臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度訴字第100號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 111 年 01 月 13 日

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第100號
110年12月16日辯論終結
原 告 林宏林
訴訟代理人 顏紘頤 律師
賴秋惠 律師
王俞堯 律師
被 告 新北市政府經濟發展局

代 表 人 何怡明（局長）

訴訟代理人 黃建勳
鄭子瑋
李晏嬋
上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服新北市政府中華民國109年11月24日新北府經商字第1092132713號聲明異
議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告未依電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請被告核准，即於新北市○○區○○街00號1 樓經營電子遊戲場業，遭被告
認定違反電子遊戲場業管理條例第15條規定。被告以民國109年1月21日新北經商字第1090093668號函（下稱被告109年1月21日函）通知原告：「原告…業已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，請原告於文到日起，不得經營該項業務，否則將依行政執行法相關規定執行…」。原告未對被告109年
1月21日函聲明異議或提起訴願。嗣於109年9月24日，被告
派員現場複查原告所擺設選物販賣機台時，查獲機台洞口經改裝並加裝障礙物之機台12台，另機台改裝為以夾取兵乓球掉落改裝特定洞口兌換獎品1台，違規機台共13台（下稱系
爭機台），被告認定非屬經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬電子遊戲機，認原告仍有持續違法經營電子遊戲場業之情事，被告爰作成109年10月16日新北經商字第1091929050號函
（下稱原處分）：「原告…業已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，被告爰依行政執行法第30條第2 項規定處怠金新臺幣（下同）10萬元整，並請立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置…」，原告不服原處分，聲明異議，經新北市政府109年11月24日新北府經商字第1092132713 號聲明異議決定書駁回異議。原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原處分所認定之系爭機台非為電子遊戲場業管理條例第4條第
1項之「電子遊戲機」，原告並無電子遊戲場業管理條例第15條之違規事實。
１、依據司法院釋字第514號、716號及719號等解釋，本件涉及原
告之營業自由，應以具體明確之法律規範方得限制，惟查原處分所依據之經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函釋（下稱「系爭經濟部函釋」），實已逾越法律解釋之範圍，違背司法院釋字第514號解釋法律保留意旨，應予以撤銷
：
⑴、人民得自由選擇從事一定營業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，倘欲就此限制，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。⑵、原處分作成之主要依據為系爭經濟部函釋，惟該函釋實已逾越電子遊戲場業管理條例第7條解釋之範圍，原處分實屬無
法律授權之行政處分，有違司法院釋字第514號解釋意旨，
應予撤銷：
制定解釋性行政規則之目的，在於就法律規定作統一性解釋，以形成穩定法律見解，自應依據通常法學解釋方法為之，若該解釋實已逾越法律解釋之範圍，或增加法律所無之禁止規範，即已違反憲法第23條法律保留原則。系爭經濟部函釋乃為針對電子遊戲場業管理條例之「電子遊戲機」定義，經濟部所作之統一解釋，以協助各縣市地方政府於個案事實之認定，進而訂頒之解釋性規定，性質上應屬行政程序法第159條第2項第2款之行政規則。針對電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，若涉及機具結構或軟體修改應重新檢送經濟
部電子遊戲機評鑑委員會，以評鑑是否為該條例第4條之電
子遊戲機，系爭經濟部函釋進一步解釋認為：經評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，若將機具結構或軟體修改，仍須重新檢送經濟部評鑑，若未重新檢送評鑑，即屬未經經濟部評鑑之電子遊戲機。惟系爭經濟部函釋並未說明改裝後未重新送評鑑之選物販賣機，得直接認定為電子遊戲機之基礎為何，進而有電子遊戲場業管理條例之適用，且已然逾越該條例之法律解釋範圍，已然違反憲法第23條法律保留原則。
２、被告於作成原處分前，對於系爭機臺是否因洞口改裝障礙物及改裝為夾取乒乓球掉落改裝特定洞口換取獎品，即當然屬於機具結構或軟體修改而影響取物可能性，未予詳實調查，而率爾以形式觀察妄斷原告已觸犯電子遊戲場業管理條例規範，原處分於法無據：
⑴、本件系爭機臺原本皆通過經濟部電子遊戲機評鑑委員會之評鑑，認定為選物販賣機，惟於系爭機臺「洞口改裝障礙物、改裝為夾取乒乓球掉落改裝特定洞口換取獎品」後是否即符合電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機定義，依經濟部經商字第10502061730號之意旨，應於具體個案中判斷該遊戲機
具是否已然符合「設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「無影響取物可能性」等要件，若皆符合上開要件，即為「選物販賣機」而非電子遊戲機，自不受電子遊戲場業管理條例之拘束。
⑵、參照臺灣臺北地方法院109年度易字第273號判決意旨，於遊戲機具內加裝障礙物、修改洞口，絕非當然影響保證取物之功能，仍應進一步依據障礙物所在位置、商品體積大小、取物路徑及流程等相關因素，於個案中實質判斷機臺是否已然改變對價取物之性質，轉變為具射悻性之電子遊戲機。惟原處分對此皆未論述，僅因系爭機臺具有改裝障礙物及改裝為夾取乒乓球掉落改裝特定洞口換取獎品即認其已影響取物可能，而不具有選物販賣機之性質，進而違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，尚嫌速斷。
㈡、原處分怠金處分之基礎係被告109年1月21日函，又該函之形式存續力範圍僅為認定原告未經核准而經營電子遊戲場業之確認處分與限原告於文到日起為不行為義務，客觀上非屬「限定相當期間」命原告履行不行為義務，自無行政執行法第27條規定之告誡處分存在，原處分據此課予原告怠金10萬元，實係違反行政執行法第27條、第30條規定。
１、本件被告以109年1月21日函命原告立即停止營業，未符合行政執行法第27條規定，客觀上並無告誡處分存在，原處分據此所作成之怠金處分並不適法：
⑴、查本件被告以109年1月21日函認原告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」之不作為義務，原告是依原處分而得預見此不作為義務，並非因法律規定即負有此不作為義務。
