臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度簡上字第156號｜法律人

臺北高等行政法院判決 110年度簡上字第156號上訴人賽米資訊股份有限公司代表人王耀誠（董事長）訴訟代理人簡榮宗律師許寶仁律師被上訴人勞動部代表人許銘春（部長）上列當事人間勞工保險條例及就業保險法事件，上訴人對於中華民國110年9月22日臺灣臺北地方法院109年度簡字第228號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、爭訟概要：被上訴人所屬職業安全衛生署（下稱職安署）於民國108年10月17日及24日對上訴人實施食物外送平臺業專案檢查，發現上訴人未依勞工保險條例及就業保險法之規定，為其所屬勞工李柏昇、楊政達、許景雲、葉思妤、陳世賢及許庭瑋等外送員（下稱管家或李君等人）申報加入勞工保險及就業保險。被上訴人審查上情，以108年12月5日勞局納字第10801816691、10801816692號勞動基準法罰鍰裁處書（下合稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）106,148元及21,280 元。上訴人不服，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審）109年度簡字第228號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。三、上訴意旨略以：原判決以上訴人之管家合作手冊內容，認上訴人與李君等人間之契約關係具從屬性特徵，屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款所稱勞動契約，有適用法規不當及理由不備之違法：㈠管家可自行安排工作時間及運送商品之時程及流程，不受上訴人指揮監督及約束，上訴人亦未施以獎懲，故上訴人與李君等人間不具人格從屬性，原審認定實有違誤： ⒈攜帶後箱(管家合作手冊第1點)：係上訴人遵循衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)公布之食品良好衛生規範準則第7條規定及被上訴人所屬職安署所定食品外送作業安全指引，告知管家上開政府要求之外送安全規範。 ⒉不可口出穢言(管家合作手冊第1點)：僅係重申刑法規範，與維護上訴人形象無涉，上訴人亦不因此對管家施以懲處或不利待遇，均非要求管家遵守事業單位之服務紀律。 ⒊不具有勞務之專屬性，管家無須親自履行(管家合作手冊第2點)：上訴人不接受管家轉單，是禁止管家任意變更契約當事人，係為避免管家未經上訴人同意即單方將承攬契約當事人變更為其他管家，致生契約關係混亂及日後請求損害賠償困難，管家可以釋出無法配合之訂單即釋單來解除承攬契約，並非要求管家須親自履行，且上訴人亦未禁止管家將訂單自行轉包予他人即再承攬以完成任務。 ⒋對餐點(管家合作手冊第4點)：管家本須核對餐點是否正確無誤，此為管家從事承攬義務之一環，若送錯餐點仍須重送，恐造成時間浪費而無法承接更多訂單賺取報酬，僅是善意提醒，上訴人亦未因此對管家施以處罰。 ⒌打上訴人統一編號(管家合作手冊第4點及第5點)：上訴人合作店家係銷售商品予上訴人，依法自須開立正確記載買受人即上訴人統一編號之發票，管家向店家索取發票並打上上訴人之統一編號，僅是承攬契約之附隨義務，並非上訴人對管家之指揮監督；又上訴人就向消費者收取的全部價款含商品費、服務費，應以上訴人名義開立發票給消費者，此係因消費者和上訴人成立買賣契約之故，但因無法於外送時立即開立發票給消費者，故委託管家為之，此亦為承攬契約之附隨義務，不能據此認定管家對外代表上訴人。 ⒍提早送餐(管家合作手冊第5點)：約定管家於每天第1張訂單取餐前30至60分鐘前必須登入系統，係因平臺作業系統設定於30至60分鐘前登入，始能進行接單，並非上訴人對管家之指揮或管制約束；而要求管家提早20分鐘至店家取餐，係遵照職安署所訂食品外送作業安全指引，評估合理的運送時間後，提醒管家提早取餐，避免因搶快而發生交通事故，亦非為規範管家而制定。