111年度訴字第807號｜行政：建築執照｜裁判日期：112 年 09 月 28 日

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭 111年度訴字第807號 112年8月31日辯論終結原告蕭宏宇方文銓陳勝福凌松柏簡鳳良王毓麒共同訴訟代理人陳冠甫律師張安婷律師被告臺北市政府都市發展局代表人王玉芬（局長）訴訟代理人張藏文律師參加人台新建築經理股份有限公司代表人刁建生(董事長) 訴訟代理人楊延壽律師上列當事人間建造執照事件，原告不服臺北市政府中華民國111 年5月10日府訴二字第1106109711號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項本件被告代表人原為黃一平，於訴訟進行中變更為王玉芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第349頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：緣原起造人騰竣建設有限公司（下稱騰竣公司）於民國110 年3月8日，就臺北市大安區（下同）大安段2小段85地號土地（下稱85地號土地）向被告提出興建1幢1棟地上10層地下2層共20戶建物（下稱系爭建物）建造執照之申請，經被告審認符合建築法規，於110年8月12日核發110建字第0199號建造執照（下稱原處分），復於同年11月19日核准變更起造人為參加人。原告等6人所有之房屋（下稱原告所有建物）坐落同小段86地號土地（下稱86地號土地），位於85地號土地之北側，原告所有建物與85地號土地上之原建物，均為依62建字第0068號建造執照（下稱原建造執照）所興建，並請領64年使字第0052號使用執照（下稱原使用執照）。渠等不服原處分，於110年12月27日以利害關係人之身分提起訴願，主張原處分將85號基地北側現況寬約4.9公尺之巷道（下稱系爭巷道）限縮為2公尺寬（原處分注意事項第60點記載「基地北側應自地界線留設2公尺以上，供他人通行之出入通路，並不得擅自阻礙或妨礙他人對該出入通路進出」），致防火間隔不符規定，且渠等有使用該防火間隔通行之必要，惟經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告之主張及聲明：㈠原處分侵蝕原留設之防火巷範圍，且未在85地號土地範圍內保留原防火巷，有適用法律及裁量怠惰之違法： ⒈依照內政部71年8月27日台內營字第93904號函、72年3月4日台內營字第142745號函、72年5月11日台內營字第158223號函、74年1月3日台內營字第276212號函、88年3月4日台內營字第8872412號函及內政部營建署72年11月11日營署建字第1875號函釋意旨，已明揭建築技術規則建築設計施工編71年6月15日修正前所留設之防火巷，尚不應任意變更作其他使用，不但係考量老舊不具防火構造之建築物仍應有足夠距離以避免鄰地火勢彼此波及之必要，並寓有信賴保護之意旨。復原使用執照之行政處分效力尚存，更不能嗣後任意以原處分任意侵蝕其所留設之防火巷範圍。又原處分於存根附表第10點廢止原建造執照及原使用執照之全部，究合於行政程序法第123條何款，未見被告說明，退步言，廢止後，原告所有建物成為無建造執照、無使用執照之建築物，屬於違章建築？原處分忽略同一基地上，有不只一棟建築物，今重建僅是其中一棟，未考量同一基地內其他建築物之合法存續，率然廢止原建造執照及原使用執照之全部，顯有裁量不足之瑕疵，亦有未令原告等人陳述意見之違法。 ⒉根據原使用執照之竣工圖，85、86地號土地屬同一基地，且所留設之防火巷範圍係跨兩土地之地界線，又根據66年8月26日臺北市大安區地籍調查表，「F-G」線為「巷子」，其位置有落於85地號土地範圍，然被告參考錯誤之臺北市建築執照地籍套繪圖，防火巷（圖說用語為防火間隔）卻只標繪於86地號土地範圍內，未留設基地內原有之防火巷，有認定事實之錯誤。