臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)110年度訴字第734號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 111 年 04 月 14 日

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第734號
111年3月10日辯論終結
原 告 梁子皞
訴訟代理人 陳唯宗律師（兼送達代收人）
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春（部長）
訴訟代理人 鐘志哲（兼送達代收人）
紀雅雯
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國110年4月29日院臺訴字第1100170419號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為加拿大籍，前經香港商英皇電競有限公司台灣分公司（下稱英皇電競台灣分公司）向被告申請聘僱許可，被告以民國107年5月25日勞動發事字第1070618466號函核准聘僱原告從事運動員工作，聘僱許可期間自107年5月25日起至同年11月19日止（下稱107年5月25日函）。後來臺北市勞動力重建運用處（下稱北市重建處）查知原告於106年12月13日至107年5月24日、107年11月20日至109年2月18日未經許可即在英皇電競台灣分公司從事電競運動員及電競運動教練工作。北市重建處以109年9月30日北市勞運檢字第1093051223號函移送臺北市政府勞動局（下稱北市勞動局）處理。北市勞動局認原告違反就業服務法第43條規定，以109年11月30日北
市勞職字第10961094033號裁處書裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰（下稱前處分）。原告不服，經臺北市政府110年4月16日府訴一字第1096087530號訴願決定駁回後，提起行政訴訟，為臺灣臺北地方法院110年度簡字第174號行政訴訟判決駁回確定。被告以前處分為依據，依就業服務法第68條第3項規定，以109年12月28日勞動發管字第1090521879號函限令原告應於該函送達日起14日內出國，不得再於我國境內工作（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠被告認定原告受雇於英皇電競台灣分公司，然依原告所提電子競技選手合約及電子競技事業經理人協議，可知原告是受英皇電競動力有限公司（下稱英皇動力公司）聘僱，而非英皇電競台灣分公司。又自公開新聞資訊可知，原告所屬電競隊伍原名Raise Gaming，是於106年9月間由銳思娛樂有限公司將隊伍經營權移轉給香港英皇娛樂集團旗下的英皇動力公司，再由英皇動力公司將隊伍改名為G-Rex。原處分認定原
告受雇於英皇電競台灣分公司，與事證不符，亦忽略英皇電競台灣分公司無權利能力，無獨立於總公司而與原告成立僱傭關係的可能，應有瑕疵。
㈡就業服務法第43條規定所稱的「工作」屬不確定法律概念，為此被告以107年11月27日勞動發管字第1070507378號函（
下稱107年11月27日函）加以具體化。該函附表所列無須申
請許可的行為態樣包括「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」。原告參與的電競比賽為公開性質，尚無因原告從事電競選手或教練而有影響國人就業機會之虞。依被告107年11月27日函，原告無須申請
工作許可。
㈢原告受英皇集團指示從事教練職務，已數次詢問英皇集團人員有關其工作許可事宜。英皇電競台灣分公司109年9月28日行政陳述意見狀亦表示：「本公司台灣分公司誤以為從旁協助之教練無須工作簽證」、「本公司台灣分公司亦確實有為梁子皞申請工作簽證，因未黯台灣法律，以致未能提供充分資料，而延後順利完成申請」等等，可見原告就工作許可申請事宜，僅能被動配合英皇集團指示辦理，無置喙餘地。本件縱有違規，實為英皇集團的故意、過失所致。原告依法無從自行申請工作許可，僅能信賴雇主為原告提出申請，無期待可能性可言。
㈣原告因相同的原因事實，經前處分裁罰，再遭原處分限期出國，且3年內不得為在臺雇主聘僱，實屬限制居住自由及工