上訴人並未規範管家之登入系統、接單時間。 ⒎奬懲制度(管家合作手冊第2、9點)：該規定所謂管家每月違規5點，為上訴人內部紀錄，作為日後是否再與該名管家成立承攬契約之依據。並非僱傭契約之考核及懲戒。管家Line群組功能類似公佈欄，退出群組、暫時停權、永久退出群組、永久停權、回收管家與設備權限等規定，係基於承攬契約之作為，並非上訴人對管家施以懲處或制裁等指揮監督或管理措施。 ⒏至於管家合作手冊之其他規定，多係重申主管機關訂定之公法管制規範，並非基於雇主之指揮監督而設，且參照釋字第740號解釋多數意見，自不得以上訴人遵循主管機關所訂相關管理規範而制定之管家合作手冊內容，作為認定上訴人與管家間具從屬關係之認定依據。㈡上訴人與管家間欠缺經濟從屬性： ⒈議價權：管家如判斷所承接之訂單運送上較為困難，得向上訴人議價主張調高報酬，並非全然僅由上訴人管理階層主動加價，管家只能被動接受，原審未予斟酌此部分並於判決內說明理由。 ⒉空跑費：因上訴人即定作人指示不當所應給付予管家即承攬人已服勞務之報酬及損害賠償，為便於計算而統一約定為100元，並非因提供勞務所獲取之報酬。原判決未審酌上訴人於原審之上開主張及所提證據，亦未於判決理由中敘明。 ⒊原審以上訴人代表人於職安署之訪談紀錄，認定接單平臺系統及客戶來源係由相關行銷、業務及專案人員負責，管家則負責在指定期間送達，李君等人與同僚分工合作，進而認定具有組織從屬性，惟此係基於承攬契約之要求。㈢綜上，李君等人在內之管家並未隸屬於上訴人之任何部門，其係獨立從事運送工作無須與他人分工合作，縱自行停止業務，亦不會造成上訴人工作體系之停頓，且毋庸停留於上訴人之營業處所，足見管家並未被納入上訴人之生產組織與經濟結構體系內。管家須自備工作所需之交通工具、保溫運送用具及負擔車輛配備所生之費用，且其等之報酬係按承攬之訂單所收取之服務費計算，並無底薪，亦無一定業績之要求，須自行承擔業務風險，與上訴人間不具從屬性。四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：㈠按為保障勞工生活，促進社會安全，制定有勞工保險條例(第 1條參照)；第6條第1項第2款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。」第11條規定：「符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」第72條第1項規定：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」次按就業保險法第5條第1項第1款規定：「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。……」第6條第1項前段及第3項前段分別規定：「（第1項）本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；……（第3項）依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；……。」第38條第1項前段規定：「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。」可知勞工保險及就業保險係屬強制性社會保險，凡符合強制投保之單位，有僱用本國籍勞工之事實，即應依首揭勞工保險條例第11條及就業保險法第6條第3項規定，於所屬勞工到職當日申報參加勞工保險及就業保險，違反該強制規定者，即應依法處罰。㈡再按108年5月15日修正公布之勞基法第2條第1款、第2款、第 3款及第6款分別規定：「本法用辭定義如左：勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性，具有從屬性者即屬勞工，反之即屬自我照顧與自行承擔業務風險之自營作業者。又司法院釋字第740號解釋文以：「……是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」，另解釋理由書稱：「……勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。