臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)111年度訴字第639號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 113 年 06 月 27 日

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭111年度訴字第639號
113年5月30日辯論終結
原　　　告　上允投資有限公司

代　表　人　黃奕瑞（董事）
訴訟代理人　李永然　律師
盧孟蔚　律師
林易陞　律師
被　　　告　新竹市政府
代　表　人　高虹安（市長）
訴訟代理人　張少騰　律師
葉人中　律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中華民國111年3月23日促1100002號申訴審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告代表人原為林智堅，於訴訟進行中先後變更為陳章賢、高虹安，茲由渠等分別具狀聲明承受訴訟（本院卷2第3-4、249-250頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
被告於民國105年11月21日授權新竹市文化局（下稱文化局
）執行並辦理「新竹市風城文創館增建、改建、修建、營運及移轉案」（下稱系爭促參案），並依行為時即111年12月21日修正前促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第46條
規定，於109年8月26日公告徵求民間參與，原申請截止日為109年10月26日，同日辦理變更或補充公告，並展延申請期
間至109年11月9日。109年12月7日公告綜合評審結果，以原告為最優申請人。原告與文化局分別於109年12月22日及110年1月5日進行二次議約，並於第二次議約時（即110年1月5
日）完成議約，嗣原告所提投資執行計畫書經審查通過，依「新竹市風城文創館增建、改建、修建、營運及移轉案申請須知」（下稱系爭申請須知）8.3.2規定，文化局以110年5
月20日竹市文藝字第1100003768號函（下稱110年5月20日函）通知原告於110年6月20日前完成簽約。後因中央流行疫情指揮中心於110年5月19日提升全國疫情警戒至第三級，原告以110年5月26日2021（總經理室）字第052601號函（下稱原告110年5月26日函）請同意展延簽約期限，被告以110年6月18日府授文藝字第1100092443號函（下稱110年6月18日函）復同意簽約期限展延至疫情降級至二級（含）以下後30日內完成。原告再以110年6月23日2021（總經理室）字第0623001號函（下稱110年6月23日函）以疫情衝擊為由要求重新議
約。經被告洽請財政部釋疑(財政部110年7月22日台財促字
第11000626120號函，下稱財政部110年7月22日函)後，被告以110年8月9日府授文藝字第1100120047號函（下稱110年8
月9日函）復原告略以：本案已於110年1月5日完成議約，應依該會議結論續行簽約及財產點交等作業；俟本案簽約後，如有受疫情影響需紓困之情事，得檢附相關資料，依本案契約第23.1.1條先為協商；全國疫情警戒已於110年7月27日降至二級，請於110年8月26日前完成簽約。嗣原告以110年8月20日2021（總經理室）字第082001號函（下稱原告110年8月20日函）復文化局決定放棄最優申請人簽約作業，文化局以110年8月31日竹市文藝字第1100006754號函（下稱原處分）通知原告，以原告未於期限內完成簽約，依系爭申請須知4.3.4.5規定通知所繳納之申請保證金新臺幣（下同）400萬元將不予發還。原告不服，申請異議未獲變更，提起申訴仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠促參案件主辦機關依法公告各促參案件申請須知等招商文件之行為，係後續締結「投資契約」之「要約之引誘」，此與系爭申請須知之行政行為定性上屬於行政規則，二者並無牴觸。而被告於112年3月14日庭呈之行政訴訟答辯㈡狀翻異前詞，主張本件爭執之110年8月31日函係兩造間保證金契約關係所為之意思表示而非行政處分、原告請求撤銷顯非適法云云，與被告於本件行政訴訟前異議程序及申訴程序之答辯前後矛盾，已嚴重違反誠信原則及禁反言原則，亦與該函之客觀要件不符，故被告該部分之答辯要不可採。
㈡關於系爭申請保證金之性質，說明如下：
⒈促進民間參與公共建設案件申請保證金收取及返還參考原則(
下稱申請保證金參考原則）、促進民間參與公共建設案件申請保證金收取及返還作業要點（下稱申請保證金作業要點），均係促參案件主管機關財政部依其職權所下達，規範各級促參案件之主辦機關收取及返還申請保證金之一般、抽象之規定；且內容係為釐清促參法施行細則第62條第2項第4款所定「申請保證金」之目的、收取及返還方式，應認性質均屬「解釋性行政規則」。文化局作成原處分時，申請保證金參考原則已合法下達於被告，而被告既為促參案件之下級主辦機關，即應受申請保證金參考原則及申請保證金作業要點之拘束；且申請保證金參考原則及申請保證金作業要點應溯及被解釋之法規（即促參法施行細則第62條第2項第4款，亦可參照行為時即112年12月28日修正前促參法施行細則第53條
第2項第5款）生效之日起（即89年10月25日起）即有適用。是以，被告就本件系爭促參案件所發佈之系爭申請須知，如與申請保證金參考原則、申請保證金作業要點之規定有所牴觸，即應以申請保證金參考原則、申請保證金作業要點之規定為準。
