111年度訴字第1019號｜行政：營造業法｜裁判日期：113 年 09 月 05 日

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭 111年度訴字第1019號 113年8月1日辯論終結原告旭磊工程股份有限公司代表人莊益邦(董事長) 訴訟代理人翁偉倫律師胡東政律師陳金圍律師被告新北市政府代表人侯友宜（市長）訴訟代理人陳啟聰王晏維鄭宇軒上列當事人間營造業法事件，原告不服新北市政府中華民國111 年6月27日台內訴字第1110025766號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、事實概要：臺北市政府捷運工程局第一區工程處（下稱招標機關）辦理「環狀線秀朗橋站（Y8）至板新站（Y14）高架橋增設隔音牆工程」（案號：IFUX08）採購案，原告、竹崙國際有限公司（下稱竹崙公司）、大台北噪音防治股份有限公司及合崧有限公司參與投標；經招標機關於民國108年4月11日進行開標，發現原告與竹崙公司領標電子憑據序號重複，且押標金票據為同一銀行開具、票號連號，投標文件內容有重大異常關聯情形，遂移送法辦。經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官認原告代表人等涉犯政府採購法（下稱採購法）第87條第3、6項之「以非法方法使開標發生不正確結果未遂罪」，乃於108年12月13日以108年度偵字第16885號緩起訴處分書（下稱相關偵案），命緩起訴期間為1年，原告應向公庫支付新臺幣（下同）5萬元確定。嗣經被告將原告移付新北市營造業審議委員會，經該會審認原告違反行為時營造業法第54條第1項第2款規定，以111年3月24日新北市營字第1110110號決議書處原告100萬元罰鍰，並廢止其許可，惟依行政罰法第26條第1項第3款規定，扣除緩起訴處分金5 萬元，應處95萬元罰鍰，並廢止其許可。被告乃以111年3月24日新北府工施字第1110537899號函處原告95萬元罰鍰，並廢止其許可（下稱原處分）。原告不服，提起訴願遭駁回後，提起本件行政訴訟。貳、原告主張略以：一、原告有投標上開採購案之真意，無借牌予竹崙公司之故意，與採購法54條第1項第2款成立要件不符：㈠原告代表人（下逕稱姓名莊益邦）與竹崙公司負責人○○○及其妻○○○為堂妹婿、堂妹之密切親戚關係，為家族關係企業。又因近年來勞工法令趨於健全、勞工意識抬頭，聘請一個勞工的成本增加，再加以就業環境惡劣，原告與竹崙公司幾乎都是老闆兼工頭在做，在這種狀況下，因聘請的員工人數少，所以兩家公司會相互支援，譬如說：原告忙，竹崙公司會幫忙準備和製作文件，原告取得工程如有部分是隔音板的工程，則會委請竹崙公司施作，反之，亦同。兩家公司為家族企業關係，為獲取最大得標機會而各自以自身名義參與投標，不管是何家公司取得標案後，再分工合作，原告與竹崙公司係基於策略聯盟而投標上開採購案。㈡原告資本額為1億元、甲等綜合營造廠，竹崙公司資本額則為 1,500萬元、環保專業營造廠商，竹崙公司的投標價雖然比原告較低，然因上開採購案採最有利標，所得評分的條件不一，不必然為竹崙公司得標。上開採購案約20％工程為土木工施作，為原告擅長之工項，隔音板部分則屬竹崙公司擅長之工項，由二家公司合作，才能有效率地達成所要求之工期目標。故若原告得標會將隔音板部分分包予竹崙公司施作，若竹崙公司得標會將20%H型鋼組立之部分分包予原告，以達上開採購案要求之工程進度，並減省成本。原告以較高價投標係因原告為綜合甲級營業廠，維護成本與竹崙公司不同，且若得標又需將80％分包予竹崙公司，原告所得利益有限，一般評估上，原告投標價額自然比竹崙公司之投標價額為高。㈢莊益邦曾於108年3月25日7時26分許，自行下載投標文件內容（電子領標憑據序號為：「913000000000011418461」），與竹崙公司之電子領標憑據序號不同，可證原告於自始有意願參與上開採購案。又以原告與竹崙公司素有業務往來、關係緊密，經莊益邦拜託代為製作標案文件及墊款，○○○始交辦員工○○○（亦與莊益邦等之親戚，下逕稱姓名）辦理，然○ ○○缺乏相關法令知識，不知不能以相同電子領標單複印二家公司製作投標文書，在向原告取資料時，亦不知向原告索取不同序號的標單，才會以竹崙公司之電子領標單便宜行事，複印後直接用於原告之投標文書，苟原告無真正投標之意思，而容許竹崙公司借用原告名義投標，怎會連投標單序號都相同，且原告未將服務建議書放入投標資料，竹崙公司明知亦未代其製作或提醒其出具？反而準備大筆押標金然後不放入服務建議書，造成陪標之事實被沒入押標金？反極易使招標機關察覺有異，而陷入被沒入押標金之高風險中，應非原告、竹崙公司之本意，反而可證原告並非無意參與投標。㈣依相關偵案108年11月14日訊問時，莊益邦、○○○之陳述，可知： ⒈上開採購案為有利標，二家廠商如為策略聯盟，各有其施工專長，其均參與投標者，在概率上可增加得標之機會，亦無違公平原則。不能僅因二家廠商為關係企業共同參與投標，即遽認為「以詐術或其他非法方法投標」或「借牌投票」。⒉莊益邦於公告上網當天即知悉有上開採購案，且自行上網列印電子標單，足見原告並非自始即無投標意願。 ⒊莊益邦雖稱「本來沒有很強烈（要投標）」，但後來○○○相邀，經仔細分析，認為應該有利潤所以才決定標標看，莊益邦因事忙，而委由○○○代為準備文件，但原告投標上開採購案最重要之投標金額73,882,002元，經莊益邦確認再送出，足證原告係本於自己之意思投標。 ⒋原告專長在土木，竹崙公司專長在隔音工程，上開採購案內容包括土木及隔音工程，其中土木約占20%，或許因為這樣莊益邦起初投標意願才沒有很強烈，但經○○○說明可策略聯盟，莊益邦才決定參與投標，故原告非無投標意願。 ⒌原告過去得標之工程，確曾將其中擋風牆工程交給竹崙公司承作（例如107年公路局台3線大溪段工程等）；竹崙公司過去得標工程亦有將其中土木工程交給原告承作（例如107年中山高新竹段），足見二家公司確有策略聯盟關係。其共同參與「有利標」之投標，不能認係「以詐術或其他非法方法之投標」。㈤依最高行政法院110年度上字第163號、105年度判字第323 號等判決意旨，緩起訴係基於認罪協商，自不得作為行政法院認定事實之依據，且行政法院就行政爭訟事件應本於調查證據所得心證，自行認定事實，並不受刑事判決認定事實之拘束。查本件於相關偵案中，檢察官勸諭莊益邦、○○○認罪(當時只提到採購法第87條第3項），可給予緩起訴，莊益邦及○ ○○為免訟累，又聽到可以緩起訴，未考慮以後還會滋生被公告不良廠商，以及被廢止營業許可之風險，認為只要繳交10多萬元之公益金，即可結案，為了省事，便予認罪。不料檢察官一方面莊益邦、○○○係犯採購法第87條第3項，另方面卻在事實欄認定「莊益邦無投標意願」，造成嗣後主管機關再以「借牌」為由，先裁罰公告原告為不良廠商，再予廢止營業許可，此結果，實非原告所料，所謂「莊益邦無投標意願」云云，更非當初認罪之範圍，亦與事實不符，行政法院自不受拘束。㈥本件原告係真意投標已如上述，僅因人力不足、資金較為短缺，才請○○○代為準備投標文件及墊付押標金，應屬採購法第50條第1項第5款規定之「投標文件內容有重大異常關聯。」，且當場發現後，業已剔除不予開標，故本件違章應已處置完畢。又本件不成立採購法第87條第5項之罪，蓋相關偵案認定本件並非採購法第87條第5項之情形。㈦本件原告有投標意願，竹崙公司有投標資格，且參與投標，不須向原告借牌，依最高行政法院105年度判字第600號判決意旨，限於「無資格」（或無能力）借用他人牌照投標始會成立營造業法第54條第1項第2款之規定，故本件不符合採購法第54條第1項第2款「借牌」。另依最高法院110年度台上字第4735號刑事判決意旨，本件不符合採購法第10條第1項第1款「借牌」之要件。㈧採購法與營造業法之規範目的不同，採購法第101條第1項第1 款與營造業法第54條第1項第2款要件亦有別，故縱認原告違反採購法第101條第1項第1款情事，亦不成立營造業法第54 條第1項第2款之違章，原處分顯有違誤，應予撤銷： ⒈按「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法」營造業法第1條第1項定有明文。採購法之立法目的係「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」(參採購法第1條)，申言之，由於採購法之主要目的主要在確保採購程序之公正公平，故實務上對於「借牌」之認定標準從嚴，認為不論借用者是否有投標資格，只要「借用他人名義投標」(而該他人復無投標意願)，即成立採購法第101條第1項借牌之違章，而得公告為不良廠商。( 但亦有不同見解，認須無資格借用他人名義投標，始構成借牌)，然營造業法第54條之規制目的，係在避免沒有能力的廠商假藉他人之營業實績承攬營造工程，造成工程品質低落或危害公眾安全，故關於「借牌」之認定，則限於「無資格」(或無能力)之廠商借用他人之名義(他人須無投標意願)，始得成立營造業法第54條之違章。原告與竹崙公司均符合上開採購案之投標資格，彼此間並無借牌投標或越級投標之需求，依過去之工程實績，二公司均屬無不良記錄之資優廠商，根本不符合營造業法第54條規範之對象，且莊益邦、○○○ 之意思聯絡僅在得標後之分包，係為增加得標之機會所為之策略聯盟，並無某公司借用他人營造業登記證書或承攬手冊以符合投標資格後，再繼續使用此公司名義經營營造業務之主觀意思與客觀行為，自非屬營造業法第54條第1項第2款將營造業登記證書或承攬工程手冊交由無投標資格之他人使用經營營造業業務行為所懲罰之對象，被告以原告有上開規定之行為而廢止營造許可及裁處罰鍰，顯有違誤，訴願機關復予維持，均屬違法。 ⒉營造業法第54條第1項第1、2款之規定，除使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊外，尚須有以該營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為。而本件原告於投標當時尚有其他政府標案之在建工程正在進行，誠不可能將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人經營營造業務，且原告與竹崙公司均符合本件標案之投標資格，原處分及訴願決定固引用內政部104年1月16日內授營中字第1040800123號函（下稱內政部104年1月16日函）解釋，而認定只要使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，即構成營造業法第54條第1項之處罰對象，然該則解釋，顯已不當擴張法條之原意，其忽略採購法與營造業法之規範目的本有不同，將二者要件混為一談，認「採購法第101條第1項之借牌」，即為「營造業法第54條」之借牌，顯有違誤。 ⒊縱認原告成立採購法第101條第1項第1款之情，亦不構成營造業法第54條第1項第1款之情況，蓋原告自始有投標意願，在採有利標之情形下，原告和竹崙公司共同參與投標，並不成立借牌，然臺北市政府認定竹崙公司「非借牌」，不成立營造業法第54條，惟被告竟認定原告成立營造業法第54條，違反平等原則。二、依卷附上開審議委員會111年3月3日之111年第1次會議（下稱系爭會議）紀錄所載，主任委員○○○（下逕稱姓名）及副主任委員○○○（下逕稱姓名）強勢主導會議進程，未居於公正地位主持會議，佔據大部分會議時間發表個人偏頗立場及意見，○○○、○○○發言時間總計長達16分鐘，且○○○發言：「… …我想上次他們強調的應該就是所以是不合法吧……」、「…… 在這個緩起訴，所以我們在採購法的部分，罰他是沒有什麼問題的……」、「……這個律師之前全部的這個案子他都敗訴…… 」、「……他應該是要該當第54條，應該是第2款吧？對啊，因為他是借給人家的……」等，○○○則發言：「……至於臺北市的案例，我覺得就是參考就好……」等，刻意灌輸原告就是借牌、決議竹崙公司免受處罰之臺北市政府營造業審議委員會裁處書不可採等，影響其他委員意志及會議結論，扣除招標機關及原告委任律師發言時間共計10分鐘，其他委員針對本案進行討論及意見交換時間實際上未達15分鐘，致委員對原告是否違反營造業法第54條第1項第2款規定尚未形成心證及共識，逕自採取無異議認可方式表決，顯然未進行共識決，違反正當法律程序、會議規範第16、18、56、60條規定，亦與最高行政法院105年度判字第483號、106年度判字第258號判決意旨違背。三、被告逾越營造業法第54條第1項第2款規範意旨，對原告處以最嚴厲之裁罰性不利處分（即廢止許可），違反一事不二罰、處罰法及比例原則。蓋本件經招標機關於108年5月間依採購法第50條第1項第5款認定屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，並依同法第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定，不予發還原告所繳納之押標金370萬元(第一次處罰）；其後，相關偵案以原告及竹崙公司負責人涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪為緩起訴處分，並命繳付5至15萬不等之金額予國庫（第二次處罰）；再者，招標機關再於109年5月間以原告「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，裁處刊登政府採購公報3年（第三次處罰）。被告嗣以原告違反營造業法第54條第1項第2款之規定為由，以原處分裁罰廢止許可及課處罰鍰95萬元（第四次處罰）。本件各行政機關及司法機關，就一件行為重覆處罰，並且就已處罰確定之事件重覆裁罰，實已違反法治國一事不再理及一事不二罰之原則，訴願機關仍予維持，亦有違法。四、另聲請本院命被告提出竹崙公司就上開採購案之相關投標資料，以證明原告有投標上開採購案之真意。五、並聲明：㈠訴願決定、原處分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。參、被告答辯意旨略以：一、本件原告業經最高行政法院判決違反採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」、營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」：㈠按營造業法第54條第1項第2款規定，營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」又內政部104年1月16日函：「……三、有關貴府請釋營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。二、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年内不得重新申請營造業登記』。故營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本法第54條第1項第1款之規定…。」。㈡莊益邦於本院準備程序證稱：原告投標上開採購案之投標文件、押標金均委由○○○準備等語（本院卷二第15至21頁），至於營造業登記證書及承攬工程手冊交由竹崙公司使用參與投標上開採購案一節，業經莊益邦於108年11月14曰於士林地檢署偵訊時自承：「問：所以你請○○○幫你準備哪些投標資料？答：所有的投標文件押標金。… 問：○○○有無請人或親自到你公司拿資料？