……。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動契約。……惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞動契約。」可知人格從屬性與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指揮監督下被客體化，再透過組織體制使勞工內化成為雇主對外表彰其商品服務之品牌之一部分，並以績效考核之方式趨使勞工付出其勞動力，對於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格亦因其人身受雇主支配而具有從屬性，使勞工之人身、人格均受到工作之控制，又因勞工對雇主之勞力及勞心，從而產生雇主對勞工負有提供職業安全與生存保障之法定義務，以實踐憲法社會國原則及憲法第153條第1項規定改良勞工生活、制定保護勞工之法律、實施保護勞工之政策的基本國策。是雇主對於勞工之指揮監督內容，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。另現代社會之產業結構及勞動環境已較諸過往有很大的不同，現代工作者勞務提供之內容亦日新月異，囿於傳統契約要素之區分方式常常造成涵攝定性的困難度，當勞務提供內容兼具從屬性與獨立性，此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部分加以觀察，並基於前述保護勞工之立場，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，尤其是人格從屬性，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而將之納入勞動保護之中，不應認作解為屬於勞動保護甚少之自營工作者(如承攬契約之承攬人)。故受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬前揭勞工保險條例與就業保險法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約而具有從屬性，即屬勞動契約。既然勞動契約之判斷仍應視個案事及整體契約內容，則就「得否自由決定勞務付之方式(包括工作時間)」及「並無底薪及一定業績之要求之自行負擔業務風險」，對現代工作者而言，應僅係是否存在雇主指揮監督、從屬性程度高低之判斷指標之一，並非絕對之標準。㈢原判決認定上訴人與李君等人間之契約性質為勞基法第2條第 6款所稱勞動契約，係以：觀諸上訴人代表人王耀誠於職安署108年10月17日訪談時陳稱：「上訴人分為營運（負責訂單處理及管理管家狀況）、行銷（負責廣告）、業務（負責與其他公司簽午餐等契約）及專案人員（負責特別檔期）支援小組」、「管家藉由上訴人網路平臺上選擇我要接單，並於指定時間內送達」、「管家於每天的第1張單取餐前30-60分鐘前必須登入系統，如消費者預訂11時20分送餐抵達的話，管家需於10時50分前到達商家等待餐點」、「上訴人有規定管家要保持乾淨整齊，不可穿拖鞋、短褲」、「向消費者收費方式為排隊30分鐘99元、送單為99元起跳（1公里20元），給付管家的方式為雇主為消費者收費金額15%及管家85%，管家會2個禮拜至公司結帳1次」、「管家葉思妤108年9月薪資明細為何：管家葉思妤接單金額計算方式為〔（服務費+ 運費）×85％〕，108年9月份總金額31,088.75元」等語，足見就接單平臺系統及客戶來源係由上訴人相關行銷、業務及專案人員負責，而管家則負責在指定期間送達，李君等人與同僚分工合作；係由上訴人決定向消費者收取費用之金額，李君等人僅得透過原告之平臺提供勞務，並無權決定收取費用之價格。