⒉促參法與政府採購法之立法目的、適用均不相同，此由促參法第48條明定：「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定...」、及促參法立法草案總
說明對第48條之說明闡明：「民間機構參與公共建設，其性質與政府採購不同」足明。而促參法「並無」如同政府採購法第31條第2項第4款將「得標後拒不簽約」明定為不予發還押標金之規定，甚且，促參案件主管機關財政部所發布之「申請保證金作業要點」第5點第1項第5款規定：「促參案收
取申請保證金者，應於該招商文件載明下列返還時點：…㈤最
優申請人或遞補簽約之次優申請人無法完成議約或簽約者，為公開於主管機關資訊網路次日起20日內。」《申請保證金參
考原則第5點第1項第5款內容相同》，足證「促參案件收取之
申請保證金之目的」與「政府採購案件收取之押標金之目的」顯不相同。
⒊政府採購案件之廠商不得拒絕締約，然促參法於簽約前設有「議約程序」，且議約過程中主辦機關與申請人得於一定條件下變更招商文件之內容（促參法施行細則第66條第2項、
行為時促參法施行細則第29條參照)，亦即雙方尚需經過「
實質議約」之程序，始成立投資契約關係，並未強制最優申請人完成簽約；復從促參法第45條第2項規定，亦未強制最
優申請人完成簽約即明。是「促參案件收取之申請保證金之目的」應不包含強制最優申請人完成簽約，以符促參法立法精神。
⒋依申請保證金參考原則、申請保證金作業要點第2點及第5點法文及相應之立法說明可知，申請保證金並非必要收取項目，亦非為用以填補主辦機關於申請及審核階段可能所受之損害為主要目的，其主要目的係用於確保申請及審核階段程序之進行及確保程序公平性，如無所需擔保之情事存在時，此申請保證金之目的亦告終結，主辦機關即應無條件、無息返還予申請人，故申請保證金不具備締約過失責任之性質。再依申請保證金作業要點第6點之規定，只有「以虛偽不實之文
件參與申請」、「經主辦機關認定有影響申請及審核程序公平性之違反法令行為」，方構成申請保證金不與返還事由（申
請保證金參考原則第6點內容相同）。綜上各規定，足以說
明申請保證金之擔保範圍僅及於促參案件前階段之「申請及審核」，而不及於議約及簽約；若促參案件之申請人「單純因故無法完成議約或簽約」之情形，尚難謂已「影響申請及審核程序公平性」，仍須申請人有其他具體違反法令而影響程序公平性之行為，始構成不予返還之情形，否則主辦機關即應立即返還申請保證金。
⒌綜上，促參法就最優申請人未完成簽約所規定之法律效果，僅為主辦機關得決定是否由次優申請人遞補或重新公告接受申請，並無處罰最優申請人或不予返還申請保證金之明文，是以縱使促參案件之最優申請人有完成簽約之義務，此與申請保證金所擔保之範圍並無直接關聯，故不得以最優申請人未完成簽約而逕不予返還申請保證金。況且，被告以109年12月4日函通知原告為最優申請人時，該函內亦無申請保證金轉為強制締約保證金等記載，益徵本件申請保證金並無強制最優申請人締約之意思。且原告並無作出任何「違反法令」而妨礙「申請及審核階段」程序進行或影響「申請及審核階段」程序公平性之行為，故本案並無構成申請保證金作業要點第6點、申請保證金參考原則第6點所定「申請保證金不予返還事由」；是原處分明顯違反上開申請保證金參考原則、申請保證金作業要點關於申請保證金之規定，應予撤銷。㈢本件未構成系爭申請須知第4.3.4第5點「不予發還申請保證金」之情形：
⒈依系爭申請須知第4.3.4所定「不予發還申請保證金事由」之
條文架構觀之，應係以「申請人可歸責」為前提，從而「不可歸責於雙方當事人」之「不可抗力事由」當然非屬於該條文所定「不予發還申請保證金之事由」。因原告及文化局於110年1月5日完成議約後，COVID-19疫情於110年5月始於我
國境內嚴重爆發，且中央流行疫情指揮中心更於當月實施第三級警戒措施，上開情事變更之情形已對議約內容產生重大影響，且上開情事變更並非議約當時所能預料，若依議約內容完成簽約已有顯失公平之情形，而經原告詢問外部之建築師事務所之專業意見，該事務所表示依110年6月16日行政院公共工程委員會「因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」研商會議記錄記載之調查結果顯示略以「二、……。全國各機關執行工程受疫情影響狀況確
實主要為出工率受影響致進度落後、材料進料受影響、估驗計價落後、人員確診或居家上班、現場調查監造督導工作暫停等影響嚴重，各機關提供受疫情影響程度，範圍約30%-80%並以40%-50%居多。三、考量個案確有工期展延舉證及認定之困難性，……，各機關受疫情影響程度（平均約50%）……」
，足認於110年5月中旬全國疫情警戒至第三級後至斯時之簽約基礎及環境，顯然與原告與文化局於110年1月5日完成議
約時相比，已經發生重大變更，原告乃依促參法第12條第2
項、行為時促參法施行細則第57條第2項第2款、第29條第2
款、第3款之規定，以110年6月23日函請求被告重新議約，
於法有據；然被告未考量疫情變化之快速，國內隨時可能再調升回三級警戒而拒絕重新議約，致原告先期規劃團隊因居家辦公導致進度遲延、須採實聯制管控進場而降低施工效率、因疫情減少營收而有給付不能情事，致無法完成簽約，且此一給付不能之情形係因本次COVID-19疫情爆發所導致，實係不可歸責於原告，依民法第225條規定，原告無須履行依
「新竹市風城文創館增建、改建、修建、營運及移轉案投資契約」（下稱系爭投資契約草案）簽約之義務，是本件未構成系爭申請須知第4.3.4第5點所定不予發還申請保證金之情形，被告應返還400萬元之申請保證金予原告。
