 更三審卷第317頁)、統一發票3張為證(更三審卷第336、339頁)供參，其支出與信賴審核通過處分具因果關係，屬信賴損失；關於編號㉑2,000元、編號㉕5,000元、編號㉖12,500元、編號㉗3,000元之捐獻款項，分據原告提出100年7月12日、同年8月27日、101年2月4日財團法人臺北縣三峽長福巖清水祖師公感謝單3張(更三審卷第337、340、342頁)、100年12 月31日財團法人靈鷲山佛教基金會捐款收據(更三審卷第341頁)。系爭計畫案既屬殯葬事業，確有處理與宗教團體公共關係之必要，是原告上開支出與信賴審核通過處分有因果關係，被告雖以編號㉑之感謝單上除有原告公司名稱外，尚有林昇濤及范雅軒，編號㉗之感謝單上除有原告公司名稱外，尚有范雅軒為捐贈人，可見非僅由原告1人捐贈，惟林昇濤及范雅軒均為原告公司員工，已如前述，且觀編號㉖之收據，捐贈者係記載原告公司名稱，繳款人則為范雅軒，益徵上開4筆捐款均為原告所為，原告請求此部分信賴損失，應屬有據。關於原告於101年5月14日、16日、23日、30日及6月8日、15日、24日、30日召開座談會，因而支出資料印刷費、場地設備、食物、文具或紀念品部分，以上共計117,348元(編號㉘至㉞、㊱至㊴)，原告確分別於101年5月14日、16日、23 日、30日、同年6月8日、15日、24日、30日在系爭計畫案預定地、三峽區三樹路等地邀集鄰近居民召開座談會說明「殯葬一元化」理念等情，有原告101年5月15日101昌字第051501號函、101年5月16日101昌字第051601號函、101年5月23日101昌字第052305號函、101年5月31日101昌字第053104號函、101年6月19日101昌字第061902號函、101年6月25日101昌字第062501號函、101年7月2日101昌字第070702號函及其現場照片、簽到表可參(前審卷第122頁至125頁反面、第127頁至144頁反面)，均係基於信賴審核通過處分所為之必要支出。此外，前開支出之時間，均係在100年3月7日審核通過處分作成後至101年7月5日被告作成原處分之間，屬原告因信賴審核通過處分致遭受財產上之損失，原告此部分請求，應屬有據。從而，原告請求此部分費用於161,002元(計算式：5,000元＋50元＋1,000元＋704元＋14,400元＋2,000元＋5,000元＋ 12,500元＋3,000元＋117,348元)範圍內應予准許。 不准許部分：關於編號⑯之捐贈支出，固據原告提出其捐贈南山福德宮香油錢之感謝狀1紙，然其上記載之日期為100年3月4日(農曆100年1月30日，被告誤為國曆100年1月30日)(更三審卷第333頁)，係在作成審核通過處分前之事，非屬信賴損失；編號⑰ 咖啡及編號㉒茶葉及蘭花支出，原告雖提出統一發票為證(更三審卷第334、338頁)，然未據原告陳明如何為信賴損失，難認有據；編號㉟名片印製費支出，原告雖陳明係屬信賴損失，然所提出之銷貨單上記載支出日期為101年6月15日，客戶名稱為磬豐國際股份有限公司(下稱磬豐公司)，品名/規格為「名片/蘇偉德(昌溢)」，然蘇偉德於101年並非原告公司員工，已如前述，且付款人既為第三人磬豐公司，即非原告，難認屬於原告之信賴損失，原告此部分之請求，不能准許。 ⑥被告應補償原告電腦設備購置支出17,500元：原告主張被告應補償電腦設備購置支出17,500元，並提出統一發票1紙為證(更三審卷原證18-2，第382頁)，並陳明：原告因信賴審核通過處分，為處理議約及辦理說明會事宜，乃有添購電腦設備之需要，因此支出17,500元。經核，原告支出此筆費用係於100年8月10日，乃在100年3月7日審核通過處分作成時至101年7月5日該處分廢止即原處分作成期間。又原告為執行系爭計畫案之議約及座談說明會等事宜，確需使用電腦，並實際支出電腦設備費用，屬信賴損失。原告既已提出統一發票證明支出17,500元之事實，且依前開原告舉辦多場座談會現場照片所示，可知確有使用電腦設備，確屬損失與信賴間具相關因果關係。從而，原告請求此部分損失，應予准許。 ⑦被告應補償原告勞務費支出860,238元：原告主張被告應補償1,016,238元之勞務費支出，並提出營業費用科目下「勞務費」細目、統一發票、收據為證(更三審卷原證20-1及20-2編號⑦至⑫，第386頁、第392頁至397頁) ，陳明：其因信賴審核通過處分，為持續處理籌辦、議約、準備簽約、說明會相關事宜，故繼續委請顧問公司即世曦公司處理，故有編號⑦、⑨、⑫之花費，又因被告要求系爭計畫案排除火化設施之興建與營運財務狀況進行說明，故委請世曦公司進行試算，故有編號⑪之花費，再因辦理股東增資以支應議約，因而支出編號⑧之工商登記費用，另因系爭計畫案通過，有繼續維持公司主體因而支出編號⑩財稅簽證費用。經核： 准許部分：原告主張被告應補償其於100年3月31日支出世曦公司系爭計畫案投資計畫書審核階段第6期服務費385,000元，並提出編號⑦統一發票為證(更三審卷第392頁，107年發回判決就支出金額誤植)，又其於100年6月22日支出世曦公司系爭計畫案投資計畫書審核階段第7期服務費350,000元，並提出編號⑨統一發票為證(更三審卷第394頁)，均是審核通過處分作成後至原處分廢止該審核通過處分前所支出之費用，均係原告為申請系爭計畫案之必要支出，亦屬信賴審核通過處分所發生(107年發回判決意旨參照)，被告辯稱此2筆費用應係審核通過處分前，為取得標案所支出之費用云云，容有未洽。