再依被上訴人函頒「勞動契約認定指導原則」及附件「勞動契約從屬性判斷檢核表」、管家合作手冊及對話紀錄顯示可知，上訴人透過平臺接單後，再由管家負責外送，依管家合作手冊第1點規定，要求管家要與客人和店家進行良好友善溝通，且於運送過程務必攜帶外送箱，管家固定於每月第1週和第3週至上訴人公司結帳並繳回對應之發票，並要求管家不可有口出穢言等影響上訴人形象之行為；依管家合作手冊第2點規定，管家需親自履行工作，不容許李君等人將勞務轉包給其他人去完成，再賺取中間抽成；依管家合作手冊第4點規定，管家應依上訴人要求方式與店家對餐、發票打統編、餐點漏灑處理方式及與客人對餐等；依管家合作手冊第5點規定，管家不可過早取餐、如有額外支出袋子須依上訴人要求在記事本留言中回報；依管家合作手冊第6 點規定，管家應準時送達且不可私下與客人聯繫更改送達時間，並應依上訴人要求的置放方式放餐點，另如客人資訊有誤，必須依上訴人要求方式聯繫客人後寄送，且須現場向客人收該筆額外運費，如客人詢問發票，回應統一由上訴人於3天內以郵件寄送發票；依管家合作手冊第2點規定，訂有每月5點的違規點數，倘若管家在接單後，超時轉單會被計1點、超時釋出2點；依管家合作手冊第9點規定，視違規情況輕重會受到暫時退出群組、停權、永久退出群組、停權等不利益，足見李君等人接單後不得拒絕工作，須親自完成外送，不得由他人代為履行，且應依上訴人要求方式取餐及送餐，所有發票均須以上訴人公司名義開立，且使用上訴人之統一編號，發票寄送予消費者，李君等人不得以自己名義對外表彰，李君等人倘有違規情事，則依管家合作手冊第9點予以懲處，倘若客人決定取消訂單而導致管家空跑，上訴人仍須給付管家100元空跑費，益徵李君等人依上訴人要求方式提供勞務，即可獲得約定報酬，不須負擔營業風險。李君等人提供勞務過程中，雖有部分之自主空間，例如可自由決定是否登錄系統接單、每月提供最低外送服務、無固定上、下班時間，具有相當程度之彈性，然李君等人與上訴人間仍具有上述人格、經濟及組織上之從屬性特徵，具有勞基法第2條第6款所稱之勞動契約甚明，是被上訴人以上訴人未依規定為李君等人申報加入勞工保險及就業保險，依勞工保險條例第72條第1項、就業保險法第38條第1項規定裁處罰鍰，洵屬有據。經核，原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，經核與卷內證據尚無不符，並詳述其判斷之依據及得心證之理由，於法並無不合。㈣上訴人主張其與李君等人間欠缺人格從屬性，原判決係誤解管家合作手冊，有適用法規不當云云。惟查： ⒈所謂人格從屬性，乃受僱人無法自由決定勞務給付之方式，或僅具有限的決定空間，而在勞務提供的過程中，須服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，是以，人格從屬性之判斷核心在於，有無自由決定如何提供勞務的空間。 ⒉上訴人雖主張管家合作手冊第1點關於攜帶後箱、不可口出穢言，第5點關於提早送餐之規定，分別係為遵循食藥署公布之食品良好衛生規範準則、重申刑法規範以及職安署所定食品外送作業安全指引，非基於雇主之指揮監督、企業形象及服務紀律，不得作為認定從屬性之依據云云。惟查，食品外送業者遵循食藥署公布之食品良好衛生規範準則及職安署所定食品外送作業安全指引，在規範外送之低溫食品應確保食品有效保溫及衛生，以及外送人員不應搶快以防發生危險事故之問題（參見原審卷上訴人所提附件7及附件9），然上訴人之管家合作手冊(1.7版)第1點係規定：「管家職責……－衛生管理暨運送規範：1.保持乾淨整齊，不可穿拖鞋、短褲進行外送……－管家基本職責：……2.細心訂餐、與客人和店家進行良好友善的溝通。3.管家運送過程務必攜帶運送箱，若運送超過20件或超過9吋的食物，必須攜帶後箱。……。5.不可於攜帶卡個位商標用品時，嚼檳榔、吸菸（電子菸）、口出穢言等影響觀瞻之行為」(本院109年度訴字第841號卷第146頁)。可見上訴人對於管家運送餐點時之服裝儀容及態度，有一定要求及限制，並禁止管家於攜帶足以表彰上訴人服務之商標用品時，有嚼檳榔、吸菸、口出穢言等易使一般社會大眾產生負面觀感之行為，如有違反，得施以退出群組、停權之罰則（管家合作手冊第9點規定參照），實質上對管家提供勞務過程形成支配關係，並非僅止法律規範之重申及善意提醒，所規範之內容亦已逾越主管機關基於維護食品安全及外送人員安全之目的，寓有使管家擔負維護上訴人企業形象之義務，符合人格從屬性特徵。