⒉原處分未考量本案確有上述110年5月中旬全國疫情警戒至第三級，亦忽視調降至二級後之警戒措施亦非常嚴格，仍維持實聯制、營業場所及公共場所人流總量管制、餐飲內用限制，故二級警戒亦會大幅降低施工效率及未來營業收入，若仍以110年1月5日議約之系爭投資契約草案作為簽約基礎，則
實與被告要求於110年8月26日前完成簽約時之環境相較，已經發生重大情事變更；被告逕以原告未於指定期限完成簽約，即決定不予返還400萬元之申請保證金，違反促參法第12
條第2項、行為時促參法施行細則第57條第2款、第29條第2
款、第3款與政府紓困措施等規定，更違反行政程序法第8條誠實信用原則及第9條有利及不利事項一律注意原則。復以
，申訴審議判斷僅以COVID-19自109年1月15日起列為第5類
法定傳染病，自該日起均屬疫情期間，公告、甄選及議約等事實發生於疫情期間為由，逕認定本件並無情事變更原則之適用，顯未區分疫情之輕重，漏未審酌COVID-19疫情於我國實際發展的情況，及第三級警戒措施實施後對社會經濟及公共利益之重大影響。
⒊由本院職權調查之行政院公共工程委員會112年3月30日工程管字第1120007080號函所檢附之「因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」研商會議議程所載、附件相關資料及所製作之「因COVID-19疫情影響案件統計一覽表」，可知110年5月間COVID-19疫情影響工程進度之情況包括「出工率」、「材料進料受影響」、「進度落後」、「廠商員工確診或居家上班，影響效率」、「現場調查、監造、督導工作暫停，受影響」、「工程停工，受影響」、「其他影響」等，足見當時公共工程因民間單位均自行實施相關防疫措施（如居家辦公等），甚至發生大部分工人不願出工、工程進度落後、效率變差等「非法令層面」之影響，益證110年5月間確實因COVID-19疫情在我國爆發而發生「不可抗力事由」以及簽約環境發生「情事變更」；故被告僅單單引用中央疫情指揮中心110年5月21日全國防疫會議後記者會報告，稱我國疫情期間並未針對工地進場人數有所限制、未受影響云云，顯與事實嚴重不符。
⒋承㈡⒋所述，甄審決定作成後之議約及簽約階段，應不在申請
保證金之擔保範圍，故系爭申請須知第4.3.4第5點已逾越申請保證金之目的，且牴觸申請保證金參考原則、申請保證金作業要點之規定，亦即已不當加重系爭促參案件之申請人之責任，導致申請人有重大不利，而有顯失公平之情事，依民法第247條之1之規定，該條款應認定為無效。
㈣依系爭投資契約草案第22.3.1條通知程序，若任何一方欲主張不可抗力事由發生而受重大影響，應於「事件發生且客觀上能通知之日起15日內，以書面通知他方」；然COVID-19疫情係於110年5月間大爆發，指揮中心發佈進入三級警戒之時間亦為110年5月19日，從而原告若依被告110年8月9日函之
要求，於110年8月26日依110年1月5日之系爭投資契約草案
完成簽約，恐早已逾越通知期間而無法適用該投資契約草案之不可抗力事由之補救措施，而有致原告蒙受重大損失之虞，足認原告實有不可歸責且確實無法依原投資契約草案完成簽約之給付不能之情形；申訴審議判斷未見及此，逕認系爭投資契約草案已納入相關補救措施，原告不得主張有情事變更情事云云，自有未洽。
㈤況且，被告既然與次優申請人完成簽約，故本件亦無確保原告財務能力之必要，足證系爭促參案收取申請保證金之目的已不存在，故兩造間保證金契約關係，亦已因系爭申請保證金之目的完成而消滅，被告業已喪失其繼續持有系爭申請保證金之法律上原因。
㈥綜上，本件被告向原告收取申請保證金400萬元之目的業已消
滅，被告已喪失繼續持有申請保證金400萬元之法律上原因
，從而依行政程序法第149條準用民法第179條之規定，被告即應返還系爭申請保證金400萬元予原告，原告復依行政程
序法第149條準用民法第233條第1項或第182條第2項規定，
請求被告返還系爭申請保證金及自行政訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定利息，要屬於法有據，應予准許。
㈦若本院認申請保證金有強制最優申請人完成簽約程序之意思，從而本件構成「不予發還申請保證金事由」；然此時申請保證金之性質實與違約金類似，故依促參法第12條或行政程序法第149條之規定，本件應適用或準用民法第252條違約金酌減之規定。而因系爭促參案已由次優申請人遞補簽約完成，實則被告並未因原告未完成簽約而受有何損失可言。再者，於COVID-19疫情於110年5月間爆發前，原告均確實依議約完成之原投資契約草案，進行簽約及後續履約之準備，不僅與被告之相關工程單位進行多次工程會議，並已投入逾1,356餘萬元之鉅額成本（尚不包括內部投入大量人事費用及成
本），足認原告一直以來均積極配合，並無任何怠於完成簽約及後續履約等可歸責之情形，主觀上確實有簽約及履約之意願，從而參酌原告已投入高達1,356餘萬元之鉅額成本，
並積極準備簽約之情事，縱兩造未完成簽約係可歸責於原告，相較於原告係受疫情所影響而未完成簽約之可歸責性而言，本件不予發還之申請保證金數額實屬過高，爰請參酌民法第252條之規定，酌減本件被告所不予發還之申請保證金之
數額。
㈧綜上，原告並無系爭申請須知第4.3.4.5所定不予發還之事由
；且兩造間保證金契約關係，亦已因系爭申請保證金之目的完成而消滅，故被告業已喪失其繼續持有系爭申請保證金之法律上原因，從而原告自得依行政訴訟法第4條第1項之規定提起本件撤銷訴訟（聲明第1項）；復依同法第8條第1項提