作自由的嚴厲措施。被告作成原處分，未審酌以下對原告有利的事實：原告從事電競運動選手或電競運動教練工作，所參與者為公開比賽，對本國人的就業機會並無影響；原告積極配合臺北市電子競技運動協會的工作許可申請，沒有妨礙在臺工作外國人的管理之虞；原告始終受僱於同一雇主，並已向被告申請工作許可獲准，不得與逃逸的外籍移工，或自始未申請工作許可的情形等同視之，原告無危害社會治安的可能。就業服務法第73條尚且規定須情節重大始得廢止聘僱許可，舉重明輕，本件所涉就業服務法第68條規定，更有必要具體審酌一切情狀，以免失之均衡。然被告未查上情，有違比例原則。
㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠原告未經許可，分別於106年12月13日至107年5月24日及107年11月20日至109年2月18日在英皇電競台灣分公司擔任電競運動員及電競運動教練工作，北市勞動局業以前處分裁處罰鍰確定。原告及英皇電競台灣分公司亦坦承不諱，有相關談話紀錄及行政陳述意見狀可以佐證。原告未經雇主申請許可從事工作的事實明確，且非屬被告107年11月27日函附表所
列的行為態樣。被告以原處分限令原告出國，不得再於我國境內工作，於法並無不合。又原告擔任英皇電競台灣分公司所屬隊伍的電競運動員及教練，有提供勞務從事工作的事實，不因形式上的契約型態或報酬與否而有差異。原告雖指摘被告混淆不同公司實體等等，仍無礙於原告有未經雇主申請許可，在我國從事工作的事實認定。
㈡原告雖主張：其僅得被動配合英皇集團申請工作許可，英皇集團誤解法規疏於延展，原告無期待可能性等等。然依原告109年9月9日談話紀錄，顯見原告知悉就業服務法第43條有
關未經許可不得從事工作的規定，原告本得於確認已獲工作許可後始從事電競運動員及電競運動教練工作，惟其未取得工作許可即逕行為之，難認無違法的過失。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有被告107年5月25日函（原處分卷第74頁）、原告與英皇電競台灣分公司的僱員聘用合約（原處分卷第11-20頁）、外國人歷次聘僱紀錄（原處分卷第54頁）、北市重建處109年9月30日北市勞運檢字第1093051223號函（原處分卷第58-59頁）、前處分（本院卷第57頁）、臺北市政府110年4月16日府訴一字第1096087530號訴願決定書（本院卷第129-138頁）、臺灣臺北地方法院110年度簡字第174號行政訴訟判決（本院卷第181-188頁）、原處分及訴願決定（本院卷第27-36頁）在卷可證，足以認定為真實。
五、爭點：
㈠原告有無違反就業服務法第43條規定的事實？
㈡原處分是否違反比例原則？
六、本院的判斷：
㈠應適用的法令及法理說明：
憲法第15條規定人民的工作權應予保障。第152條亦規定：
「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」一般認為，這裡所稱的「人民」是指本國人而言，外國人不享有憲法上保障的工作權，惟此不表示立法者不得在權衡國人就業機會及社會經濟發展的必要，允許外國人在我國工作，乃有就業服務法的相關規定。該法第1條前段規定：「為促
進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；……。」
第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」（其立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」）第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」（其立法理由表示：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」）再參以就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第1款至第3款及第6款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未
經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。……六、因聘僱外國人致生解僱或資遣本國
