臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度簡上字第139號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 111 年 03 月 31 日
• 當事人: 遠碩營造股份有限公司、黃定祥

臺北高等行政法院判決
110年度簡上字第139號
上 訴 人 遠碩營造股份有限公司
代 表 人 黃定祥（董事長）
訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師
被 上訴人 臺北市政府勞動局
代 表 人 陳信瑜（局長）
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國110年8月26日臺灣臺北地方法院109年度簡更一字第12號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
上訴人為國立臺灣大學生物電子資訊教學研究大樓新建工程（下稱系爭新建工程）的承攬人，並將鋼筋綁紮工程分包給達盛鋼鐵有限公司（下稱達盛公司）。內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱北市專勤隊）於民國107年4月2
日在上址工地，查有許可失效的越南籍00 000 000（下稱D
君）從事綁鋼筋工作，移由被上訴人續辦。被上訴人審認上訴人非法容留許可失效的外國人從事工作，第2次違反就業
服務法第44條規定，且為5年內第2次違反，於是依同法第63條第1項及裁處時臺北市政府處理違反就業服務法事件統一
裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）第3點項次34等規定，以107年10月2日北市勞職字10760577881號裁處書，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府108年1月21日府訴二字第1086100226號訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）108年度簡字第64號行政訴訟判決（下稱前判決）撤銷訴願決
定及原處分。被上訴人不服，提起上訴，本院以108年度簡
上字第115號判決廢棄前判決，發回原審法院審理。原審法
院以109年度簡更一字第12號行政訴訟判決駁回上訴人之訴
（下稱原判決）。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：
㈠依本院108年度簡上字第115號判決意旨，上訴人是否該當就業服務法第44條規定「非法容留外國人從事工作」，以是否實質上確已善盡場所管領責任為判斷依據。北市專勤隊雖在系爭新建工程所在地查獲許可失效的D君，惟D君並非經由上訴人聘請的保全人員所管制的工地大門進出，此觀證人連游明在原審法院證稱：「經我向達盛鋼鐵有限公司的李勝陣詢問，他說是由小包商從該停車場側門攜帶進入，該處沒有保全人員，因為該處只是臨時的維修通道」等等即明。被上訴人對連游明的證述沒有意見，即承認D君確由小包商從沒有保全人員的臨時維修通道偷偷帶進工地的事實。據此可知，D君並非因上訴人聘請的保全人員檢查疏忽，而進入工地施作。然而，原判決對於上開兩造已無爭執的事實，以及據此事實足以認定上訴人保全人員沒有檢查及門禁管制疏失的主張，如何不足採信，未予說明，有判決理由不備的違法。且D君既然是由小包商從沒有保全人員的臨時維修通道偷偷攜帶進入工地，則D君進入工地與保全是否對進出工地人員為身分檢驗、查核無涉。原判決竟以保全對進入工地人員的身分未加檢驗、查核，即認定上訴人有過失，亦有違論理法則。況原判決是依何證據認定D君是因保全未加檢驗、查核身分而放行進入等情，也沒有說明其依據，亦屬判決理由不備的違法。
㈡本件鋼筋綁紮工程是交由達盛公司承攬，且約定嚴禁達盛公司雇用非法移工，旨在避免系爭新建工程出現非法移工。而達盛公司再分包給下包商，及D君是達盛公司下包商所僱用
等情，上訴人並不知情，且上訴人就系爭新建工程已斥資委聘保全實施門禁。退步言，縱如原判決所認D君是擔任門禁
的保全未加檢驗、查核身分而放行進入，上訴人有違反就業服務法第44條規定的過失，上訴人應受責難的程度也顯然輕微。再參酌本件鋼筋綁紮工程是交由達盛公司承攬，承攬工作的完成，不因達盛公司的下包商使用本國勞工或外籍勞工而影響價金的給付，亦即上訴人不因達盛公司的下包商使用D君而受有實質上的利益。原處分未能審酌上訴人違反行政
法上義務行為應受責難程度較小，且未受有實質利益，竟裁處上訴人罰鍰30萬元，顯有違比例原則。原判決就此未予詳酌，有適用行政罰法第18條規定不當的情形。況本件根本原因在於達盛公司的下包商使用非法移工，達盛公司也未注意防範，然被上訴人僅以上訴人保全對進入工地人員的身分疏於檢驗、查核，獨對委聘保全實施門禁的上訴人施以重罰，其餘均未處置，難謂符合比例原則。