且司法院釋字第740號解釋文固指勞動從屬性判斷，不能逕以行政法規的規範內容為唯一判斷依據，然上訴人所定之管家合作手冊，已將法規要求轉化成為上訴人之工作管理規則，成為上訴人之管理行為及指示監督之內容，自得依因此所訂之契約約定條款，判斷其是否具有從屬性；另管家合作手冊第5條係規定：「在每天的第1張單取餐時的前30-60分鐘，必須登入系統。送餐時間20分鐘以前至店家取餐，確認餐點內容，並準時送至客戶手上……」登入系統時間固可解為是平臺作業時間，又送餐時間20分鐘以前至店家取餐固有提醒管家不要搶快之意思，然參酌上訴人代表人於職安署108年10月17日訪談時陳述：「管家藉由上訴人網路平臺上選擇我要接單，並於指定時間內送達」、「管家於每天的第1張單取餐前30-60分鐘前必須登入系統，如消費者預訂11時20分送餐抵達的話，管家需於10時50分前到達商家等待餐點」(原處分可閱卷第6頁)，及管家合作手冊第2點規定：「接單……－釋單：管家可於釋單期限前或接單內5分鐘，釋出無法配合的訂單，或者修改取餐時間，但不接受轉單。……2.每月有5點違規點數，超時轉單計1點、超時釋出2點……。」第9點規定：「罰則－停權：…… 管家每月最低需完成10張訂單，若未達10張，公司保有回收管家權限與設備的權限。」可知管家選擇登入平臺系統及接單時間，看似可自由決定，而無固定上班時間，但仍須遵守上訴人所建置的平臺系統之接單規範，並受上訴人的派單需求（包含時間、地點）所控制，實質上處於無法自由決定是否登入系統及接單的狀態，其勞務給付之方式仍間接受到上訴人之指揮、監督至明，具有人格從屬性特徵。 ⒊上訴人又主張管家所為勞務提供不具勞務專屬性，其無須親自履行云云。惟查，依管家合作手冊第2點規定：「接單…… －釋單：管家可於釋單期限前或接單內5分鐘，釋出無法配合的訂單，或者修改取餐時間，但不接受轉單。……2.每月有5 點違規點數，超時轉單計1點、超時釋出2點……。」已言明不接受轉單，僅可釋單，所謂釋單則係由上訴人一方控制，管家原則上仍須親自履行。又參諸管家合作手冊就餐點運送作業流程有詳盡規範，例如針對取餐送餐時間、食品的衛生與擺設(第6點)、店家調整餐點、客人更改餐點內容、更改店家或送達時間(第3點)、開立統一編號發票(第4點)、餐點延誤(第5點)、等待超時、管家遲到及客人詢問發票、說明補償方式、客人資訊核對(第6點)等，均要求管家遵循一定的處理、應對流程，甚至須於管家的Line群組及記事本即時回報(第8點)，一般民眾顯難代替管家履行運送業務，亦無從於管家的Line群組及記事本中註記、回報相關事項，故管家之業務內容實際上並無由他人代為履行之可能，符合勞動從屬性特徵，上訴人主張並未規定必須親自履行云云，尚乏依據。 ⒋上訴人再主張對餐點(管家合作手冊第4點)、打上訴人統一編號(管家合作手冊第4點及第5點)之要求，均屬承攬契約義務之一環，尚難逕謂具有人格從屬性云云。惟查，管家合作手冊對於管家提供餐點運送服務，包含服裝儀容、行為舉止與態度、訂餐（包含訂單項目及金額變化之處理方式）、核對餐點（確認餐點內容及完整性）、取餐（包含取餐時間及店家延誤之處理方式）、索取有上訴人統一編號的發票（包含向消費者解釋發票開立流程）及送餐（包含送達時間、依餐點特性擺放）等，均有一定的處理、應對標準流程，並須於管家的Line群組及記事本向上訴人之營運人員即時回報，而勞動契約之判斷應視個案事實及整體契約內容以為判斷，核對餐點之方式及打上訴人統一編號之要求應如何定性，尚不得切割觀察，管家既在如此詳盡的運送流程規範下進行，已足認無獨立決定如何提供勞務的空間，確實有人格從屬性，應無疑義，上訴人主張，難認有據。 ⒌又上訴人雖主張其從未對管家施以懲處，退出群組、停權、回收管家權限與設備等，係作為評估是否再與管家成立承攬契約之用云云。然查，管家合作手冊第2點既規定：「接單 ……－釋單：管家可於釋單期限前或接單內5分鐘，釋出無法配合的訂單，或者修改取餐時間，但不接受轉單。……2.每月有 5點違規點數，超時轉單計1點、超時釋出2點……。」第9點亦規定：「罰則－停權：營運人員有權根據情況輕重，將違反管家手冊規定的管家暫時退出群組、暫時停權、永久退出群組、永久停權。