答：○○○有請人向我們公司的○小姐拿投標文件及公司的資本資料」，且招標機關108年4月11日開標審查資格文件時，原告投標封套内確有其所有之營造業登記證書及承攬工程手冊，已足可證明原告將其營造業登記證書及承攬工程手冊交由竹崙公司使用參與投標，且該行為經最高行政法院110年度上字第533號判決確定違反採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」。㈢次查，依竹崙公司所準備原告參與上開採購案投標文件中，包括原告公司及負責人莊益邦印文之詳細表標單，依莊益邦於108年11月14日於士林地檢署偵訊時自承：「問：你們公司投標金額如何決定為何與○○○所述不同？答：我確定是○○○ 他們估價單的金額都打好，是7千300多萬元，我確認後沒問題就決定是這個金額」，足證由竹崙公司製作上開詳細表標單後，再交由莊益邦確認投標金額7千300多萬元，惟上開詳細表標單本係投標廠商評估自己履約能力精算完成該工程各工作項目之報價，原告一再主張其專長在土木工程與竹崙公司專長在隔音牆工程不同，倘確有投標意願，涉及工程工項報價及數量，豈由委託竹崙公司代為製作該詳細表標單之理，且原告最終因欠缺服務建議書而遭招標機關判定為不合格標，該服務建議書本係參與投標之必要資格文件，益徵原告辯稱確有投標意願與竹崙公司係屬策略聯盟云云一節，顯無理由。二、系爭會議並未違反正當法律程序：㈠按内政部54年7月20日訂定「會議規範」第56條、第58條、第 60條第2項分別規定：「（第1項）通過與無異議認可㈠通過表已表決之方式，獲得多數之贊同者。㈡無異議認可第60條所列事項，得由主席徵詢議場有無異議，稍待，如無異議，即為認可。如有異議，仍須提附討論及表決，但經主席徵詢無異議並已宣佈認可後，不得再行提出異議。（第2項）無異議認可之效力與表決通過同。」、「（第1項）可決與否決，表決除本規範及各種會議另有規定外，以獲參加表決之多數為可決，可否同數時，如主席不參與表決，為否決。（第2項）參加表決人數之計算，以表示可、否兩種意見為準。如以投票方式表決，空白及廢票不予計算」、「第五十八條所定以獲參加表決之多數為可決之議案，得比照前項規定以徵詢無異議方式行之，但主動議，及修正動議，不在此限。」。㈡次按，最高行政法院110年度上字第487號判決略以：「…依上訴人之市地重劃及區段徵收會第10次會議紀錄有關系爭重劃區土地調配方式審議案之發言内容摘要欄内容所示，會議主席係於出席委員就上開議案分別提出意見，並經提案單位當場回復完畢後，繼而表示『若委員無其他意見』，本案照提案單位所提辦法通過」等語，衡諸一般經驗法則，應可認會議主席已表達徵詢全部出席委員意見，如無異議，該議案即照案通過之意，核與會議規範第58條第1項、第60條規定尚無違背」。㈢上開審議委員會於系爭會議前之110年4月間已審議違反營造業法第54條第1、2款案件，並予以議處，全體委員已熟稔此類案件，且召開會議前，被告已提供書面資料（包括相關偵案中莊益邦之自白等）供委員審閱，上開審議委員會於110 年12月22日審議本件時，因原告委任○○○律師提出相關法律爭議尚待釐清，迨至系爭會議，原告委任○○○律師出席陳述意見，招標機關亦派員及委任○○○律師到場陳述移送審議理由，○○○律師、○○○律師陳述意見後，12名委員出席（已超過全體13名委員3分之2以上），其中6名委員提出詢問及表示原告已構成違反營造業法第54條之意見，最後主任委員○○○ 表示：「……如果沒有其他意見的話，我們就按照這樣的決定，那這個就是我們的決議，這個就不屬於個人的認定……」，可認已表達徵詢全體出席委員意見，如無異議，該議案即照案通過，核與會議規範第58條第1項、第60條規定相符，況上開6名委員均已表示本件已構成違反營造業法第54條之意見，已達出席12名委員2分之1以上同意裁處，其餘委員於主任委員○○○依會議規範第60條徵詢意見後並無異議，顯示其餘委員認可該意見，審議過程經委員充分討論後自主決定，並無原告所稱違法情事。三、原處分並無重複處罰之違誤：查上開採購案針對原告之處罰，第1次處罰即招標機關不予發還押標金性質屬管制性不利處分，第2次處罰即相關偵案緩起訴處分之性質屬刑事處罰，第3次處罰即招標機關依採購法第101條刊登政府採購公報之性質屬裁罰性不利處分，第4次處罰即本件被告以違反營造業法第54條處以罰鍰並廢止許可之性質亦屬裁罰性不利處分，然第3次處罰與第4次處罰之種類不同，依行政罰法第26條規定，一行為同時觸犯刑事罰及行政罰，且處罰種類相同，始有一事不二罰之適用，且得將行為人受緩起訴處分時所支付之緩起訴處分金扣抵行政罰鍰之數額，相關偵案緩起訴處分（按指第2次處罰）與招標機關以採購法第101條刊登政府採購公報（按指第3次處罰）、本件被告以原告違反營造業法第54條罰鍰並廢止許可（按指第4次處罰），三者處罰目的不同，種類亦均不相同，又不發還押標金（按指第1次處罰）係屬管制性不利處分與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」，係以違反行政法上義務而對於過去不法行為為之制裁相殊，自無行政罰法第26條關於一事不二罰規定之適用。四、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。