勞工之結果。」可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留工作、為許可範圍外的工作，或因而產生解僱或資遣本國勞工的結果。違反就業服務法第43條規定者，處3萬元以上15萬
元以下罰鍰；違反第43條規定的外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，同法第68條第1項及第3項規定明確，以為前述立法目的的貫徹。
㈡原告有違反就業服務法第43條規定的事實：
⒈原告為加拿大籍外國人，於106年12月13日至107年5月24日及
107年11月20日至109年2月18日為英皇電競台灣分公司所屬
電競隊伍擔任電競運動員及教練的工作，業據原告於北市重建處109年9月9日行政調查時供述在卷(原處分卷第64-66頁)。英皇電競台灣分公司亦於109年9月18日以陳述意見狀表示：其與原告於107年2月1日至同年11月19日及108年3月1日至同年11月18日有勞務契約法律關係，並據此為原告申請簽證獲核准，期間為107年5月25日至同年11月19日，原告於107
年10月10日至108年3月5日間有以教練身分，協助電競選手
參與比賽，因公司誤以為從旁協助的教練無須工作簽證，故未完成申請等等（原處分卷第60-62頁），並有原告與英皇
電競台灣分公司的僱員聘用合約（合約期間107年2月1日至
同年11月19日，下稱契約1，原處分卷第11-20頁）、原告與英皇動力公司的電子競技事業經理人協議（合約期間108年3月1日至同年11月18日，下稱契約2，原處分卷第21-36頁）
、外國人歷次聘僱紀錄（原處分卷第54頁）、被告107年5月25日函（原處分卷第74頁）及臺北市電子競技運動協會提出的原告參賽證明（原處分卷第67-69頁）等可以佐證。原告
經被告核准許可聘僱期間為107年5月25日起至同年11月19日，於許可聘僱期間外，在臺灣從事電子競技競賽、教練等工作，違章行為明確，並經北市勞動局以前處分裁處原告3萬
元罰鍰確定（原處分卷第51頁）；以109年11月30日北市勞
職字第10961094031號裁處書裁處英皇電競台灣分公司15萬
元罰鍰確定（原處分卷第49頁）。現被告依就業服務法第68條第3項規定，以原處分限令原告於處分送達日起14日內出
國，不得再於我國境內工作，並無違誤。
⒉原告雖提出職業電子競技選手合約（合約期間106年11月21日
至107年11月19日，本院卷第59-65頁）及契約2（本院卷第67-82頁），主張：其受聘於英皇動力公司，被告認定原告受聘於英皇電競台灣分公司，基礎事實有誤等等。然英皇電競台灣分公司109年9月18日的陳述意見狀已明白表示：其與原告於107年2月1日至同年11月19日及108年3月1日至同年11月18日有勞務契約法律關係等等（原處分卷第60-62頁），並
提出契約1（原處分卷第11-20頁）及契約2（原處分卷第21-36頁）佐證。英皇電競台灣分公司提出的契約2，雖然不是
以英皇電競台灣分公司，而是以英皇動力公司名義與原告簽署，然勞務契約法律關係的成立本不以書面為必要，原告既擔任英皇電競台灣分公司所屬電競隊伍的選手及教練，英皇電競台灣分公司亦自承於108年3月1日至同年11月18日與原
告有勞務契約關係，並因聘僱未經許可的原告工作，而遭北市勞動局109年11月30日北市勞職字第10961094031號裁處書裁處15萬元罰鍰確定（原處分卷第49頁），足認原告確實受雇於英皇電競台灣分公司無誤。況且，原告在臺灣擔任電競隊伍的選手及教練，提供勞務獲得報酬，有工作的事實，即已違反就業服務法第43條規定。至原告與英皇電競台灣分公司間有無書面契約、契約是否合法有效成立、原告與英皇電競台灣分公司及英皇動力公司間的契約關係如何安排等等，均非所問。原告此部分主張，尚不足以動搖原處分的適法性。
⒊被告107年11月27日函表示：「……本部改制前行政院勞工委員
會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂工作，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』二、基於全球化及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為配合國家發展委員會推動『法規鬆綁推動措施』，促進外國人來臺從事多元交流，本部