管家每月最低需完成10張，若未完成10張，公司保有回收管家權限與設備的權限」(本院109年度訴字第841號卷第153頁)，已明訂不得轉單，只能透過上訴人釋單，已屬須親自履行勞務之要求，對於違規情況之輕重，上訴人單方面即可將所訂規範搭配相關考核懲戒機制，管家如未遵守工作規則將遭受停權之規定，使管家無從獨立執行工作，非純粹建議性質的提醒，難認管家對上訴人沒有從屬性。㈤上訴人主張李君等人不具經濟從屬性而非勞動契約，原判決適用法規不當云云，惟查： ⒈學說所謂經濟從屬性，係指勞務提供者不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。至於是否無底薪，按件計酬，是否自行負擔業務風險僅係經濟從屬性之判斷標準之一，並非絕對，仍應視職務特性分別以觀，應先敘明。 ⒉經查，上訴人代表人於職安署108年10月17日訪談時陳述：「公司給付管家的數額為向消費者收費金額的85％，餘15％為公司所有。」(原處分可閱卷第5頁)；另管家合作手冊第5點規定：「取餐……－餐點延誤及等待費：……1.店家延誤取餐時間超過20分鐘，由公司補給管家100元等待費。……3.若客人嚴重不滿……，請管家主動說明服務費退費規則。若因此而產生的服務費退費，將由公司與店家全額負擔。……－空跑費：若管家當天到店家發現沒開而客人決定取消訂單，或者客人實際已取消但訂單仍存在，進而導致管家空跑，則補給管家100元空跑費。」(本院109年度訴字第150、151頁)依此可知，管家賺取的報酬原則上是按照上訴人向消費者收取費用的固定成數（85％）計算；縱因店家沒有營業或客人取消訂單而未完成交易，管家仍可領取空跑費；如店家餐點延誤達一定時間，管家除服務費85％的報酬外，尚可領取等待費，即便因此產生服務費退費情事，亦由上訴人與店家全額負擔、吸收，管家無須分擔風險。顯示管家並非純粹以工作「成果」（即完成訂單內容）計酬，而是只要有勞動付出的「過程」（即提供運送服務），即可領取報酬，核與承攬報酬之給付著重於「工作完成」有別，且管家不須負擔消費者未付費用的營業風險，亦已符合經濟從屬性的特徵。至管家雖自備交通工具運送餐點，惟其係為上訴人的營業目的而運用自有的交通工具，欠缺生產工具的運用自主性，且管家是否自備交通工具，與其是為他人目的，抑或為自己營業目的而勞動之判斷，並無必然關係。 ⒊上訴人雖主張，管家得向上訴人議價主張調高報酬，並非全然僅由上訴人管理階層主動加價，管家只能被動接受，原審未予斟酌此部分並於判決內說明理由，另空跑費並非因提供勞務所獲取之報酬，原判決未審酌上訴人於原審之上開主張及所提證據，亦未於判決理由中敘明云云。惟查，有關議價權部分，原審係依上訴人代表人於職安署108年10月17日訪談時陳述內容，認定李君等人僅得透過上訴人平臺提供勞務，並無權決定收取費用之價格(原判決第6頁第12行至14行參照)，且查，依上訴人所提管家與上訴人間Line對話紀錄，係上訴人員工在詢問管家加價願否承接之內容（原審卷一第145頁至179頁），難認係管家有向上訴人議價之權限之證據，上訴人據以主張不具從屬性，並不足採，是難認原判決有理由不備之違法。另有關空跑費部分，原判決業已論明，倘若客人取消訂單而致管家空跑，上訴人仍須給付空跑費，益徵李君等人依上訴人要求提供勞務，即可獲得約定報酬，上訴人仍以空跑費並非勞動契約之報酬(原判決第7頁第10行至13行)，乃係執其個人主觀見解，就原審所為論斷，泛言其理由不備，洵非可採。㈥上訴人主張李君等人欠缺組織從屬性而非勞動契約，原判決適用法規不當： ⒈學說所謂組織從屬性，係指納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，勞工經由雇主之指示，被安排在事業單位中之某一部門或單位以提供勞務，實則係屬人格從屬性之一種表徵。 ⒉上訴人雖主張，管家與上訴人公司內部成員並無隸屬或合作關係，不具組織從屬性云云。惟查，上訴人代表人於職安署108年10月17日訪談時陳述：公司分為營運（負責訂單處理及管理管家狀況）、行銷（負責廣告）、業務（負責與其他公司簽午餐……等契約）及專案人員（負責特別檔期）支援小組（如公司向鳳梨酥店購買後在公司自行包裝宅配），管家藉由公司網路平臺選擇「我要接單」，並於指定時間內送達(原處分可閱卷第5頁正、反面)。