肆、兩造不爭執之事實：原告領有甲等營造業登記證，其與竹崙公司參與上開採購案投標，其與竹崙公司領標電子憑據序號重複，且押標金票據為同一銀行開具，票號連號，被告以此為重大異常關聯，向士林地檢署告發，該署檢察官作成上開緩起訴處分書，被告依此認定原告無投標意願，並將營造業登記證書及承攬手冊交由竹崙公司，由竹崙公司準備原告之投標文件及押標金支票參與上開採購案投標，於開標當日由竹崙公司派員參與開標，而使用經營營造業業務，援引營造業法第54條第1項第2款，作成原處分等節，為兩造所不爭執，並有上開採購案招標文件、原告投標檢附之投標封套、電子憑據資料、押標金票據、綜合營造業登記證書、承攬工程手冊、投標書等（本院卷二第99、101至103、113、115至183頁）、竹崙公司投標檢附之投標封套、電子憑據資料、押標金票據、（本院109年度訴字第1226號卷第323至327頁）、相關偵案（本院卷一第61至65頁）、原處分（本院卷一第45至49頁）等影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。伍、本院之判斷：一、本院認原告該當營造業法第54條第1項第2款規定，將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，理由如下：㈠按行為時營造業法第3條第1款、第2款、第3款、第6款規定：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。……六、統包：係指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標。」同法第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第54條第1項第1款、第2款規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」該第54條第1項規定之立法理由為：「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。」。另內政部104年1月16日函略以：「……三、有關貴府請釋營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。二、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記』。故營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本法第54條第1項第1款之規定。…… 」查該內政部函釋，係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與營造業法規定意旨無違，故該函釋自原法規生效時日起生效，爰予援用（司法院釋字第287號解釋參照，最高行政法院106年度判字第597號判決意旨參照）。㈡觀諸行為時營造業法第54條第1項第1款規定「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者」，因該第1款明定「他人」係擁有營造業登記證書或承攬工程手冊者，故該第1款之「他人」應解釋為限於營造業；但觀諸同條項第2款規定「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」，因該第2款並未明定「他人」係擁有營造業登記證書或承攬工程手冊者，故無從解釋為該第2款之「他人」限於營造業。又營造業法第54條第1項第2款規定「經營營造業業務」，應解釋為包括經營承攬營繕工程之營造業業務以及經營綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之綜合營造業業務。另內政部89年11月7日(89)台內字第31930號函發布之「加強營造業之管理方案」第貳點第一小點記載「『部分廠商』為了節稅、節省成本，往往租借營造廠之牌照，便宜行事。『營造廠』本身為了爭取工程，亦向其他營造廠借牌參與投標……」等詞，足見該方案所欲加強管理者，乃係營造廠借牌與部分「廠商」或其他「營造廠」，故營造廠出借牌照之對象不限於營造廠（最高行政法院101年度判字第1020號判決意旨參照）。㈢首查，原告為領有甲等營造業，又其投標上開採購案檢附投標封套、電子憑據資料、押標金票據、綜合營造業登記證書、承攬工程手冊、投標書、工程總表、詳細表（標單）、單價分析表、資源統計表（標單）等。另原告投標文件漏未檢附服務建議書、領標電子憑據序號為913000000000011417923號（與竹崙公司投標文件之領標電子憑據序號相同）等節，有原告投標文件1份（本院卷二第99至183頁）在卷可參，復為兩造所不爭執，上開事實核先認定。