業已辦理相關法制研究及諮詢會議，經彙整各式態樣及收集相關函釋，並參考上開研究案之研究結果，及與會學者專家、相關部會及地方政府代表之意見，爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定之。」一定程度上放寬了外國人在臺行為無須申請許可的範圍。該函釋附表列舉無須申請許可的行為態樣，按外國人行為類別區分為「商務行為」、「課程實習或研修行為」、「輔助性服務行為」、「一般聯誼行為」及「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」5大類：
⑴第1類「商務行為」的行為列舉態樣：「外國人基於商業目的
，來臺進行下列行為，例如：㈠業務視察、工作調整會議、商務談判、設立商務據點、開拓市場、簽訂商務合約或參加相關商務之招標、投標。㈡視察進度、參加品管檢討會議，並就施工品管、技術設備之檢驗進行督導。㈢參加商務展覽或考察、研討會或其他會議，並參與會場布置、搭建展覽攤位等周邊服務。但該外國人如係為境內特定之自然人或法人完成上開事務，仍應向勞動部（以下簡稱本部）申請許可。㈣商品展示行銷及介紹、產品或活動代言。但不含向顧客從事販售產品及推廣產品之行為。㈤外國籍之股東或董事依公司法規定，擔任公司股東或董事執行業務或代表公司者。但該外國人如另由公司聘僱從事工作，仍應向本部申請許可。」判斷要件：「⒈非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主要目的係基於商業需要。⒉上開之『商務行為』，並非以報酬與否加以判斷，若外國人有符合
左列之行為，即令有償，亦無須依就業服務法（以下簡稱本法）規定向本部申請許可。⒊依公司法規定擔任公司股東或董事執行業務或代表公司，係單純依公司法上地位與公司間所生之法律關係，無本法之適用。但該外國人如另由公司聘僱從事本法第46條第1項第1款至第6款規定之專門性或技術
性工作、僑外資事業主管等工作，仍應由公司向本部申請許可。」
⑵第2類「課程實習或研修行為」的行為列舉態樣：「㈠外國人
因課程學習關係而擔任研究助理或教學助理；或為增進社會公益，不以獲取報酬為目的之各項服務學習。㈡民營企業與高級職業學校辦理輪調式建教合作班，並依教育部所定之建教合作相關法規辦理，依該等法規取得學籍之外籍學生，其實習內容未逾越教育部所定課程及核准範圍者。」判斷要件：「大專校院部分：⒈課程學習：⑴指為課程、論文研究之一
部分，或為畢業之條件。⑵上開課程、論文研究之一部分，或為畢業之條件，係學校依大學法、專科學校法授權自主規範，包括實習課程、田野調查課程、實驗研究或其他學習活動。⑶該課程、論文研究或畢業條件，應一體適用於本國學生、外國學生、僑生、港澳生或大陸地區學生。⑷符合上開條件而擔任研究助理或教學助理，未有課程學習以外之勞務提供或工作事實者。⒉服務學習：為增進社會公益，不以獲取報酬為目的之各項輔助性服務，包括依志願服務法之適用範圍經主管機關或目的事業主管機關主辦或經其備查符合公眾利益之服務計畫，參與服務性社團或其他學習活動。高中職業學校部分：建教合作課程，應依教育部有關課程之規定實施辦理，依該等法規取得學籍之外籍學生，其實習內容不得逾越教育部所定課程及核准範圍。」
⑶第3類「輔助性服務行為」的行為列舉態樣：「外國人自發性
地奉獻社會及非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願服務，例如：㈠外國人與社區成員共同參與鄰里社區公益活動（如環保志工）。㈡外國人自願於下班時間擔任雇主所申請許可工作地點之廠區範圍內門口義務交通指揮，維護廠區交通安全與順暢之行為，得視為從事許可範圍內之工作。㈢已持有本部核發工作許可者，於工作之餘，從事下列行為：⒈在政府機關或經核准立案之民間團體，所舉辦不以營利為目的之活動中表演。⒉參加朋友的劇團，擔任演出之演員，推廣文化藝術，並配合該劇團於各地社教活動邀約演出。」判斷要件：「⒈非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主要目的係基於社會責任或社會參與，而與其他成員共同參與之輔助性服務，或基於個人專長受邀參與活動之行為。⒉外國人從事符合志願服務法第2條
及第3條規定要件之行為，或非屬志願服務法規範範圍，惟