⑵、無論性質上是行為義務或不行為義務，行政機關均應遵循行政執行法第27條規定，於處分書或另以書面「限定相當期間履行」，並未排除不行為義務之情形。且由學說上所揭示告誡之制度目的觀察，執行機關應藉由明確告知人民其未履行義務之具體內容，並限定相當期限，及告知未履行時可能採取之間接或直接強制方法，促使人民收受告誡後有自動履行之可能。其中，行政執行法第27條「限定相當期間履行」要件乃係使人民有足夠時間因應並履行行政處分所負之行為或不行為義務，若未定有相當期間，則使人民難以遵循。⑶、惟本件被告逕以109年1月21日函令原告於文到日起，立即停止經營電子遊戲場業務，未先給予相當期間，促使原告履行不行為義務，使得原告遵循此函內容不具有期待可能性，是以，此函縱有記載「請臺端於文到日起，不得經營該項業務，否則將依行政執行法相關規定執行」，實未符合行政執行法第27條規定，亦與告誡制度目的不符。
⑷、職此，雖被告109年1月21日函已生形式存續力，惟該效力範圍僅①認定原告未經核准而經營電子遊戲場業之確認處分、②
限原告於文到日起為不行為義務，客觀上非「限定相當期間」命原告履行不行為義務，自無行政執行法第27條規定之告誡處分存在，原處分據此課予原告怠金十萬元，自非適法。㈢、原處分處以原告怠金10萬元非以電子遊戲場業管理條例第16條及第28條規定所作成，而係電子遊戲場業管理條例第15條及行政執行法第30條第2項，並於原告第一次不履行即裁處10萬元，已顯有裁量怠惰的瑕疵，並與行政執行法第3條比例原則之要求不符。
１、被告固稱：裁罰原告10萬元乃係援引電子遊戲場業管理條例第16條及第28條規定等云云。惟查：原處分之裁罰依據乃係以原告有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事之前提，再依據行政執行法第30條第2項規定所作成，又遍查原處分全文未提及原告有違反電子遊戲場業管理條例第16條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」之情事，更未爰引電子遊戲場業管理條例第16條及第28條規定作為裁罰原告10萬元之依據，已臻明確。
２、據此，針對本件原處分數額部分，行政執行法第30條規定之怠金裁罰區間為5千元以上至30萬元以下，又為落實怠金作
為間接強制方法之立法目的，被告仍應遵守行政執行法第3
條所規範之比例原則，惟被告第一次裁處金額即高達10萬元，實係法定基準第一次不履行停業金額（即5千元）之20倍
。是以，原處分實有輕重失衡，並違反行政執行法第3條比
例原則之情事，顯有裁量怠惰之違反，應予撤銷。
㈣、原處分關於「請原告立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置」，不符合行政執行法第27條、第31條規定「限定相當期間履行」之要求。１、查原處分說明五：「臺端應立即停止違法經營之電子遊戲場業，否則本局得依行政執行法相關規定連續裁處怠金，或必要時予以斷水、斷電等執行處置」。觀其內容，性質上以原處分前兩部分規制效力為基礎，所為之行政執行法第31條之「告誡」，即於處以怠金後仍不履行，得連續處以怠金，若再無法達成執行目的，進一步得依據行政執行法第32條以直接強制方法執行之。
２、次查，從行政執行法第31條第2項規定可知，此「告誡」要件
與同法27條，亦即行政機關仍應「於處分書或另以書面限定相當期間履行」之，方屬適法，已如前述。惟原處分逕命原告立即停止營業，未先給予相當期間，促使原告有機會履行不行為義務，難以期待原告有遵循原處分內容之可能性，是以，原處分上「請立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置」之記載，實與行政執行法第27條、第31條規定有違。
㈤、原處分係基於乙證三109年9月24日「新北市政府稽查商業活動現場紀錄表」所作成，惟當日被告稽查人員前往系爭地點稽查時，未通知原告在場並向其出示證件，既已違反正當法律程序，原處分應予撤銷：
１、根據電子遊戲場業管理條例第20條第1項規定，被告雖有不定
期派員稽查電子遊戲場營業之權限，但進一步針對稽查人員應遵守之事項、稽查程序及流程，電子遊戲場業管理條例第20條第3項尚規定，被告稽查人員應主動出示身分證明文件
，依照體系及目的解釋，應係指稽查人員應具有向電子遊戲場業負責人或管理人主動出示身分證明文件之義務，亦即稽查人員有通知上開人員到場，並主動向其表明身分之義務，方符合電子遊戲場業管理條例第20條第3項規範意旨。
２、查本件被告於109年9月24日派員至系爭地點稽查夾娃娃機是否屬於電子遊戲機之行為，性質上係被告稽查人員以五官感覺作用勘查系爭地點之夾娃娃機機台是否屬於電子遊戲機，進而判斷原告是否已違反電子遊戲場業管理條例相關規範之調查證據方法，核其性質應屬勘驗行為，自有上開行政程序法第42條之適用。又依行政程序法第42條規定，行政機關於勘驗時應通知當事人到場，被告稽查人員為前述勘驗行為時，並未通知原告到系爭地點，此點可觀被告於勘驗後作成乙證三109年9月24日「新北市政府稽查商業活動現場紀錄表」，其記錄表上亦無任何人（包括負責人、行為人、管理人或受僱人）簽章，亦無系爭地點之店章為證。依臺灣橋頭地方法院106年度簡字第27號判決之意旨，本件被告於作成原處
分前，稽查人員亦未通知原告在場並向其出示證件，未使原告有陳述意見之機會，實係不符行政程序法第42條之程序要求，違反正當法律程序應予撤銷。
㈥、並聲明：１、原處分及聲明異議決定書均撤銷。２、訴訟費用
由被告負擔。
三、被告則以：
㈠、電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲機」範圍甚廣，舉凡機具本身所顯示出的聲音、影像或圖案，或所產生的動作，係藉由電、電子、電腦、機械等非「單純人力」所驅動（如純用人力轉動之扭蛋機即非電子遊戲機），且具有「遊樂性」（如不具遊樂性之飲料販賣機即非電子遊戲機）者，即屬電子遊戲機。而目前市面上可見之自助選物販賣機，均係藉由電力驅動機台內部之電子儀器，於消費者投入金錢後始轉換為可操作狀態，再藉由消費者操作機台外部之控制面板，經內部電子儀器發出電子訊號，由機械力使懸掛其上之機器手臂移動，以夾取放置內部之商品，顯非單純以人力驅動。又以消費者如欲取得機台內部所擺放之商品，尚須操控機器手臂夾取並使該商品掉入洞口，始得獲取。而機器手臂能否夾到商品，或夾到商品後能否使其掉落洞口，尚仰賴消費者個人之操作技術與一定之機率，與一般「自動販賣機」係投入金錢並選取商品後，無須操作即必然可取得所選定之商品有所不同，富含娛樂屬性。依此觀之，自助選物販賣機之運作方式自合致於電子遊戲場業管理條例第4條第1項就電子遊戲機之定義。經濟部一再強調「自助選物販賣機涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經評鑑分類」（經濟部105年6月20日經商字第10502061730
號、107年10月31日經商字第10702057660號及108年4月9日
經商字第10802406360號函等參照）(如自助選物販賣機本質上非電子遊戲機，則根本無送評鑑之問題)。
㈡、復按經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函釋：「二、選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』之情事……。又經評鑑通過