起一般給付訴訟（聲明第2項），並依同法第197條、行政程序法第149條準用民法第179條、第233條第1項或第182條第2項之規定，請求被告返還系爭申請保證金400萬元及自行政
訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起算之法定利息等語。並聲明：1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉被告應返還原告申請保證金肆佰萬元，及自行政訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
四、被告則以：
㈠依相關實務見解，系爭申請須知之法律性質應為「要約之引誘」。又促參法未如政府採購法第31條有關於不予發還押標金之規定，故中央或地方政府機關就促進民間參與公共建設案件所為不予發還申請保證金之通知，應係中央或地方政府機關與民間機構間基於保證金契約關係所生之意思表示，尚非行政處分。是被告以110年8月31日函所為不予發還申請保證金400萬元之通知，為被告基於保證金契約關係所為之意
思表示，非行政處分，故原告請求撤銷文化局110年8月31日函，顯非適法。
㈡行為時促參法第45條規定經評定之最優申請人，「應」按主辦機關所定期限完成議約、簽約，因此本件申請保證金所擔保之範圍自包含完成議約、簽約程序，且本件兩造於110年1月5日已完成系爭促參案投資契約議約而成立預約關係，原
告亦負有與被告簽約之義務，然原告卻未於文化局所定期限（即110年8月26日）內完成簽約，其客觀上即構成系爭申請須知第4.3.4.5所定「未於指定期限內完成簽約」之情事，
而系爭申請須知第4.3.4已明定申請保證金不予發還之情形
，且公告內容亦無記載得以不可抗力事由退還申請保證金，被告據上開系爭申請須知規定，作成不予發還申請保證金之原處分，實有所據。雖被告嗣後已於111年12月30日與次優
申請人完成系爭促參案之議約，於111年4月28日完成簽約，惟系爭促參案之進行已受有影響。再者，系爭促參案所定投資金額為4億元，依申請保證金作業要點第3點第1項第2款建議之申請保證金金額為投資金額百分之3計算為1200萬元相
較，本件申請保證金為400萬元，難認有過高之情，原告主
張依民法第252條規定酌減，並無所據。另關於原告請求遲
延利息部分，因系爭申請須知並無被告應將申請保證金加計利息返還申請人之規定，故原告自無於請求被告返還申請保證金之同時，請求被告給付遲延利息之依據。
㈢申請保證金參考原則並非行政規則：
⒈文化局於110年10月15日就本件是否應發還申請保證金一事函
請財政部釋疑，財政部110年10月20日台財促字第11000680950號函（下稱財政部110年10月20日函）說明二略以：貴府
新竹市風城文創館增建、改建、修建、營運及移轉案109年8月公告招商，申請保證金不予發還情形已明訂於申請須知，不適用本部110年7月5日函頒申請保證金參考原則等語，表
明本件無申請保證金參考原則之適用；說明三略以：嗣後訂定促參案公告招商文件，建請依申請保證金參考原則等語，揆其用語僅係「建請」文化局未來促參案依申請保證金參考原則訂定促參案公告招商文件，益徵申請保證金參考原則並無拘束效力，當非行政程序法第159條之行政規則。
⒉承上所述，被告於辦理申請保證金發還與否相關事宜時，自應依系爭促參案招商文件辦理，不受申請保證金參考原則之拘束。再者，依申請保證金參考原則第2條之制訂說明，可
知申請保證金之目的在防範申請人妨礙申請及審核階段程序之進行及確保程序公平性，且可作為申請及審核階段之申請門檻，以確保申請人財務能力；是申請保證金係申請人為擔保其踐行促參案件申請時，願遵守申請須知等招商文件而向主辦機關所繳交之保證金，原則於提出申請前繳納，旨在督促申請人於經評選為最優申請人後，必然依招商文件之規定執行議約、簽約等程序外，兼有防範申請人以不正方法影響促參法所欲維持之公平、公開、合理等原則，與違約金係當事人約定於債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務在確保債務之履行有所不同。
㈣自系爭促參案於109年12月2日召開甄審會時起，COVID-19疫情即已存在並持續至今，系爭投資契約草案第22章「不可抗力與除外情事」之約款，其中第22.1條對「不可抗力」加以界定、第22.3.1條為不可抗力或除外情事之通知程序、第22.3.2條為不可抗力之認定程序、第22.4條「認定後之效果」則包含第22.4.1條「不生遲延責任」及第22.4.2條「損害之補救」等相關調整機制，以因應COVID-19疫情之持績性及其消長變動，並在第22.1.2條及第22.4條納入法定傳染病為不可抗力事由，且如經認定為不可抗力或除外情事，雙方即得就損害為補救，例如契約如無法如期履行時不生遲延責任、得依規定辦理紓困方案、視情節適度延長增、改、修建及營運期間，調整權利金繳納之期限及金額等補救措施。足見系爭案投資契約草案實無原告所謂違反誠信及顯失公平之情事，且被告已於110年6月18日函復同意展延至全國疫情警戒降至二級（含）以下後30日內完成簽約，是原告應予完成簽約之際已無全國疫情第三級警戒之情事，被告依財政部110年7月22日函覆意旨未再與原告議約，於法無違。
㈤系爭申請須知第8.1.1未規定得經協商變更原公告及招商文件
，且本件亦無行為時促參法施行細則第29條第2、3款所定之情事，故系爭促參案投資契約之內容雖得經兩造議約調整，惟依系爭申請須知第8.1.1、行為時促參法施行細則第29條
、第57條規定，議約內容仍不得違反系爭促參案公告、申請須知之內容，且原告請求再為議約，亦屬無據。