㈣其次，莊益邦於相關偵案及本院先後證稱，我全權委託○○○準備原告投標上開採購案之投標文件、押標金，○○○有先將投標明細表給我看過，投標金額7,300多萬元為○○○打好後與我確認，其後由○○○遞送投標文件等語一致，有相關偵案108年 11月14日訊問筆錄（本院109年度訴字第1226號卷第368至371頁）、本院112年2月22日準備程序筆錄（本院卷二第14至21頁）在卷可考，核與○○○於相關偵案及本院先後證稱，莊益邦委託我代為準備原告投標上開採購案之投標文件、押標金等語相符，有相關偵案108年11月14日訊問筆錄（本院109年度訴字第1226號卷第371至373頁）、本院112年2月22日準備程序筆錄（本院卷二第22至26頁）在卷可稽；參以○○○證稱，○○○委託我準備原告投標上開採購案之投標文件，其中投標價額為○○○同時跟我說原告及竹崙公司之價額分別以預算9 8折、93折去估算，原告之押標金支票為○○○拿給我，其後由我及另一名同事分別遞送竹崙公司、原告之投標文件，投標前有透過○○○告知莊益邦投標文件尚缺服務建議書，○○○告知莊益邦表示時間來不及、事後再補等語，有相關偵案108年11月14日訊問筆錄（本院109年度訴字第1226號卷第375至380頁）在卷足憑，可知原告投標上開採購案所檢附投標封套、電子憑據資料、押標金票據、綜合營造業登記證書、承攬工程手冊、投標書等，均為○○○委由○○○準備後投標，原告客觀上確有將其綜合營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司投標上開採購案，故原告供稱並未將營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司等語（本院卷一第214頁）與事實不符，並不可採。㈤再者，觀諸卷附上開採購案招標公告（本院卷二第79至83頁），上開採購案之預算金額為7,480萬7,640元，押標金額度為370萬元，又細繹原告之投標文件（本院卷二第99至483頁），原告投標金額為7,388萬2,020元，其中包括工程總表1 頁、詳細表[標單]5頁、單價分析表35頁、資源統計表[標單]5頁，工程總表標示包括發包工程費、一般需求、交通維持、減噪工程、安全衛生管理費、環境保護費、品質管理費、土建材料、設備檢（試）驗費，其中減噪工程複價為4,636 萬3,579元（本院卷二第138頁）。以上開採購案預算金額高達7,480萬7,640元、押標金達370萬元、原告投標金達為7,388萬2,020元而言，莊益邦竟任由○○○委由○○○準備上開所有投標文件，且投標前僅看過○○○提供之投標明細表，高額之投標金額7,388萬2,020元亦為○○○打字完畢後始與莊益邦確認，又以原告自承其資本額為1億元、甲等綜合營造廠，竹崙公司資本額則為1,500萬元、環保專業營造廠而言，原告、莊益邦由資本額僅1,500萬元之竹崙公司為原告製作投標金額高達7,388萬2,020元（已逾竹崙公司資本額）之上開工程總表等以投標，足認原告、莊益邦就準備本件投標文件之參與度不高，亦與常情不符，足證原告主觀上並非出於投標真意，將其綜合營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司投標上開採購案。況投標前○○○已透過○○○告知莊益邦投標文件尚缺服務建議書，然莊益邦遲未出具服務建議書投標等節，亦徵原告並非出於投標真意，將其綜合營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司投標上開採購案乙節。參以倘原告確有投標意願，且莊益邦另有領標電子憑據序號，斷無任由竹崙公司檢具相同領標電子憑據序號投標之理，亦徵原告主觀上並無投標真意，將其綜合營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司投標上開採購案乙節。則原告陳稱其主觀上有投標真意，係與竹崙公司策略聯盟、家族企業合作、莊益邦斯時忙碌無力處理投標文件、欠缺資金向○○○借押標金云云，應為事後卸責之詞，均不可採。㈥承上，原告主觀上既非出於投標真意，將其綜合營造業登記證書、承攬工程手冊交由竹崙公司投標上開採購案，依首揭意旨，無論原告是否得標，已有經營營造業業務之行為，符合營造業法第54條第1項第2款之規定，則被告認原告違反營造業法第54條第1項第2款規定，而為原處分，依法核無違誤。㈦原告固主張竹崙公司本身具備投標資格，依最高行政法院105 年度判字第600號判決意旨，限於「無資格」（或無能力）借用他人牌照投標始會成立營造業法第54條之規定云云。然細繹最高行政法院105年度判字第600號判決（本院卷一第219至226頁）係區分違反政府採購法第31條第2項第2款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」、同法第87條第5 項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標」，均為關於採購法相關問題之論述，並無關於營造業法第54條規定之解釋，原告提出上開判決主張竹崙公司具備投標資格，原告因而不構成營造業法第54條第1項第2款之規定云云，容有誤會，委不可採。㈧另本院係依卷內證據認定原告構成營造業法第54條第1項第2款之情，與原告主張本院不應受相關偵案認定結果及其他相關採購法事件認定結果拘束認定本件事實相符，附此敘明。㈨核原告上開行為，該當營造業法第54條第1項第2款規定「將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」事由，並無疑義，原處分據此裁處原告罰鍰95萬元，並廢止其許可，訴願決定遞予維持，於法均無違誤。