為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。本部歷來函釋與上開說明不符者，不再援用。三、地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具，否則請依說明二辦理；因涉事實認定，仍應由稽查機關個案判斷。」準此，擺放「未經評鑑」或「雖經評鑑，但機具結構或軟體經修改，而應視為新機種」之自助選物販賣機以營業者，即係擺放電子遊戲機經營電子遊戲場業，應有電子遊戲場業管理條例第15條規定之適用。經濟部既針對「結構或軟體經修改」之已評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之機具，援引電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定將其視為新型機種，而觀諸電子遊戲場業管理條例第7條第2項之條文結構又係以「電子遊戲機」為主詞，足證經濟部認為，縱使自助選物販賣機經其評鑑為「非屬電子遊戲機」，本質上仍為電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲機」，除不受電子遊戲場業管理條例第11條(應申請核發營業級別證，始得經營電子遊戲場業)及第15條(未取得營業級別證者，不得經營電子遊戲場業)之規制外，應有電子遊戲場業管理條例其他條文之適用。
㈢、經濟部就自助選物販賣機是否屬於電子遊戲機之評鑑，本質上並非就自助選物販賣機之「性質」為「確認」，毋寧係「賦予」自助選物販賣機豁免於電子遊戲場業管理條例部分條文適用的「資格」（評鑑為非電子遊戲機之處分，本質上為形成處分，非確認處分）。縱使自助選物販賣機曾被經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」，如其「機具結構或軟體經修改」，或依執法機關稽查當時之狀態，其「名稱、外觀結構、遊戲流程等與說明書不同」者，即應被視為「未經評鑑之新機種」，除非重行送經濟部評鑑，以取得「非屬電子遊戲機」之資格，否則仍應全面適用電子遊戲場業管理條例。經濟部108年4月9日函既已明文「本部歷來函釋與上開說明不符
者，不再援用」，則自該函發布以來，認定自助選物販賣機是否得不受電子遊戲場業管理條例部分條文之規制，已非藉由「是否具有保證取物功能」、「保證取物金額是否與商品價值相當」或「是否影響對價取物可能性」等繫於該機台本身特性之條件，來判斷是否為電子遊戲場業管理條例第4條
第1項所稱之電子遊戲機，毋寧係視其「有無取得經濟部所
賦予之『非自助選物販賣機』資格」，而就擺放已取此一資格
之自助選物販賣機以營業者，即無違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。
㈣、查原告於新北市○○區○○街00號之營業處所，經被告分別於108
年10月9日(即109年1月21日告誡處分之基礎事實)及109年9
月24日(即原處分之基礎事實)查獲擺放有「未經評鑑」之自助選物販賣機，依經濟部108年4月9日函釋，在原告未取得
營業級別證之前提下，自無法豁免於電子遊戲場業管理條例第15條所課予之不作為義務。退步言之，縱所擺放之機台業經評鑑為「非屬電子遊戲機」，然其內部(陳列商品之處)「洞口處加裝隔板」及「底部加裝彈跳繩」之自助選物販賣機(參乙證1、乙證3中之現場照片)，觀之現場仍有擺放洞口未經加裝隔板及底部加裝彈跳繩之同型機台(參乙證3中拍攝時間為「2020年9月24日上午10：43：04」之現場照片)，顯見洞口處之木製隔板及底部之彈跳繩原非該型號機台本有之裝置，則各該經改造之機台即屬「未經評鑑之新機種」。機台中尚有1台業經改造為夾取乒乓球使其掉落於有數個圓形洞
口(圓洞5個排一列，共5列)的透明塑膠版上，並依排列方式換取機台後方所陳列之商品(參乙證3中拍攝時間為「2020年9月24日上午10：42：52」之現場照片)，已根本喪失一般自助選物販賣機夾取商品之功能，更應認其為非取得營業級別證不得擺放營業之電子遊戲機。
㈤、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」觀其條文結構，主詞為「未依本條例領有電子遊戲場業營業級別證者」，而「不得經營電子遊戲場業」則為該主詞所指對象不應為之行為。就電子遊戲場業管理條例第15條本身而言，「未依本條例領有電子遊戲場業營業級別證」為受規範對象之「身分」，而「不得經營電子遊戲場業」始為具有該身分者所被課予之不作為義務，正如同刑法中的「身分犯」，僅具有「未領有電子遊戲場業營業級別證」之身分者，始有違反「不得經營電子遊戲場業」之問題。電子遊戲場業管理條例第15條所課予規範對象之行為義務實為「不得經營電子遊戲場業」，尚非「應向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證」。又依據法務部97年11月4日法律字第0970034415號復經濟部函說明三略以：「行為人違反當揭條例(即電子遊戲場業管理條例)第15條規定，符合行政執行法第27條
規定所稱『依法令負有不行為義務』，如以書面限定相當期間
履行，逾期仍不履行者，行政機關得依據行政執行法規定，參照前開本部函釋辦理之。」其所稱「前開本部函示」參酌該函主旨，即指法務部91年7月31日法律字第0910700384號
函釋，其意旨略以：「……行政執行適用之範圍，不以經行政
處分課予不行為義務者為限，上包含直接『依法令』負有不行
為義務者在內。……經依行政執行法上開規定(即行政執行法
第27條)，以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，即
可依間接強制或直接強制方法(包含斷水斷電)執行之」。行為人有電子遊戲場業管理條例第15條所定違規情事，經行政機關先以書面限期命履行而逾期仍不履行者，行政機關即得採「間接強制」之方法執行之。而所稱「間接執行」，依行政執行法第28條第1項規定，包括「代履行」及「怠金」。
如其行為係不能由他人代為履行者，依行政執行法第30條第1項及第2項規定，行政機關即得採「處怠金」之方式為執行。
㈥、本件原告於108年10月9日經被告查獲並認定有未領得營業級別證即經營電子遊戲場業之情事，因而被告以109年1月21日新北經商字第1090093668號函命「請臺端於文到日起，不得經營該項業務」(告誡處分)，觀之所告誡之內容係命原告「不得經營該項業務」，此與電子遊戲場業管理條例第15條所稱「不得經營電子遊戲場業」並未有何差異。依首開就電子遊戲場業管理條例第15條之說明，該條文中並未課予原告「申請電子遊戲場業營業級別證」之義務，被告自無從作成「命原告於一定時日內取得電子遊戲場業營業級別證」之告誡處分，是單論所告誡之內容，於法尚無不合。次就告誡處分中所稱「於文到日起」是否符合行政執行法第27條第1項所
定「相當期間」而言，揆諸被告所命「不得經營該項業務」之履行，如原告於該告誡處分送達之日起即關閉其營業場所(例如將鐵門拉下)，使消費者無法進入消費，即可謂已成就，核其性質並非不得「於文到日起」即予履行。是被告雖係命原告「於文到日起」即應履行該項不作為義務，自與行政執行法第27條第1項無違背。前階段之告誡處分既無違法，