㈢聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉訴願決定及原處分均撤銷或發回原審法院。
四、被上訴人主張：
㈠專業分包施作是營造工地的特色，眾多的分項工程包商同時段進駐工地施作，其中的協調、指揮、監督須由營造廠的工地主任居中負責調度。工地的承攬關係可分為業主（定作人）、原事業單位（營造廠）、承攬人、再承攬人、三級承攬人等，工地主任對眾多分項工程包商的管理、指揮、監督，依職業安全衛生法規定，不僅限於只和營造廠商訂定合約的承攬人，而是及於再承攬人、三級承攬人等等。營造廠依職業安全衛生法第27條及職業安全衛生法施行細則第38條第6
款規定，針對某一時期進駐工地的各分項工程包商，不定期召開協議會議，無論是承攬人、再承攬人等皆須依規定參加協議會議；另原事業單位針對該工程的工作聯繫與調整、工作場所巡視，均及於該營造工程的各級承攬人。縱D君是從
臨時的維修通道進入工地，上訴人仍應依上述法規落實工地門禁管制，並藉由工作場所巡視、工作聯繫與調整、相關承攬事業間安全衛生教育的指導及協助等防災作為，避免非作業人員或不合格的作業人員進入工地。
㈡上訴人在其管領的工地享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，即不得脫免就業服務法第44條規定義務，且本件為上訴人5年內第2次違章，依裁處時系爭裁罰基準第3點第34項規
定，第2次違反者處30萬元至75萬元，且依上訴人的商工登
記公示資料所示，其資本總額為1億3千萬元，原處分金額並無違反比例原則。
㈢聲明：上訴駁回。
五、經核原判決結論尚無違誤，再補充論述如下：
㈠本院前以108年度簡上字第115號判決闡述下列要旨：
⒈就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」，是指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實的行為而言。故任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定。
⒉依職業安全衛生法第27條第1項第1款及第3款規定：「事業單
位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。……三、工作場所之巡視。」職業安全衛生法施行細則第38
條第6款規定：「本法第27條第1項第1 款規定之協議組織，應由原事業單位召集之，並定期或不定期進行協議下列事項：……六、作業人員進場管制。」上訴人總攬系爭新建工程，
對進出工地的作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任；對工作場所也有巡查的責任，不因工程分包而有差異。
⒊依上訴人與達盛公司簽訂的工程合約第7條約定：「甲方（即
上訴人，下同）所派赴現場之工程人員，有監督工程及指示乙方（即達盛公司，下同）之權，如發現乙方工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘已作之工程草率，材料窳劣，不合規定，得通知乙方拆去重做，其甲方之損失概由乙方負擔……。」第22條第6款約定：「本工程嚴禁僱
用非法外籍勞工，違反此規定者視同違約論處，並由乙方自負責任。」第25條第2項約定：「本合約附件計：㈠工程明細
表。……。」該工程明細表第17點規定：「乙方須配合甲方進
度分批進場施作，且施工過程中須聽從甲方人員之指示與其他承商相互配合，不得拒絕。」第29點規定：「乙方於進場施工前須提供進場人員名冊及名冊內相關人員之體檢單、勞保卡及勞檢單位6小時上課結訓證明等相關資料送甲方備查
。」第32點規定：「乙方於施工期間，應聽從工地主任指揮施工……。」亦顯示總攬系爭新建工程全局的上訴人，縱將部
分工程分包給其他承包商，對該承包商及其指派的員工，也有契約上的監督與管理權限及責任。
㈡依上述工程合約第25條第2項所附工程明細表第29點規定，達
盛公司於進場施工前須提供進場人員名冊等相關資料送上訴人備查。達盛公司也已提出作業人員名冊交予上訴人（如原判決卷第59頁所示），故上訴人得以事前掌握達盛公司派駐系爭新建工程從事鋼筋綁紮工程的人員，為人員進出管制的查核。上訴人派駐在系爭新建工程，負責工程管理的證人連游明於原審法院證稱：上訴人於包商進場前會要求提供施工人員名冊，確認該等人員為合法勞工，再由上訴人據以施作識別證，上訴人在工地就是藉由識別證確認包商的施作人員；他曾有兩次在工地現場看過達盛公司有非法移工在場綁紮鋼筋，這是因為進出工地的人如果很多，現場的保全可能疏於查證；他擔任現場安全衛生管理人員時，除門禁檢查外，也會親自到現場查看有無非屬包商提供名冊的人員進入工地，遇到外國人時，會詢問有無工作證，因為外籍移工比較便宜，小包商常會雇用外籍移工；查獲D君當時，他不在場，