二、本院認系爭會議並無違法，理由如下：㈠按内政部54年7月20日訂定「會議規範」第16條（主席之地位）規定：「主席應居於公正超然之地位，嚴格執行會議規則，維持會議和諧，使會議順利進行。」第18條（主席之發言）規定：「主席對於討論事項，以不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，須聲明離開主席地位行之。主席如必須參與討論時，如有副主席之設置，應由副主席暫代主席，如副主席亦須參與討論，應選舉臨時主席主持會議。但機關之幕僚會議，由首長主持者，不在此限。」第56條（通過與無異議認可）規定：「㈠通過表以表決之方式，獲得多數之贊同者。㈡無異議認可第60條所列事項，得由主席徵詢議場有無異議，稍待。如無異議，即為認可。如有異議，仍須提附討論及表決，但經主席徵詢無異議並已宣佈認可後，不得再行提出異議。（第2項）無異議認可之效力與表決通過同。」第58條（可決與否決）規定：「（第1項）表決除本規範及各種會議另有規定外，以獲參加表決之多數為可決，可否同數時，如主席不參與表決，為否決。（第2項）參加表決人數之計算，以表示可、否兩種意見為準。如以投票方式表決，空白及廢票不予計算。」第60條第2項規定：「第五十八條所定以獲參加表決之多數為可決之議案，得比照前項規定以徵詢無異議方式行之，但主動議，及修正動議，不在此限。」。另94年1月3日修正之各級營造業審議委員會設置要點第2點規定：「各級營造業審議委員會(以下簡稱本會)置委員九人至十三人，其中一人為主任委員，分別由各級主管機關首長兼任或指定人員兼任之；一人為副主任委員，由各級主管機關首長指定人員兼任之；其餘委員由各級主管機關首長就資深之營建專家學者及業務主管人員聘派之。」第7點規定：「本會須有委員三分之二以上之出席始得開會，並經出席委員二分之一以上同意方得決議。」。㈡系爭會議中本件議案先由作業單位陳述意見，次由原告委任○ ○○律師陳述意見，續由招標機關人員及委任之○○○律師陳述移送審議理由、意見，○○○（按指副主任委員）隨後表示因臺北市政府就本件竹崙公司部分為免議，故請○○○律師就本件是否構成營造業法第54條第1項第2款規定表示意見，○○○ 律師表示遵循內政部104年1月16日函等相關函釋見解，認為原告本件行為應構成營造業法第54條第1項第2款規定等語，接續由A委員、B委員（姓名詳卷，下同）、○○○律師先後表示意見後，○○○（按指主任委員）表示請招標機關人員離席後，表示：「好，來各位委員對於這個案子，大家有沒有怎麼樣的見解，可以表達一下，然後我們再來做這個最後的那個……我們應該就是說，他這個案子事實有沒有違反我們可以討論說有沒有違反營造業法第54條該不該當?那如果認為他不該當，那就沒有說要撤照的那個事情……」，○○○繼而表示：「……內政部這個函釋也明確講了，參與工程案投標，無論是否得標，以有經營營造業務行為，已符合營造業法第54條第1項之規定……」，○○○續表示：「好，還有沒有其他?都沒有，好，那就我了解的跟各位做個報告，然後各位再來那個……」，C委員、A委員、D先後表示：「我自己個人是認為有借牌的，就已經是借你用……」、「其實客觀來說當初在臺北市在審的時候，其實我是持反對意見……」、「……那我是支持說這個案子我們審議委員會應該是秉持著我們營造業法的這種精神，還有事實上的認定……不受到臺北市的影響……」等意見後，○○○繼而表示：「……所以我們就是就這個案子的事實來判斷說他符不符合54條要處罰，……所以如果大家沒有其他的意見，我們是認為他是應該是要該當54條，應該是第2款吧?……如果沒有其他意見的話，我們就按照這樣的決定，那這個就是我們的決議，這個就不屬於說個人的認定……」，有被告提出之系爭會議譯文1份（本院卷二第213至224頁）在卷可參，且原告不爭執系爭會議譯文之真正（本院卷三第60至61、434頁），可知本件議案審議過程中，先由作業單位陳述意見，次由原告委任○○○律師陳述意見，續由招標機關人員及委任之○○○律師陳述移送審議理由、意見，○○○隨後請 ○○○律師就本件是否構成營造業法第54條第1項第2款規定表示意見，○○○律師表示認定原告本件行為應構成營造業法第5 4條第1項第2款規定等語，經招標機關人員及○○○律師離場後，○○○表示數次表示本件應討論原告是否成立營造業法第54 條第1項第2款情形，並多所徵詢在場委員之意見、與欲提出意見之C、A、D等委員表示意見（其等均表示認定本件原告構成營造業法第54條第1項第2款之情），復經○○○向在場委員徵詢有無異議，經在場委員均無異議，○○○即以未經表決方式，對過半數委員支持之方案以徵詢無異議方式為議案之決定，核與會議規範第58條第1項第2款、第60條關於無異議認可方式通過表決等規定相符，又審議過程中○○○多次給予在場委員發表意見之機會，並表示依委員意見始為最後決議，縱過程中○○○有所陳述，然僅係重申、簡述先前招標機關人員及委任之○○○律師之陳述內容，並無違反會議規範第16 、18條之規定。原告爭執○○○、○○○強勢主導系爭會議進程，未居於公正地位主持會議，佔據大部分會議時間發表個人偏頗立場及意見，違反會議規範第16、18、56、60條規定，及最高行政法院106年度判字第285號判決意旨（本院卷三第129至137頁）云云，與事實不符，委不可採。