又管家合作手冊第2點規定：「接單－搶單：點選『我要接單』按鈕後即搶到該單……－取消訂單：……如果管家送去後遇到客人說已跟我們說取消，就說明一下我們的取消時間期限，客人堅持不收件，回報群組……。」第3點規定：「訂餐－店家調整餐點：店家餐點若有短缺、更改菜單、價格變化，……再備註於筆記本中由值班人員進行處理修改訂單。1.若訂單總金額有增加但少於200元時，請管家於得知調漲資訊的當下於群組及記事本回報……2. 若訂單總金額有增加且超過200元，請於群組提出由營運人員協助確認……－客人更改餐點內容：……若金額變少依以下方式：1.若為貨到付款、ATM，當場退錢給客人，並回報記事本。2.若為信用卡，於記事本回報單號及刷退金額。－客人更改店家：……狀況3：客人併單：營運會請客人重新下單，並在群組內公告……－客人更改送達時間：狀況1：客人於備註說明希望送達時間：原則上不允許客人單獨備註送達時間，若管家時間上允許須事先於群組內回報，待營運人員確認店家及客人後，再依調整後時間送達。狀況2：客人於前一天說明希望更改送達時間：……更改送達時間請管家於群組內回報，待營運人員確認店家出餐沒問題後，方可答應客人。」第5點規定：「五、取餐……－取餐：1.……除非路途真的非常遙遠，請於記事本回報需要調整取餐時間。」第6點規定：「六、送餐……－客人資訊有誤：從Line群組請值班人員幫忙查客人資料。……2.若為電話錯誤，請管家於群組詢問值班人員後，再連絡客人。－等待超時：若管家連絡不到客人且等待超過15分鐘，請拍照記錄送達地點、餐點，並於群組及記事本回報單號、原因……。」第8點規定：「八、管家Line群組－群組功能：主要用於公司公告與即時訂單狀況的回報與討論。－記事本：紀錄訂單的更改，包括餐點內容、時間、轉釋單、金額、餐點價格調整、餐點下架。」依此可知，管家透過上訴人建置的平臺系統「搶單」，爭取提供服務、賺取報酬的機會；管家提供取餐及送餐服務的店家及消費者，均是上訴人之行銷、業務團隊招攬、簽約而來；訂單內容的變動（如取餐時間、餐點項目、價格及送達時間等）均須向上訴人之營運人員回報，待營運人員將訂單變更處理完成後，方由管家依調整後訂單執行運送業務；管家透過群組接收上訴人公告的資訊，討論、記錄訂單的處理或突發狀況，並與營運人員確認相關資訊；甚至代上訴人向店家索取有上訴人統一編號的發票、向消費者解說發票開立情形等，均已顯示管家已納為上訴人公司組織體系的一環，與上訴人各部門人員共同合作，代表上訴人從事交易活動，而具有組織從屬性特徵。㈦從而，上訴人主張自管家合作手冊有關攜帶後箱、不可口出穢言、不接受轉單、核對餐點、打統編、提早送餐、獎懲制度、議價權、空跑費等規定，均可知李君等人不具有從屬性云云，並非可採。五、綜上所述，本件上訴人與管家間具有相當程度之勞動從屬性，上訴人與李君等人間為勞基法所規範之勞動契約關係，上訴人未依法為其所屬勞工李君等人申報加入勞工保險及就業保險，被上訴人依勞工保險條例第72條第1項規定及就業保險法第38條第1項規定，以原處分裁處罰鍰，訴願決定予以維持，均無違誤，原判決乃駁回上訴人在第一審之訴，認事用法，核無違誤，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦有論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決法規適用不當或判決理由不備違背法令之情形。從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日臺北高等行政法院第七庭審判長法官　許麗華法官　林學晴法官　郭淑珍上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日書記官蕭純純

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度簡上字第156號

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