達盛公司的李勝陣告知他，D君是由小包商從停車場側門攜
帶進入工地，該處沒有保全人員，因為該處只是臨時的維修通道等等（原判決卷第111-113頁）。依證人上開陳述可知
，上訴人知悉包商因成本考量，喜於雇用外籍移工提供勞務，自應積極確保其管領的工地內不應有非法移工停留並提供勞務；又系爭新建工程的門禁管理有漏洞，D君得經由沒有
保全看守的其他通道進入工地提供勞務；再者，上訴人持有達盛公司提供的作業人員名冊，可透過頻率較高的工地巡查、查核識別證等方式，確認工地現場施作人員的合法性，卻仍為北市專勤隊察知非法移工D君在場工作的情形，雖無證
據顯示上訴人有故意的主觀責任條件，但其應注意、能注意而不注意，也已該當於過失的主觀責任條件。被上訴人作成原處分，應屬有據。
㈢行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一
、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及
不利之情形，一律注意。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第201條規定：「行政機關依裁量
權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政罰法第18條第1項規定
：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」有關行政罰的裁處與否、處罰種類與罰鍰額度的選擇，涉及行政裁量，原則上，行政機關在法律授權作成決定或選擇的範圍內，享有裁量餘地，行政法院原則上應予尊重，僅於逾越法定裁量範圍，或雖未逾越法定的裁量範圍，但作成裁量與法規授權目的不合，或出於與授權意旨無關的其他因素考量，違反不當連結禁止原則、比例原則或平等原則等，均屬裁量濫用，而屬違法。
㈣就業服務法第63條第1項規定：「違反第44條……規定者，處新
臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年
以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
」臺北市政府為處理違反就業服務法事件，參酌行政罰法的法理予以有效裁處，建立執法的公平性，減少爭議及訴願的行政成本，提升公信力，訂有系爭裁罰基準。裁處時系爭裁罰基準第3點項次34規定：違反就業服務法第44條規定者，
依違規次數處罰如下：⑴第1次15萬元至30萬元。⑵第2次30萬
元至75萬元。⑶第3次以上75萬元。⑷前點違規次數之計算應
以行為人實違規行為次數計算，不論行為人之前違規行為係遭處刑罰或行政罰。⑸同一行為於前一次裁處後5年內再違反
者，移送法辦；前項行為如經不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依應裁罰之罰鍰額度裁處之。上述規範是在就業服務法第63條授權裁罰金額範圍內，為實踐具體個案正義及有效的行使裁量權，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則所訂定的裁量基準。該基準按行為人違章次數，逐次加重處罰，分別訂定不同的裁罰範圍，未逾越法律授權的目的及範圍，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容亦屬客觀合理，非法所不許，被上訴人自得以之作為原處分的依據。上訴人前於106年間已有違反就業服務
法第44條規定的紀錄，有被上訴人106年9月12日北市勞職字第10637608100號裁處書為證。上訴人再於107年4月2日有違反就業服務法第44條規定情形．為5年內第2次違反，經被上訴人提出刑事告發後，臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年
度偵字第17359號不起訴處分書為不起訴的處分確定，亦有
該不起訴處分書附卷可證。從而，被上訴人依上述系爭裁罰基準第3點項次34規定，裁處上訴人罰鍰30萬元，尚無違反
比例原則等裁量瑕疵。上訴人就此部分的指述，應不可採。六、結論：原判決結論尚無違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，尚無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　高愈杰
法 官　李君豪
法 官　楊坤樵
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日書記官　高郁婷