原告又主張被告應補償其於101年6月20日支出之財務簽證費30,000元，並提出編號⑩收據為證(更三審卷第395頁)，核此係為證明原告公司財務報告之可靠及正確性之支出，支出時間是審核通過處分作成後至原處分廢止審核通過處分前所發生，應屬信賴損失，依原告提出由眾智聯合會計師事務所出具之收據記載，該筆費用「業務收入總額為30,000元」，被告辯稱應為27,000元，即不含扣繳所得稅之3,000元云云，自非有據；另關於原告主張被告應補償其於101年7月3日支出系爭計畫案排除火化設施之興建與營運內容財務試算案服務費95,238元，並提出編號⑪統一發票為證(更三審卷第396頁，107年發回判決誤植支出日期)，並陳明：係因被告要求系爭計畫案排除火化設施之興建與營運財務狀況進行說明，故委請世曦公司進行試算之支出，而參諸民政局於101年5月3 日提出「新北市殯葬新政策火化場暫無新闢需求」新聞稿( 申訴卷二第160頁)、「新北市101年5月11日殯葬政策規劃報告」(更一審卷一第243頁、更一審卷二第4頁)，可知被告確實於101年5月初有排除火化設施政策變更之規畫，則原告主張即非無據，其因此支出重新進行財務試算之服務費，屬信賴審核通過處分致遭受財產上之損失，原告主張被告應補償信賴損失即編號⑦、⑨、⑩、⑪部分，合計860,238元(計算式： 385,000元＋350,000元＋30,000元＋95,238元)，應予准許。 不准許部分：原告主張其於101年7月20日支出世曦公司系爭計畫案簽約階段8期服務費152,000元，固以編號⑫之統一發票為證(更三審卷第397頁，107年發回判決誤植日期)，原告雖主張係議約階段之支出，惟此項費用既發生於原處分廢止審核通過處分後，難認係因審核通過處分經廢止致遭受財產上之損失，不應准許；原告主張其於100年6月9日因辦理增資而支出之工商登記費4,000元，固以編號⑧之收據為證，惟該收據欠缺會計師事務所之收款章，且該收據上記載「本收據未蓋本事務所專用章者無效」(更三審卷第393頁)，故原告是否支出此部分費用，已有可疑，且查，原告於前開什支項目中已列有因原告公司辦理增資，於100年6月10日支出登記費5,000元，有重複請求之情事，不應准許。 ⑧被告應補償原告排印費9,360元：原告主張被告應補償其於100年6月21日支出2,580元、100年6月23日支出3,980元、100年7月23日支出2,800元，合計9,360元之排印費，並陳明：原告因信賴審核通過處分，處理後續籌辦及議約事宜，應被告要求於100年7月22日召開地方說明會，因此支出排印費，並提出支出明細、統一發票3紙為證(更三審卷原證21-1、21-2編號⑦至⑨，第407頁、第412、4 13頁)。被告雖辯稱第三人博創股份有限公司開立之前開發票上僅記載印裝費、印刷品等語，無法探知原告為何支出該筆費用，及與被告作成審核通過處分有何關係，且原告未提出付款憑證云云。惟被告曾函請原告召開地方說明會，再行辦理簽訂系爭投資契約事宜，原告遂於100年7月22日在新北市三峽區溪北里河濱公園籃球場召開，已如前述，則其為召開上述說明會而支出排印費，應與信賴審核通過處分間具因果關係，且原告已提出前開統一發票證明支出之事實，應屬信賴損失，應予准許。 ⑨原告請求利息支出12元，不應准許：原告主張其因信賴審核通過處分，為維持公司主體，致該時期支出之正常費用，屬於信賴損失云云。惟查，原告關於此部分支出，雖提出財政部臺灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書(給付日期101年1月3日)為證(更三審卷原證23-2，第421頁)，但該筆利息支付為100年5月執行業務報酬之自動補報加計利息，且維持原告公司正常運作非必與信賴審核通過處分具因果關係，故原告此部分請求，不應准許(原告並無請求395元之利息收入，見本院卷第410、421頁，爰不予論列)。 ⑩綜上，原告得請求被告給付損失補償之項目及金額於薪資支出4,134,497元、租金支出40,800元、汽車修繕費支出120,857元、什支161,002元、電腦設備購置支出17,500元、勞務費支出860,238元、排印費9,360元，以上合計5,344,254元之範圍內為有理由，逾前開部分之請求，則屬無據。七、綜上所述，被告就原告提出系爭計畫案，先作成合法授益之審核通過處分後，有所依據之事實事後發生變更，致被告殯葬政策亦變更，致不予廢止審核通過處分對公益將有危害，遂以原處分廢止之，尚無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告先位聲明請求撤銷，及命被告應與原告訂定系爭投資契約之本約，為無理由，應予駁回；備位聲明請求被告應給付原告於5,344,254元及自起訴狀繕本送達(前審卷第66頁)翌日即102年3月12日起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　16　　日審判長法官　許麗華法官　傅伊君法官　郭淑珍一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　16　　日書記官劉聿菲

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)109年度訴更四字第43號

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