而原告仍經被告於109年9月24日查獲有持續經營電子遊戲場業之情事，依前揭各該法條及法務部函釋，被告即得處原告怠金。退萬步言，縱謂前階段之告誡處分有違法，而以該告誡處分為基礎所作成之後階段怠金處分及另一次之告誡處分(即原處分)亦因此而違法，亦即否認前階段行政處分之「構成要件效力」，惟按最高行政法院目前就行政處分「構成要件效力」之見解，固然認為「非屬絕對概念」且「對應之效力內容具有相對性，會視個案情節而有強弱之分」，但「如前處分之處分外觀越明顯、規制作用越強烈，對人民造成之影響也越大，人民越有可能即時進行救濟。若其不進行救濟，即表示前處分之合法性越明顯，處分之構成要件效力也越大」(最高行政法院105年判字第205號判決參照)。查被告之告誡處分業於主旨表明「請臺端於文到日起，不得經營該項業務」，並於說明五載明「如再經查獲，本局得依行政執行法相關規定處以怠金，必要時予以斷水、斷電」，且該處分業於109年1月30日送達於原告(乙證8)，對原告而言，即發
生如不於文到日起停止經營電子遊戲場業，將遭受後續怠金處分之法律效果，具有明顯行政處分之外觀，且因使其受憲法所保障之營業自由受到完全剝奪(規制內容為不得經營，
而非僅限制其營業時間或方法)，對原告之經濟上的影響難
謂非輕，原告應有對其提起救濟之強烈動機。然而，原告並未對該告誡處分提起救濟，依前揭最高行政法院見解，即可認該告誡處分具有較強度之「構成要件效力」，於本件原處分之合法性審查上，即不得就作為其構成要件事實之告誡處分為合法與否之審查。
㈦、行政執行法第30條所稱「情節輕重」，在解釋上應包括行為之可非難程度，即違規態樣之情節輕重在內。行政機關於行使酌定怠金金額之裁量權時，非不得就其違規行為之違法程度(如其所侵害法益之重大與否)予以評價。查本案原告係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有營業級別證，不得經營電子遊戲場業之不作為義務，其違規情狀與電子遊戲場業管理條例第16條規定之「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」相同，均係商業負責人「未領有營業級別證」而「於其營業場所設置電子遊戲機」，難認二者間有違法程度之輕重差異（縱有，前者之違法程度亦應重於後者，蓋立法者針對前者係透過刑罰加以處罰；就後者，僅以行政罰處罰）。而針對違反電子遊戲場業管理條例第16條規定者，同條例第28條明定應處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰。依此觀之，立法者已就此類行為之違法程度，予以最輕應處10萬元罰鍰之非難評價。再依新北市政府所定「新北市政府處理電子遊戲場業管理條例事件裁罰基準」規定，就違反電子遊戲場業管理條例第16條規定之人，依同條例第28條規定裁罰者，第1次查獲
即處法定最低額之10萬元。被告考量原告之違規行為態樣與違反電子遊戲場業管理條例第16條者情節輕重相當（或更重於之），且屬第1次逾期不履行，遂參酌新北市政府所定裁
量基準處以10萬元怠金，依前開說明，尚無違背行政執行法第30條第1項所定依「情節輕重」處以怠金之意旨，亦與比
例原則無違。
㈧、行政機關之「限期履行」，應以「書面」為之，且其命履行之期限應屬「相當」，並應載明不依限履行將予強制執行之意旨，始得謂適法。查被告之原處分主旨所載「……並請『立
即停止』經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續處怠金或執行斷水斷電」，其所命「立即停止」只要行為人之營業場所不再供消費者消費即屬之，依其情形非不得立即為之（如將大門閉鎖），故前揭「立即」尚無違「相當期間」之要求。又主旨中所載「未遵令停業者，得連續處怠金……」已足
供相對人認識如未停業，將再次面對怠金處分，符合「載明不依限期履行將予強制執行之意旨」之規定。從而，原處分中之告誡部分，與行政執行法第27條及第31條規定無違。
㈨、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
事實概要欄所述之事實，業據提出新北市政府108年10月9日稽查商業活動現場紀錄表及現場採證照片（本院卷第89-93
頁）、被告109年1月21日函（本院卷第43-46頁）、新北市
政府109年9月24日稽查商業活動現場紀錄表及現場採證照片（本院卷第97-102頁）、原處分（本院卷第23-27頁）、聲
明異議決定書（本院卷第35-42頁）、新北市政府110年6月25日新北府經商字第1101176246號函（本院卷第189頁）、新北市政府110年6月24日新北府經商字第1101172611號函（本院卷第191頁）為證，堪信為真。本件之主要爭點為：１、原
處分所認定之系爭機台是否為電子遊戲場業管理條例第4條
第1項之「電子遊戲機」？原告有無電子遊戲場業管理條例
第15條之違規事實？２、原處分處怠金部分，是否符合行政執行法第27條、第30條規定？３、原處分對原告處怠金10萬元，有無裁量瑕疵？是否違反比例原則？４、原處分關於告誡部分，是否符合行政執行法第27條、第31條規定？
㈠、本件應適用之法條與法理：
１、電子遊戲場業管理條例
第1條規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善
良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」
第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在
直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」
第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲
機供不特定人益智娛樂之營利事業。」
第4條規定：「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。（第2 項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。（第3 項）前項分類標準，由中央主管機關定之。」
第6條規定：「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。（第2 項）前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。（第3 項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。（第4 項）中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。（第5 項）第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」
89年2月3日制定公布之第6條之立法理由為：「一、為達事
前管理目的及防患未然，爰於第一項明定電子遊戲機之製造業或進口人於機具製造或進口前，應檢具型錄、規格、設計等相關文件請求評鑑。另於出廠或進口時申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。二、第二項明定中央主管機關得委託相關團體協助查驗。三、由於遊戲機具軟體之內容較為複雜，且本條例電子遊戲場採營業分級、機具分類之制度，故為區分電子遊戲機之類別，應由經濟部召集相關機關、學者、專家、社會公正人士及公會代表組成評鑑委員會合議評審之。另為期評鑑作業透明化，有關評鑑作業程序，亦明定由中央主管機關另定之，爰明定第三項。四、第四項明定中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。五、第五項規定機具結構須依商品檢驗法申請檢驗。」