係自發性地奉獻社會，非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務行為。⒊外國人於工作之餘自發性、非經常性從事無相當對價報酬之藝術或演藝行為，外國人與活動主辦單位或場所之管理人不具指揮監督關係。」
⑷第4類「一般聯誼行為」的行為列舉態樣：「已持有本部核發
工作許可者，於工作之餘，因個人興趣於公開場所提供短期表演或無償表演者，例如：㈠於親友家中、公園或酒吧舉辦之生日派對上彈奏樂器為親友慶生。㈡至酒吧等場所，因一時興起上臺表演，場所並未給付外國人任何報酬，亦未向其他客人收取費用。㈢與朋友組成之樂團在酒吧於固定或不固定時段表演，外國人並無預定之表演節目，酒吧亦未給付樂團任何報酬。㈣與一群愛好表演話劇的人自發性地參與表演，表演者均無獲取相當對價報酬，而由表演者與參與之觀眾共同分攤場所的租金及清潔費用等。 」判斷要件：「⒈無相
當對價報酬：只針對表演行為之對價而言，其必須與社會通念中，該種表演可能收取的對價成相當比例方屬之。若參與者有分攤些許費用，例如分擔場所租金、清潔費等，因為其屬於費用之性質，且比例上與一般表演之對價報酬顯不相當，不應認為有對價報酬。⒉外國人屬自發性，與場所主人或觀眾間，均無指揮監督關係。」
⑸第5類「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國
人就業機會之行為」的行為列舉態樣：「㈠外國人受僱於境外之政府機構、境外非政府組織及事業機構或個人，來臺進行新聞採訪、新聞報導或從事取景、拍攝或後製作電影、電視或戲劇等工作，或來臺擔任旅遊領隊；或外國人臨時性受邀參與新聞媒體訪談等。㈡外籍宗教人士來臺從事傳揚宗教教義、傳道或弘法行為。但不包含來臺從事專門性或技術性工作（如：翻譯佛經、辦理傳教弘法週邊服務）。㈢非持工作許可之外國人，自營從事網路拍賣或從事販售物品之行為（如擺地攤販售物品）。但不包含提供勞務之行為（如為他人按摩或教授語文之行為）。㈣受政府機關、行政法人、政府捐助之財團法人、各級學校、各國駐華使領館、駐華外國機構、駐華各國際組織邀請或補助從事非營利性質之文化或藝術之創作、推廣及交流，或於創作、推廣及交流之餘，接受邀請單位安排進行經驗分享。㈤外國人（含隨行工作人員）參加競賽或比賽（例如體育比賽、電競比賽、文學比賽、書法比賽、歌唱比賽、圍棋比賽、友誼賽、觀摩賽等)，以
及競賽、比賽或其他交流之餘，接受邀請單位安排進行經驗分享。㈥外國人自發性付費參加進修，配合課程上之需求，與所有學員事前協助講授者準備材料或事後協助清潔環境。㈦外國人參與移工角色或議題之紀錄片拍攝、文學獎競賽，不論是否有獲得版權費或獎金。」判斷要件：「⒈非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，即外國人提供勞務對象非臺灣地區雇主，或臨時性（例如屬一次性訪問，非屬帶狀談話性節目）參與新聞訪問或發表意見，尚無影響國人就業機會。⒉傳教弘法行為之邀請單位為立案之宗教相關事務之團體，外國人須具有神職人員身分，且外國人須持外交部核發之傳教弘法簽證。⒊以非持工作許可之外國人為限（至外國人是否與來華簽證目的相違，應由主管機關依其來華簽證及居停留目的、社會秩序維護法及其他有關法令規定處理）。又該自營工作行為不包含提供勞務之行為。⒋外國人受左列機關、學校或組織邀請或補助進行文化或藝術交流（例如駐村藝術家、音樂祭、管樂表演、舞蹈表演)，
在邀請期間內從事所邀請範圍內之行為。例如地方政府邀請外國人來臺擔任駐村藝術家得免向本部申請許可，另地方政府於假日舉辦藝文講座，安排駐村藝術家進行經驗分享，亦得免申請許可，但不包含外國人自行前往外面授課。⒌外國人受所邀請參與競賽或比賽，在邀請期間內從事所邀請範圍內之行為。例如某運動協會邀請外國人來臺參加比賽，參加比賽團隊（包含運動選手、教練、隊醫、防護員等)得免向
本部申請許可，另該協會舉辦運動講座，安排比賽團隊成員進行經驗分享，亦免申請許可，但不包含外國人自行前往外面授課。⒍外國人參加進修免申請許可範圍，以進修課程前後之準備作業為限。例如外國人參加桌球課程，上課前學員需將球桌架設完成，課後需恢復球場環境。⒎有關拍攝移工議題之紀錄片，外國人參與移工角色或議題之紀錄片拍攝、文學獎競賽，對於拍攝所獲得之版權費或得獎後所獲得之獎金，未影響本國人之就業，得免申請許可。」
⒋原告主張：其所參與的電競比賽為公開性質，尚無因原告從事電競選手或教練即有影響國人就業機會之虞，應適用被告107年11月27日函，無須申請許可等等。然原告為英皇電競