㈥原告雖謂COVID-19疫情於110年5月變動，若於110年8月26日完成簽約，恐已逾越系爭促參案投資契約草案第22.3.1條不可抗力之通知程序云云；然細繹系爭投資契約草案第22.3.1條全文：「任何一方主張不可抗力或除外情事之發生而受重大影響者，應於事件發生且客觀能通知之日起15日內，以書面通知他方。」可知第22.3.1條通知程序係自「不可抗力或除外情事發生，致使受有具體重大影響」時起算。系爭促參案之委託營運範圍既未完成點交，自亦未發生具體之重大影響，原告逕謂COVID-19疫情於110年5月升溫，斯時即為系爭促投資契約草案第22.3.1條通知程序之起算時點云云，實屬對系爭約款之嚴重誤解。
㈦原告110年6月23日提出之議約條件為：「㈠增建、改建、修建
期限，由2年延長為3年。㈡增建、改建、修建期限期間，免收固定權利金300萬元。㈢營運期變動權利金，各級距降減0.
2%。㈣38年營運期不增加前提下，因增建、改建及修建工期由2年延長為3年，契約期限由40年延長為41年」，惟原告上開議約條件係肇因於如何具體之重大影響、該重大影響又係因何種兩造議約當時客觀無法預料之情事變更發生所致，均未見原告具體說明並舉相關事證為佐，顯難採信。再者，被告更於110年8月9日函復原告如有受疫情影響需紓困之情事
，得檢附相關資料，依契約第23.1.1條先為協商，實無原告所稱拒絕議約之情事。
㈧原告雖有主張因疫情進入三級警戒而解封之日遙遙無期、先期規劃團隊因居家辦公導致進度遲延、須採實聯制管控進場而降低施工效率、因疫情減少營收而致有給付不能情事云云，然原告迄未提出其有任何具體受影響之客觀事實。原告雖稱系爭促參案已投入1,356餘萬元之鉅額成本云云，然該金
額正確與否、有無切實支付等情均不可知。其次，系爭投資契約草案第5.4.1條及第12.1.3條已明載於投資契約簽訂日
起45日內辦理本案委託營運範圍之點交、本案土地租金於點交完成日始起算計收；復以，本件促參案既經被告同意原告於全國疫情警戒降至二級後30日內辦理簽約，斯時起即無管控進場施工人數抑或進度延遲等情事；甚且，COVID-19疫情期間全國工程亦無管控施工人數，中央指揮中心針對工地僅規定飲食期間無須配戴口罩，但須維持社交空間，其餘時間則一律須配戴口罩，尤以斯時原告尚未正式簽約，遑論進行施工，故原告主張其履約將因COVID-19疫情受有影響云云，僅為其之臆測之詞。
㈨承前所述，兩造間未完成系爭投資契約之簽約作業，乃係因原告悖於誠信拒為辦理簽約作業所致，與民法第245條之1第1項第3款規定因其他顯然違反誠實及信用致契約未成立之要件相符，文化局依系爭申請須知第4.3.4.5規定，通知原告
不予發還所繳400萬元申請保證金，亦無違誤等語，資為抗
辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有被告105年11月21日授權函（本院卷3第231-232頁）、系爭申請須知、投資契約草案節本（本院卷2第71-111、卷1第187-192頁）、被告109年12月7日公告之網頁資料（訴願可閱卷第199-201頁）、文化局110年1月7日函/109年12月22日第一次議約、110年1月5日議約完成（本院卷1第329-330頁）、系爭促參案之簽約結果公告（本院卷2第381-382頁）、文化局110年5月20日函（本院卷1第331頁）、
原告110年5月26日函（本院卷1第171頁）、被告110年6月18日函（本院卷1第173頁）、原告110年6月23日函（本院卷1
第175-176頁）、財政部110年7月22日函（本院卷1第185頁
）、被告110年8月9日函（本院卷1第193-194頁）、原告110年8月20日函（本院卷1第195頁）、原處分（本院卷1第197
頁）、財政部110年10月20日函（本院卷1第229頁）、異議
處理結果（本院卷1第231-232頁）、審議判斷書（本院卷1
第146-163頁）附卷可稽，洵堪認定。本件爭點厥為：被告
依照申請須知第4.3.4.5拒絕返還原告申請保證金400萬元，是否有理由？
六、本院得判斷之心證
㈠本件爭議屬公法上爭議：
行為時促參法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定（第1 項）。前項爭議處理規則，由主管機關定之（第2 項）。」其立法理由表示：「一、本條明定關於申請及審核程序發生爭議之異議及申訴處理。二、民間參與公共建設，其性質雖與採購不同，有鑒於政府採購法配合國際規範就政府採購案件廠商之甄審程序，訂有處理之具體措施，爰於第1項明定關於申請及審
核所產生之爭議，準用政府採購法之相關規定。三、第2項
明定申請及審核程序所產生之爭議之處理規則，由主管機關定之。」依上開促參法第47條第2項規定授權訂定之(行為時即112年5月2日修正前，下同)「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第2條規定：「參與公共建設之申請
人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件規定提出異議者，為自公告之次日起等標期之三分之二，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日；其過程、決定或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起三十日。三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日（第1項）。主辦機關依本法第5條規定，將本法應辦理事項授權或委託機關辦理者，除公告徵求民間參與文件另有規定者外，以被授權或被委託機關為前項受理異議之機關（第2項