第7條規定：「（第1項）電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。（第2 項）電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」
第10條規定：「（第1 項）經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。（第2 項）前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」
第11條規定：「（第1 項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2 項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3 項）第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4 項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」
第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」
89年2月3日制定公布之第15條之立法理由為：「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」
第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」
89年2月3日制定公布之第16條之立法理由為：「為確實管理電子遊戲場業，明定禁止電子遊戲場業以外之營利事業不得就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。」
第20條規定：「（第1 項）直轄市、縣(市)主管機關得定期或不定期派員檢查電子遊戲場之營業，電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕。（第2項）直轄市、縣(市)主管機關進行前項檢查時，得會同都
市計畫、建築管理、消防、環境保護、衛生等相關機關配合檢查，並得視需要請警察機關協助。（第3 項）實施第一項檢查之人員，應主動出示身分證明文件。」
第22條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」
89年2月3日制定公布之第22條之立法理由為：「對於無照業者，參酌公司法第十九條之規定，採從重處罰。」
第23條規定：「（第1 項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商違反第六條第一項規定者，處負責人或行為人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰。（第2 項）違反第六條第五項規定者，依商品檢驗法規定處罰。（第3 項）違反第七條第一項規定者，處負責人或行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。」
第28條規定：「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」
２、電子遊戲機及電子遊戲場管理辦法
第1條規定：「本辦法依電子遊戲場業管理條例（以下簡稱
本條例）第四條第三項、第五條第三項、第六條第三項及第十三條規定訂定之。」
第3條第1項規定：「電子遊戲機評鑑委員會（以下簡稱評鑑委員會）之任務如下：一、電子遊戲機之認定。二、電子遊戲機之評鑑分類。」
第5條第1項規定：「業者申請評鑑分類時，應依附件格式備齊下列文件，向本部申請之：一、電子遊戲機評鑑申請表（附件一）。二、電子遊戲機說明書（附件二），一式四份。三、電子遊戲機操作過程之影音檔。四、廠商資格證明文件影本（工廠登記或出進口廠商登記之證明）。」
第6條第4項規定：「完成評鑑分類之案件，應由本部以書面通知申請人評鑑結果，並公告之。」
３、行政執行法
第1條規定：「行政執行，依本法之規定；本法未規定者，
適用其他法律之規定。」
第2條規定：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務
、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」
第3條規定：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共
利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」
第4條第1項規定：「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」
第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2 項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。（第3 項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」
第27條規定：「（第1 項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2 項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」
第28條第1 項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」
第30條規定：「（第1 項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。（第2 項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」
第31條規定：「（第1 項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2 項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第二十七條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」
４、法務部97年11月4日法律字第0970034415號函：「【主旨：】
有關電子遊戲場業管理條例第15條是否有本部91年7 月31日法律字第0910700384號函釋適用相關疑義，復如說明二、三，請查照參考。【說明：】一、復貴部97年9月12日經商字