台灣分公司所屬電競隊伍擔任電競運動員及教練，其工作內容除代表所屬電競隊伍參與比賽外，尚包括依公司指示參加培訓、出席有關電子競技的活動，例如廣播、電視專訪、剪綵、廣告、表演、代言宣傳等等，並獲有報酬，有英皇電競台灣分公司提出的契約1及契約2可以參照（原處分卷第11-36頁）。原告提供的勞務內容顯非被告107年11月27日函附表所示第1類至第5類的行為類別。又原告並非業餘、偶爾參加或受邀參加公開競賽的電競運動員，而是職業的電競選手，長期為英皇電競台灣分公司為一定的勞務提供，並有擔任教練，培訓、協助電競選手參與比賽的業務行為，即有排擠國內從事電競活動之國人的就業可能性。原告主張其不至妨礙本國人就業機會等等，自不可採。
㈢原處分為管制性不利益處分，不以原告有故意、過失為必要，也沒有違反比例原則：
⒈原告雖主張：其已多次向英皇集團人員詢問工作許可事宜，其僅得被動配合英皇集團申請工作許可，因英皇集團誤解法規，疏於為原告申請，原告無故意、過失，亦無期待可能性等等。然原告於106年12月13日至107年5月24日、107年11月20日至109年2月18日未經許可在英皇電競台灣分公司從事電競運動員及電競運動教練工作，已違反就業服務法第43條規定。被告依同法第68條第3項規定作成原處分，限期令原告
出國，不得再於中華民國境內工作，自屬有據。就業服務法第68條第3項規定是為貫徹同法第43條規定，凡未經許可的
外國人，即不得在中華民國境內工作的立法目的而來。原處分為導正、回歸立法意旨所必要，性質上屬於管制性的不利益處分，而非對行為人主觀有責之行為予以制裁的行政罰。此一管制性不利益處分，目的既在排除不法狀態，調整回復至應然秩序，則原告於主觀上就其義務違反有無故意或過失即非重要。況依原告109年9月9日談話紀錄內容可知（原處
分卷第65頁），原告知悉就業服務法有關外國人未經許可，不得從事工作的規定，因而多次詢問公司人員，卻在未取得工作證的情況下即為勞務提供，亦難認無過失。至英皇電競台灣分公司是否疏於為原告申請工作許可，為原告與英皇電競台灣分公司間的民事紛爭，無涉原處分的合法性，亦無違反期待可能性的問題。
⒉原告再主張：其已經前處分裁處罰鍰，再遭原處分限期出國，屬限制居住自由及工作自由的嚴厲措施，被告未審酌對原告有利的事實即作成原處分，有違比例原則等等。然原處分性質上屬於管制性不利益處分，與前處分裁處原告罰鍰屬於行政罰的性質不同，沒有違反一事不二罰的問題。又就業服務法第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即
令其出國，不得再於中華民國境內工作。」其立法目的既在排除不法狀態，調整回復至應然秩序；且文義上係課予被告「應」即令未取得許可的外國人出國，不得再於中華民國境內工作，則原處分應屬羈束處分的性質，被告並無審酌其它因素，而為其他內容之處分或不為處分的裁量空間。原告主張：被告未審酌有利於原告的事項，違反比例原則等等，應有誤會。至原告所引最高法院94年度台上字第404號刑事判
決，是有關刑事法院法官依刑法第95條規定：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」酌情依職權決定是否驅逐外國人出境時，所應審酌的事項，與本件被告依就業服務法第68條第3項規定所為的
羈束處分截然不同，自不得比附援引。另就業服務法第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢
止其聘僱許可：……六、違反其他中華民國法令，情節重大。
」第74條第1項規定：「……經依前條規定廢止聘僱許可之外
國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」亦與本件自始未經申請許可即在我國境內工作的情形不同。原告比附援引，主張：被告作成原處分沒有審酌是否「情節重大」等等，均有誤會，而不可採。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：
原處分及訴願決定均無違誤，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　高愈杰
法 官　李君豪
法 官　楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　14　　日書記官　高郁婷