㈢又觀諸卷附新北市營造業審議委員會第6屆委員會名冊（本院卷一第505頁）、系爭會議簽到表（本院卷一第511頁），可知共計設置13名審議委員，其中12名委員出席系爭會議，已達法定人數，並經出席委員2分之1以上（包括○○○、○○○、B 委員、C委員、A委員、D委員）先後表示同意之相同意見，○ ○○及未經表決方式，對過半數委員支持之方案已徵詢無異議方式為議案之表決，已符合94年1月3日修正之各級營造業審議委員會設置要點第2點、第7點之規定，系爭會議審議過程於法無違。㈣至原告主張系爭會議違反最高行政法院105年度判字第483號、106年度判字第258號判決意旨部分。經查，最高行政法院105年度判字第483號判決（本院卷二第51至67頁）固提及會議紀錄應依法如實記錄表決方法及結果，果會議紀錄未如實記載，無足證明會議主席於議案提附表決前，是否曾表示將以何等方式表決徵詢全體出席委員將以無異議認可表決方式表決等，系爭會議紀錄固未明確記載當日討論事項如何表決及其表決結果，僅以「決議」一語代之，有系爭會議紀錄1 份（本院卷二第87至90頁）附卷可考，然自本件被告提出系爭會議譯文（復為原告不爭執其真正），足以證明系爭會議係以會議規範第58條第1項第2款、第60條關於無異議認可方式通過表決乙節（已如前述），故原告此部分主張尚不足以為有利於原告之認定。三、本院認原處分並無重複處罰之違誤，理由如下：㈠按採購法第30條第1項前段及第31條第2項規定，押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同（最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定、102年度判字第236號判決意旨參照）；又營造業法第54條第1項之立法理由在於健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以罰鍰、廢止許可，則採購法關於招標機關不予還押標金與營造業法第54條第1項之罰鍰、廢止許可之性質、種類已有不同。另按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。㈡首查，原告參與投標上開採購案，經招標機關依行為時採購法第31條第2項第8款規定，不予發還原告上開採購案所繳納之押標金370萬元（按指第1次處罰）確定，原告不服循序提起行政訴訟，經本院以原告非針對行政處分提起訴訟為由，以109年度訴字第1227號裁定駁回確定；又經相關偵案命原告應向公庫支付5萬元確定（按指第2次處罰）；另經招標機關依採購法第101條第1項第1款等規定刊登政府採購公報3年（按指第3次處罰），原告不服循序提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1397號判決駁回，原告復提起上訴，經最高行政法院以110年度上字第533號判決駁回上訴確定等節，有招標機關108年5月17日北市一區工字第10860071111號函（本院卷一第57至59頁）、本院109年度訴字第1227號裁定（本院卷一第279至285頁）、相關偵案（本院卷一第61至65頁）、士林地檢112年12月22日士檢迺律108偵16885字第11290765680號函（本院卷三第225頁）、本院109年度訴字第1397號判決（本院卷一第287至294頁）、最高行政法院以110 年度上字第533號判決（本院卷一第295至301頁）在卷可參，復為兩造所不爭執，上開事實核先認定。㈢次查，本件招標機關就原告所為押標金370萬元不予發還之處分，其性質為「管制性不利處分」，核與原處分所為罰鍰之性質及種類均有不同；其次，相關偵案之緩起訴處分固命原告應向公庫支付5萬元（按指第2次處罰），惟原處分已依行政罰法第26條第3項規定，將本應依營造業法第54條第1項第2款規定裁處100萬元以上500萬元以下罰鍰，扣除原告緩起訴處分金5萬元，僅裁罰其餘額95萬元，自無違反「一事不二罰原則」。另刊登政府採購公報3年（按指第3次處罰）之性質上屬於「裁罰性不利處分」，與本件被告原處分（罰鍰及廢止其營造業許可）處罰種類不同。綜上，上開處分與原處分規定目的迴異，故本件被告所為原處分並無「重複裁處」或違反「一事不二罰原則」。陸、綜上，原告上開主張均無可採，其行為該當營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」處罰鍰並廢止許可之事由，原處分據此為之，洵屬有據，訴願決定續予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日審判長法官鍾啟煌法官李毓華法官蔡如惠一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　5 　　日書記官　陳湘文

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)111年度訴字第1019號

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