第09700613830 號函。二、按行政執行法第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第1 項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。（第2項）」同法第32條規定：「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」準此，行政執行適用之範圍，不以經行政處分課予不行為義務者為限，尚包含直接「依法令」負有不行為義務者在內。換言之，違反商業登記法第8條第3項「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」規定之不行為義務，經依行政執行法上開規定，以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，即可依間接強制或直接強制方法（包含斷水斷電措施）執行之。至於是否逕行直接強制，應由執行機關依行政執行法第32條規定審酌判斷之（參照旨揭本部函釋意旨）。三、次按旨揭條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」準此，行為人未辦理營利事業登記者，即負有「不得經營電子遊戲場業」之不行為義務，違反上開規定，得依旨揭條例第22條規定：「違反第15條規定者，處行為人1年以下有
期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰
金。」追究其刑事責任。又行政上強制執行之直接目的，在於除去現存繼續違反義務之狀態，俾向將來實現義務之內容，而不在非難過去違反義務之行為，故與旨揭條例之行政刑罰規定並不衝突。本件行為人違反當揭條例第15條規定，符合行政執行法第27條規定所稱「依法令負有不行為義務」，如以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，行政機關得依據行政執行法規定，參照前開本部函釋辦理之。」
５、經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函：「一、按電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。』是以，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅得
於領有『電子遊戲場業營業級別證』之電子遊戲場內營業；倘
經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條
例之場所規範。二、選物販賣機如未依上開規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：『未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』之情事，應依本條例第22條處理。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。本部歷來函釋與上開說明不符者，不再援用。三、地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具，否則請依說明二辦理；因涉事實認定，仍應由稽查機關個案判斷。」，是經濟部作為電子遊戲場業管理條例之中央主管機關而作成的函示，作為執行相關業務時之依據，核其內容是對選物販賣機在何種情形下才符合電子遊戲機之定義，屬於協助下級機關解釋法令、認定事實而訂頒的解釋性規定，其中關於選物販賣機：⑴、如未依規定申請評鑑，或是⑵經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新申請評鑑，經核與電子遊戲場業管理條例之立法意旨相符，本院自得予以適用。
６、最高行政法院109年度上字第904號判決意旨：「㈠按憲法第15
條規定人民之工作權及財產權應予保障，故人民有選擇從事一定之營業為其職業之營業自由，惟其營業與公共利益有密切關係者，於符合憲法第23條比例原則之限度內，對於人民營業許可之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，得以法律或視營業自由限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。而電子遊戲場業之經營，因對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康足以產生不利之影響，立法者乃制定系爭管理條例以為管理之依據（系爭管理條例第1條參照），該條例第15條規定：『未依本條例規定領有電子
遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。』係指依系爭管理條例第11條規定，向主管機關申請核發營業級別證及辦理電子遊戲場業名稱、營業級別、機具類別、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人、營業場所管理人、營業場所地址及面積之登記，且辦理上開營業登記，應符合系爭管理條例第5條、第6條、第7條、第8條及第9條等之規定。另同條例第17條第1項第6款、第31條
則規定：『經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、
不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。』『違反第17條
第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。』由此可知，系爭管理條例係以人民向主管機關申請核發營業級別證後始得營業之方式，對電子遊戲場業進行事前管制；並對於電子遊戲場業開始營業後之違法行為，以命令停業、廢止營業級別證、公司或商業登記等登記事項，進行事後之管制，以防止諸如賭博、妨害風化等威脅社會安寧、善良風俗、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健康發展之違法情事，而達維護公共利益之立法目的，符合憲法第23條比例原則之限度，而與憲法第15條保障人民工作權及財產權之意旨無違。…」
７、最高行政法院99年度判字第1379號判決意旨：「依行政執行法第27條第1項關於行為或不行為義務之執行規定：『依法令
或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。』是以，人民受有公法上行為或不行為義務者，通常係由行政機關依法以行政處分設定之，此即行政執行法第27條所謂『本於法令之行政處分』而負有義務，該行政處分即為行政執行之執行名義，一般稱之為基礎處分，應與執行行為具處分性之執行處分，二者嚴予區辨。如前所述，義務人縱得對告戒或執行方法之選擇等事項為爭議，但不得就該基礎處分表彰之實體事項為主張，否則執行義務人若於執行階段再重覆爭執基礎處分之違法性或其表彰之內容，行政處分存續力將盪然無存，殊有礙行政處分所形成法律秩序之安定性。」
８、最高行政法院107年度判字第678號判決意旨：「再按行政處分除非具有無效之事由而自始不生效力外，於未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項、第4項參看）。一有效之行政處分，如
未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，或曾經行政爭訟程序確定後獲得維持，即因不得再行爭訟而發生形式確定力（不可爭力），則原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂『行政處分之構成要件效力』。是以，一有效