）。」第7條第1項規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5條所定期限不為處理者，應於收受異議
處理結果或處理期限屆滿之次日起三十日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。」第30條第1項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附
記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起二個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」據此，關於促進民間參與公共建設案件所生爭議，係參照政府採購法規定，就申請、審核及議約階段所生之爭議，認屬公法上爭議，對於主辦機關或受主辦機關委託辦理之執行機關就此階段所為之處置或決定不服者，應循異議、申訴及行政訴訟程序救濟。本件係議約期間所生沒收申請保證金之爭議，自屬公法爭議。
㈡依照促參法第1條明文該法之立法目的，乃「為提升公共服務
水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設」。考其緣由，乃傳統上政府為促進經濟發展、厚植產業基礎，並提升國民生活品質，而以充實基礎建設、推動重大公共建設為施政重點；惟因財政收支逆轉、土地取得困難、行政效率不彰、工程延誤等因素，導致政府公共工程投資多有未能如期推展之情形。有鑑於藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念，以改善公共服務品質，已成為國際趨勢，政府乃推動立法，期以放寬土地、籌資等法令限制，並提供融資優惠、租稅減免獎勵等誘因，吸引民間企業投資，由民間擔負起原本應由政府負責之興建、擴建、整建或營運等工作。惟此部分行政任務委由私人執行，原則上固然係以政府與私人間之法律關係規範彼此間之權利、義務，然政府始終負有使行政任務遂行之義務，公共任務交由私人來執行，僅是借助民間財力與專業人才的投入，在從事行政任務上，政府可以減輕財政上之負擔，並透過私人靈活的經驗及效率，提升公共任務的品質，執行者地位之改變，並不代表政府對任務的解除而得以置身事外。準此，於政府辦理民間參與公共建設之事務時，除因資源有限，申請人數量超過政府事實上或政策上所欲或所得釋出之利益上限而必須進行選擇與分配資源時，應確保私經濟主體間得以公平地參與競爭（此為「競爭自由」之內涵，可由憲法第15條工作權之保障所導出）外，從可行性評估及先期規劃、公告徵求民間參與，乃至對於投資人之申請進行審核程序至選定投資人並簽約、事後履約管理等階段，亦均應確保公共建設之品質及持續運作之公共利益的實現，而政府對於投資案之監督管理，則為擔保公共利益得以貫徹之必要手段。
㈢按促參法第8條第1項第4款規定：「民間機構參與公共建設之
方式如下：…。四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」第11條規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、土地租金、權利金及費用之負擔。三、費率及費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核、工程控管及營運品質管理。八、爭議處理、仲裁條款及契約變更、終止。九、其他約定事項。」第12條第2項規定：「投資契約之
訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」又按「主辦機關與民間機構依本法第11條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商文件內容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」「主辦機關應依下列原則，辦理議約：一、依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果。二、議約內容除符合第29條第2款或第3款之情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果。」亦分別為行為時促參法施行細則第29條、第57條所明訂(112年12月28日修法後，將上開兩條條文均一併整併至促參法施行細則第66條)。
㈣再者，本件系爭申請須知(本院卷3第393頁)之「申請保證金」為400萬元，又該須知第3.1.5「本案契約期間自點交完成日起算，為期40年（包含增建、改建及修建期），民間機構至遲應於點交完成日起2年內開始營運……」第4.3.4.5「申請
人有下列情形之一者，其所繳納之申請保證金，不予發還，其已發還者，追繳：……5.最優申請人未於指定期限內完成議
約或簽約，或未於規定期限內繳足履約保證金。」第8.1.1
「被授權機關應依下列原則，辦理議約：1.依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書、綜合評審結果辦理。2.議約內容除符合行為時促參法施行細則第29條第1項第2款或第3款之情形外，不得違反公告內容、申請須知之內容。
」第8.1.2.1「被授權機關應於評定最優申請人後，通知最