行政處分（前行政處分）之存在及其內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，後行政處分即應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。當事人如以後行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟，具有構成要件效力之前行政處分非訴訟客體，其合法性即非受訴行政法院審理之範圍，否則不啻就已具形式確定力之前行政處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定。…」
㈡、查，原告獨資設立娜娜娃娃社，有商業登記基本資料可參（本院卷第347頁），未領有新北市政府核發之電子遊戲場業
營業級別證，原告擅自於新北市○○區○○街00號1樓經營電子
遊戲場業務，擺設夾娃娃機1台，機台洞口改裝，供不特定
人士把玩，依經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，其擺放營業即屬違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，前經被告於108年10月9日查獲上情，有現場紀錄表、照片可參（本院卷第321-325
頁），並作成109年1月21日函，請原告於文到日起，不得經營電子遊戲場業務，如再經查獲，被告得依行政執行法相關規定處以怠金，必要時予以斷水、斷電，並告以得聲明異議或訴願的教示條款，有該函可參（本院卷第43-46頁）。該
函於109年1月30日送達原告，有送達證書可憑（本院卷第349頁），因原告於法定期間內並未聲明異議或訴願而確定，
並因此發生行政處分之構成要件效力。本院應予尊重。
㈢、又查，被告在109年9月24日再度派員至現場複查原告所擺設選物販賣機台時，查獲系爭機台包括機台洞口經改裝並加裝障礙物之機台12台，機台改裝為以夾取兵乓球掉落改裝特定洞口兌換獎品1台，共13台，有現場紀錄表、照片可參（本
院卷第205-242、329-334頁），堪認系爭機台非屬經濟部評鑑通過之選物販賣機而屬於電子遊戲機，原告既仍有持續違法經營電子遊戲場業之情事，被告因此作成原處分，除重申原告業已違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，另依行政執行法第30條第2項規定，依其情節輕重而處怠金10萬元，
並請原告立即停止經營電子遊戲場業，未遵令停業者，得連續裁處怠金或執行斷水、斷電處置，有原處分可參（本院卷第23-27頁），經核並無違法情事。
㈣、原告主張不可採。
１、原告雖主張經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函違反釋字第514號解釋、法律保留原則。惟查：
⑴、釋字第514號解釋文：「人民營業之自由為憲法上工作權及財
產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台 (八一) 參字第一二五○○
號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。」可知其解釋標的是「（已廢止的）遊藝場業輔導管理規則第13條第12款關於電動玩具業不得容許未滿18歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第17條第3項關於違反第13條第12款規定者，撤
銷其許可之規定」，認為違憲的理由是因為職權命令違反法律保留原則。
⑵、電子遊戲場業管理條例第1條規定：「為管理電子遊戲場業，
並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中
央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設
置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第4條規
定：「(第1項)本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、
電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。(第2項)前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之
設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。(第3項)前項分類標準，由中央主管機關定之。」
第6條規定：「(第1項)電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。(第2項)前項查驗，中央主管
機關得委託相關團體協助之。(第3項)中央主管機關為執行
第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。(第4項)中央主管機關應自收
受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。(第5項)第一項製造業或進口人，應就
其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」第7條規定：「(第1項)電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。(第2項)電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為
新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，可知經濟部作為電子遊戲場業管理條例的中央主管機關，負責電子遊戲機的查驗與評鑑分類，並因此作為地方主管機關執行認定的依據。
⑶、經濟部基於上開法定職權所作成的108年4月9日經商字第1080
2406360號函，認為選物販賣機涉及電子遊戲場業管理條例
第4條關於電子遊戲機的定義，應依第6條第1項規定向經濟
部申請評鑑分類，選物販賣機如果沒有依規定申請評鑑就擺放營業，即屬第15條之情事，應依第22條規定處理。如果是經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新申請評鑑，如果沒有依規定申請評鑑就擺放營業，即有第15條、第22條之適用。核其內容是對於選物販賣機是否屬於電子遊戲機之範圍，本於經濟部依電子遊戲場業管理條例授予之職權，而作成的解釋性函示，經核與電子遊戲場業管理條例第1、4、6、7條規定之立法意旨相符，沒有違反釋字第514號解釋、法律保留原則，本院自得予以適用。
原告上開主張，是誤認經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函違反釋字第514號解釋、法律保留原則，並無可採
。
２、原告另主張系爭機台非屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機，系爭機台是原均通過評鑑的二手機台，名稱為大象公園選物販賣機2代，因貼皮掉落雇請賣家重新貼皮
，happy cats並非機台的機具名稱（本院卷第257頁、第261-262頁）。惟查，被告查詢經濟部評鑑相關資料，系爭機台係未經評鑑之機台（本院卷第197頁、第103-105頁）。且系爭機台上方有「Happy Cats」之字樣，下方取物口右側，則有「Meow～ Happy Cats」之字樣之外觀（本院卷第205-241頁）。而原告所提出之評鑑資料（本院卷第261-262頁），
機具名稱係「ELEPHANT PARK2（大象公園選物販賣機2代）
」，機具之上方有「ELEPHANT PARK2」之字樣，機具之玻璃上有一隻大象圖樣及「ENJOY MY ELEPHANT PARK」字樣，在機具下方取物口處也有一隻大象圖樣及「ENJOY MY ELEPHANT PARK」字樣，在機具下方取物口處之右側，則有「ENJOYMY ELEPHANT PARK」字樣。可知該評鑑資料之大象公園選物販賣機2代與系爭機台並不相同。又縱使大象公園選物販賣
機2代即為系爭機台，依電子遊戲場業管理條例第7條規定：「（第1項）電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管
機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。（第2項）電子遊戲機之機具結構或軟體經修
改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」之規範意旨。系爭機台具有「機台洞口加裝木頭隔板並增設彈力繩或機台洞口加裝木頭隔板或由使用者夾取乒乓球掉入洞口後兌換物品」之改裝，且外觀上與大象公園選物販賣機2代不符，故系爭機台非屬「經評鑑為非屬電子遊戲機之機
具」，而系爭機台係利用電、電子、電腦、機械方式操縱，以產生動作之遊樂機具，符合電子遊戲場業管理條例第4條
第1項之「電子遊戲機」意義，應受電子遊戲場業管理條例
之管制。原告主張系爭機台非屬「電子遊戲機」，並無理由。
３、原告對於被告109年1月21日函，於本件訴訟中仍爭執其合法性，認為命原告於文到日起立即停止經營電子遊戲場業務，未給予相當期間促使原告履行不作為義務，客觀上並無告誡處分存在，原處分據以作成怠金處分並不合法部分。
⑴、查，被告109年1月21日函記載：「原告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，請原告於文到日起，不得經營該項業務，否則將依行政執行法相關規定執行…被告於108年10月9日派員前往查察時，現場夾娃娃機1台，惟機台洞口改裝，依
經濟部函釋未經重新評鑑擺放營業，應屬電子遊戲機，且供不特定人士把玩，未經核准而經營電子遊戲場業之違規情事明確，被告依法書面告戒限期履行如主旨。…原告應於文到日起，即不得經營旨揭有關電子遊戲場業業務，如再經查獲者，被告得依行政執行法相關規定處以怠金，必要時予以斷水、斷電」等語（本院卷第43-44頁），其性質應屬告誡處
分。
⑵、原處分係處原告怠金10萬元，並再為告誡（本院卷第23-27頁
）。行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之
行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」所謂「相當期間」，係指可期待義務人自動履行義務之期間，應就個案情形判斷是否符合比例原則。查，被告109年1月21日函命原告於文到日起不得經營電子遊戲場業業務，就此被告業已說明，原告關閉其營業場所（例如將鐵門拉下）使消費者無法進入消費，即可履行其不行為義務（本院卷第314頁），本院認為原告確實可
在收到被告109年1月21日函當日起即以例如拉下鐵門之方式關閉營業場所而履行其不行為義務，故並無違反行政執行法第27條「相當期間」之要求。況且，原告未對被告109年1月21日函提起行政救濟，則被告109年1月21日函已具有構成要件效力，本件原處分處怠金係以告誡處分之存在為前提，且告誡、執行方法之確定（處怠金）係行政執行之不同階段，原告係對原處分提起本件行政訴訟，從構成要件效力理論來說，本院也不應再就被告109年1月21日函之合法性為審酌，否則不啻就已具形式確定力之前行政處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定。再者，原告在109年9月24日受稽查時，不僅未履行其不行為義務，甚至從原先僅有1台違法機具
增加為13台違法機具（本院卷第89-93頁、第97-102頁），
原告逾期仍不履行，則被告處怠金自屬適法。故原告上開主張並無可採。
４、關於原告主張被告處怠金10萬元顯屬過重裁量不合法部分。查，被告處怠金數額之考量因素係參酌原告違反電子遊戲場業管理條例第15條之違規情狀與同條例第16條相同或更嚴重，而違反第16條之法律效果係依第28條規定，主管機關得處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，可知最輕應以10萬元罰鍰之非難評價，再依新北市政府處理電子遊戲場業管理條例事件裁罰基準規定，就違反第16條規定依同條例第28條規定裁罰者，第1次查獲即處法定最低額之10萬元，故被告考量
原告違規行為態樣與違反第16條規定情節輕重相當，且屬第1次不履行，遂處以10萬元怠金（本院卷第316-317頁）。本院認為，行政執行法第30條第1項規定之法定怠金裁量範圍
為5,000元以上30萬元以下，且應依義務人之情節輕重裁量
怠金之數額。衡酌原告一開始受告誡時（被告109年1月21日函）僅有違規機具1台，在受告誡後不僅未改善反而有更多
違規機具（13台），且從被告109年1月21日函於同年月30日送達原告之後，至被告109年9月24日再度稽查時，相距7個
多月，原告顯無改善之意，更加劇其違法之行為，被告裁量處10萬元怠金經核無違反比例原則或其他瑕疵。原告既然經處以怠金，而原告應能知悉若違反不行為義務之情事仍存在，將再次受到怠金處分，則被告以原處分再為告誡，應屬適法。原告上開主張，仍無可採。
五、從而，原告上開主張均無可採，原處分並無違法，聲明異議決定書予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　13　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　 陳心弘
法 官　 高維駿
法 官　 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資 格或為教育部審定合格之大學或獨 立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代 理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代 理人具備專利師資格或依法得為專 利代理人者。 ㈡非律師具有右列情 形之一，經最高行 政法院認為適當者 ，亦得為上訴審訴 訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、 二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者 。 3.專利行政事件，具備專利師資格或 依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關 、公法上之非法人團體時，其所屬 專任人員辦理法制、法務、訴願業 務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　13　　日書記官 林淑盈