優申請人，自接獲通知日起30日內完成投資契約之議約作業。若未依規定期限辦理者，被授權機關得訂定期限展延之。申請人如未於期限內補正或完成議約者，被授權機關得通知該最優申請人喪失資格，並由次優申請人遞補之。但因被授權機關之事由所致逾越期限者，不在此限。」第8.3.2「簽
約期限：本案投資執行計畫書經被授權機關核定且最優申請人無待辦事項後，被授權機關得以書面訂30日以內期限通知民間機構完成契約簽訂及用印，並送被授權機關辦理用印訂約事宜」第8.3.3「最優申請人如未於前條所定期間完成簽
約手續者，被授權機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如未於期限內補正者，被授權機關得決定由合格之次優申請人遞補進行議約及簽約作業，如無次優申請人者，被授權機關將重新依本法第46條規定公告接受申請，但因被授權機關之事由所致逾越期限者，不在此限。」因而，依照申請須知第8.1.2.1、第8.3.2以及第8.3.3可知，被告應於評定最優
申請人後，通知最優申請人，自接獲通知日起30日內完成投資契約之議約作業，且後續乃執行簽約之事項。
㈤另由申請須知第4.3.4.5所示，申請人有未於指定期限內完成
議約或簽約，或未於規定期限內繳足履約保證金，其所繳納之申請保證金，不予發還，其已發還者，追繳。從此可知，兩造間簽訂議約乃為後續本約之「預約」，該兩造間預約原告所負之義務自為後續訂定投資契約(本約)，一旦原告並未履行前述簽訂投資契約之義務，被告本得不予發還保證金，且觀諸申請須知第4.3.4.5之規定，乃係促使原告履約之用
，換言之，該保證金之目的在防範申請人妨礙申請及審核階段程序之進行及確保程序公平性，且可作為申請及審核階段之申請門檻，以確保申請人財務能力(同可參照申請保證金
參考原則第2條之制訂說明)，並未具備懲罰性質，自無違約金即民法第252條之適用。原告對此主張縱使不予發還保證
金，也應依照民法第252條減少保證金等語，自有誤會。
㈥經查，兩造分別於109年12月22日及110年1月5日進行二次議約，並於第二次議約時（即110年1月5日）完成議約，嗣原
告所提投資執行計畫書經審查通過，依申請須知第8.3.2規
定，文化局以110年5月20日函通知原告於110年6月20日前完成簽約。後因中央流行疫情指揮中心於110年5月19日提升全國疫情警戒至第三級，兩造數度就簽約事宜有所爭執，被告以110年6月18日函同意等到疫情降到二級後30日內完成簽約，又110年7月27日疫情降至二級後，經被告以110年8月9日
函通知原告應於同年8月26日完成簽約，嗣原告以110年8月20日函復文化局決定放棄最優申請人簽約作業等情，均如前
述，有被告105年11月21日授權函（本院卷3第231-232頁）
、系爭申請須知、系爭投資契約草案節本（本院卷2第71-111、卷1第187-192頁）、被告109年12月7日公告之網頁資料
（訴願可閱卷第199-201頁）、文化局110年1月7日函/109年12月22日第一次議約、110年1月5日議約完成（本院卷1第329-330頁）、文化局110年5月20日函（本院卷1第331頁）、
原告110年5月26日函（本院卷1第171頁）、被告110年6月18日函（本院卷1第173頁）、原告110年6月23日函（本院卷1
第175-176頁）、被告110年8月9日函（本院卷1第193-194頁）、原告110年8月20日函（本院卷1第195頁）附卷可證。從而，兩造於110年1月5日第二次議約時已經完成議約，嗣後
原告乃主動放棄最優申請人簽約作業，而未與被告簽定後續之投資契約(本約)，均堪認定。
㈦原告不得主張返還申請保證金，理由如下：
⒈由於本案系爭申請須知係被告依行為時促參法第46條第1項以
及第2項規定，由被授權機關提供本案土地並由民間自行規
劃申請以行為時促參法第8條第1項第4款之方式參與時，就
本件公共建設之興建、營運規劃內容、申請人資格條件、申請作業程序、甄審作業程序、甄審項目、標準與評定方式等事項予以明文公告(訴願可閱卷右下角編碼第199-201頁)，
俾便有意願參與公共建設的民間業者，得自行評估是否參與，並能有公平競爭之機會，性質上為要約之引誘，而非法規命令（最高行政法院102年度判字第465號判決意旨參照）。又依照行為時促參法施行細則第29條、第57條可知，被告辦理議約時，應依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果，而該議約內容除符合行為時促參法施行細則第29條第2款(情事變更)或第3款之情形(不符公共
利益或公平合理)外，不得違反公告內容、招商文件及協商
結果；兩造間後續依促參法第11條規定簽訂之投資契約，除同有符合行為時促參法施行細則第29條第2款或第3款之情形外，不得違反原公告及招商文件內容。從而，兩造間既然已經議約完成，原告自應依照申請須知履行後續簽訂投資契約之義務，除有情事變更或者不符公共利益或公平合理外，自不得違反原公告以及招商文件內容。從而，原告既然乃主動未與被告簽訂後續投資契約，自已經符合申請須知第4.3.4.5所示，其所繳納之申請保證金，不予發還，被告以原處分
不予發還保證金，自屬合法。
⒉原告固然主張申請保證金參考原則、申請保證金作業要點，均係解釋性行政規則，被告就本件系爭促參案件所發佈之系爭申請須知，如與申請保證金參考原則、申請保證金作業要點之規定有所牴觸，即應以申請保證金參考原則、申請保證金作業要點之規定為準等語，並提出財政部110年7月5日函
為證(本院卷1第217頁)。然而，上開申請保證金參考原則，其訂定目的乃依照個案特性規劃收取以及返還申請保證金，自非行政程序法第159條之解釋性行政規則，況財政部110年7月5日函已然提及申請保證金參考原則並非行政規則，且主辦機關於個案執行時，仍應依相關法令規定，視促參案件特性及配合實際需要，審慎辦理等語，更已經表明非如原告主張上開參考原則乃行政規則一事；至於申請保證金作業要點其訂定時間點乃112年3月22日，該要點既非法律或施行細則，更未訂定溯及既往之規定，自不適用本案。原告上開主張，均有違誤。
⒊原告固然認為本件未構成系爭申請須知第4.3.4第5點所定不予發還申請保證金之情形，因原告於110年1月5日與被告完
成議約後，COVID-19疫情於110年5月始於我國境內嚴重爆發，且中央流行疫情指揮中心更於當月實施第三級警戒措施，上開情事變更之情形已對議約內容產生重大影響，且上開情事變更並非議約當時所能預料，若依議約內容完成簽約已有顯失公平之情形，因而希望重新議約，被告未考量疫情變化，國內隨時可能再調升回三級警戒而拒絕重新議約，致原告先期規劃團隊因居家辦公導致進度遲延、須採實聯制管控進場而降低施工效率、因疫情減少營收而有給付不能情事，致無法完成簽約，實係不可歸責於原告等語。然而：
⑴原告與被告議約後，應依照申請須知履行後續簽訂投資契約之義務，除有情事變更或者不符公共利益或公平合理外，自不得違反原公告以及招商文件內容。又原告並未履行簽訂投資契約一事，已如前述。實則，申請須知第4.3.4.5所謂原
告未於指定期限內完成簽約，或未於規定期限內繳足履約保證金，本身已屬可歸責事由，並無「不符公共利益或公平合理」，原告尚難據此稱並未完成後續本約之簽約並不可歸責原告；又原告除須舉證說明上開申請須知有何因為情事變更或者不符公共利益或公平合理而無須依照申請須知外，本應履行簽訂後續本約即投資契約之義務，而該義務，與原告主張因為COVID-19疫情導致先期規劃團隊因居家辦公導致進度遲延、須採實聯制管控進場而降低施工效率、因疫情減少營收而有給付不能不同，因施工進度低落等事由不同，因原告主張者並非議約後簽訂本約之義務事項，反係後續簽定本約後之義務，原告就此有混淆預約應盡義務以及本約應盡義務。
⑵再者，原告主張因COVID-19疫情之故，而有議約後情事變更等節。首先，系爭申請須知第8.1.1未規定得經協商變更原
公告及招商文件，又因於109年1月15日衛生福利部已經將COVID-19公告為第5類法定傳染病(109年1月15日行政院公報第26卷第10期以及工程會112年3月30日函覆即本院卷2第395頁)，而系爭促參案則是109年8月26日公告徵求民間參與，兩
造更是110年1月5日議約完成，後續因應疫情影響，被告於110年6月18日函同意展延至全國疫情警戒降至二級（含）以
下後30日內完成簽約(本院卷1第173頁)，但等到110年7月27日疫情警戒降至二級後，原告放棄履約等情，均如前述。從而，兩造議約當下，COVID-19疫情已經持續存在，更遑論依照被告提供之疫情指揮中心110年5月21日記者會報告（本院卷2第383頁）可知，110年5月21日後我國並未全面禁止工程施作。故而，被告提供之公告、招商文件並無在議約過程或者後續簽定投資契約前有情事變更之情形，原告上開主張，並不可採。
⑶更遑論，觀諸兩造議約時已有訂定之系爭投資契約草案第22章「不可抗力與除外情事」之約款，其中第22.1條對「不可抗力」加以界定、第22.3.1條為不可抗力或除外情事之通知程序、第22.3.2條為不可抗力之認定程序、第22.4條「認定後之效果」則包含第22.4.1條「不生遲延責任」及第22.4.2條「損害之補救」等相關調整機制，被告據此抗辯：系爭申請須知第8.1.1未規定得經協商變更原公告及招商文件，且
本件亦無行為時促參法施行細則第29條第2、3款所定之情事，故系爭促參投資契約之內容雖得經兩造議約調整，惟依系爭申請須知第8.1.1、行為時促參法施行細則第29條、第57
條規定，議約內容仍不得違反系爭促參案公告、申請須知之內容，且原告請求再為議約，亦屬無據；況因應COVID-19疫情之持績性及其消長變動，並在上開投資草案第22.1.2條及第22.4條納入法定傳染病為不可抗力事由，足見系爭案投資契約草案實無原告所謂違反誠信及顯失公平之情事等語，並非無據。原告上開認為申請須知有情事變更等事由，並不可採。
⑷此外，觀諸原告110年6月23日提出之再議約條件為：「㈠增建
、改建、修建期限，由2年延長為3年。㈡增建、改建、修建期限期間，免收固定權利金300萬元。㈢營運期變動權利金，
各級距降減0.2%。㈣38年營運期不增加前提下，因增建、改建及修建工期由2年延長為3年，契約期限由40年延長為41年」，惟遍查全卷，原告上開再議約條件，除均與後續簽定系爭投資契約草案有關外，究竟有何具體之重大影響，並未見原告具體說明並舉相關事證為佐，自難以憑採。
㈧綜上所述，原告主張均無足採，被告以原告未能於期限內完成議約，乃依系爭申請須知第4.3.4.5之規定，以原處分不
予發還原告所繳納之「申請保證金」400萬元，並以異議處
理維持原處分，認事用法並無違誤，申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列；此外，兩造雖有針對被告原處分是否為行政契約一事予以爭執，但不論是否為行政處分，均不影響本院關於本案原告未能請求返還保證金一事之判斷，一併敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍
法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不
委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日書記官　徐偉倫