原告所有建物並未拆除重建，不可能再退縮防火間隔，既然系爭建物亦可自基地境界線留設一定寬度之防火間隔，自係由系爭建物來退縮較為合理，被告認定應依照34年訂定發布之建築技術規則直接認定原告所有建物必為防火構造之建物，顯然速斷。 ⒊85、86地號土地上之原建築物，均屬原使用執照之範圍，原屬同一基地之2幢建築物，僅拆除其中1幢進行危老重建，雖系爭建物之坐落土地在法律上可認定為另一新基地，然仍無礙於事實上兩幢建築物仍緊密相鄰之事實，不因偶然「單棟」拆除重建，而無同一基地內二相鄰房屋應考量彼此防火安全間隔之問題。又原告所有建物於62年間建造時，並無特別要求防火時效，不符現行建築技術規則建築設計施工編所定防火構造建築物之要件，確屬非防火構造建築物，且相鄰之非防火構造建築物與防火構造建築物間，亦有留設防火間隔，防止火勢波及非防火構造建築物之需求，不因是否坐落同一基地而有異，亦不因比鄰之兩幢建物是否均屬非防火構造建築物而有異。被告既已知悉上情，於審酌系爭建物應自基地境界線退縮多少距離為合理時，漠視原告所有建物易於遭被動延燒之危險，未類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項後段規定，於建築物間預留3米以上防火間隔，不符合建築法保護鄰人生命財產安全之意旨，有適用法律及裁量怠惰之違法。㈡系爭巷道已具備公用地役關係，同時兼具私設通路之性質，原處分已然變更原私設通路之形狀及功能，被告漏未審查檢討，亦未給予原告陳述意見之機會，係屬違法： ⒈系爭巷道位於臺北市大安區大安路二段141巷底道路之範圍，具防火間隔之功能，雖屬無尾巷，惟並未設置任何柵欄，自64年間迄今，除原告等周邊住戶通行外，可供不特定人車通行，且原告等人非經系爭巷道，無法通往四維路170巷及160巷，乃通行所必要，依其位置、使用對象、頻率，客觀上已可達供不特定公眾通行之程度，足認系爭巷道已具備公用地役關係。又原建造執照與使用執照之平面配置圖所示，86地號與85地號間之「防火巷」暨「空地」之範圍，確係連結原告建物主要出入口通往西側建築線之通路，同時兼具私設通路之性質，而建物中間天井，面積相當狹小，係專為「排水」、「通風」、「引光」之用，非供住戶通行，僅為設置蓄水、抽水設備之空間所留設，原告等人無前後門之鑰匙，無法自由通行，原告所有建物，其一樓樓梯前方即有一通往系爭巷道之出入大門，顯然設計之初，係希望後棟居民靠系爭巷道通往外界道路，而非期待後棟居民穿越天井至前棟出入。85地號土地是否有部分存在公用地役關係，攸關基地北側是否應就現況範圍保留通行之道路，然被告於原處分作成之行政程序中始終未通知原告等人陳述意見，亦未通知原告等人參加列席「臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組」第25次會議陳述意見，原處分有認定事實之錯誤，亦不符正當行政程序。 ⒉系爭巷道為原告等人經年累月通行之路線且兼具防火間隔功能，屬於依法留設之私設通路，既未納入危老計畫重建範圍內，則系爭巷道所在位置仍應依其核准用途作為私設通路使用，應不得在違反其形狀、功能及位置之情況下，改變其原有之設置，原處分已變更原留設私設道路之形狀及位置，被告未實質審查原處分基地內之私設通路使用情事，亦未審酌其是否取得鄰地土地及建物所有權人之同意書，或通知原建築基地內所有建物之所有權人，進而核准變更原留設私設通路之性質狀態，有違「臺北市實施容積管制前已建築完成之基地內未納為法定空地私設通路於實施容積管制後得納為法定空地之認定原則」（下稱認定原則）第4點規定。再者，85、86地號土地中間之防火間隔位置位於防火間隔及原建造執照內，屬於原基地內建築物主要出入口或共同出入口至建築線間之通路，在85地號土地上之原建物尚未拆除時，其地上建物與原告所有建物門牌出入口乃係相互對應，則系爭位置無法指定建築線，原處分之認定基礎顯有違誤。 ⒊至64年使用執照之配置圖，係直接援用62年建造執照內之配置圖，故自然不會有標示私設通路，然64年使用執照核發時，已有私設通路之法律明文，又法定空地可同時兼具私設通路之性質，故至少配置圖上85地號北側之空地，應同時兼具私設通路之性質。85地號北側之防火巷寬度1.5公尺，空地寬度3.9公尺，合計超過5公尺，符合63年建築技術規則關於私設通路寬度之規定，不因圖說未特別標示而妨礙其存在。退萬步言，縱認為86與85地號土地間之防火巷及空地，不能同時兼具私設通路之性質（假設語），然其確實為建築物間供通行之通路，仍不能任意變更其用途及形狀。㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。四、被告之答辯及聲明：㈠本件無從類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項規定： ⒈原處分存根附表之注意事項第10點已載明原建造執照及原使用執照併案作廢，是以原執照之效力即無從存在，此係85地號土地單獨申請建造執照之當然結果。原告於此援引行政程序法有關行政處分廢止之規定以為說明，其違誤之處在於系爭建造執照所廢棄之原建造執照及使用執照部分，僅及於臺北市大安區大安段二小段85地號土地，而不及於原告所有之同小段86地號土地；另在上開事實基礎之上，既對於原告等人之權利無所影響，則自無適用行政程序法第102條規定之餘地。至原告所援引本院110年度訴字第886號判決，並無新建造執照廢棄原建造執照及使用執照之情形，與本案不同，原告援用顯有誤解。依原處分存根附表之注意事項第1點所載，原起造人於110年3月8日，就系爭地號土地，依建築法第30條等相關法令規定提出建造執照之申請，被告依法作成原處分，行政程序既係依法行政，自無原告所引內政部函釋所稱任意變更等情；況原告所舉內政部相關函釋除與本件情形迥異者外，其餘亦係涉及防火巷是否廢除等問題，核與本件個案具體情形有異，原告就此所為比附援引，容有錯置問題。 ⒉按臺北市建築管理工程處建築執照建築物套繪圖作業須知（下稱作業須知）第1點規定，有關地籍套繪作業既係在各項建築執照發照後進行，則地籍套繪作業對於各項建築執照之核發自無影響，從而原告陳稱系爭建造執照以錯誤之地籍套繪圖為據之主張即係明顯誤解。又作業須知第5點規定既已明文地籍套繪圖僅供參考，即難採作對原告有利之認定。再者，原告立基於85地號土地與86地號土地相鄰，而在先前兩地號土地係屬同一基地，惟原告上開主張明顯忽略85地號土地其後已作為申請建造執照之建築基地，其彼此間已無同一基地之關係，此係本件之重要基礎事實。建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項係規範擬新建之非防火構造建築物，適用之主體必須是非防火構造建築物，惟依建造執照存根附表之建築物概要業已載明：「……地上002層……（第二組）集合住宅H2……地上010層……（第二組）集合住宅H2……」，按建築技術規則建築設計施工編第69條規定之說明所載，建築物使用類組屬H類住宿類之3層以上樓層時，該棟建築物即應為防火構造，是系爭建物應為防火構造。原告所有建物依原使用執照所載，係鋼筋混凝土（RC）造，按當時所適用之34年2月26日建築技術規則之規定，第253條以下即係就建築物防火所設相關規定，又依該規則第6條規定：「未用防火材料構造之建築物其高度不得超過15公尺並不得過3層樓」復依該使用執照所載，86地號土地上之原告所有建物，其樓層數為4層，足認原告所有建物必為防火構造物。是本件並非同一基地內有二幢建築物之情形，被告就此業已一再強調如上述，從而即無原告所稱應類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項之非防火構造建築物規定之可能。 ⒊在71年6月15日內政部修正之建築技術規則建築設計施工編第 110條規定，將「防火巷」乙語修正為「防火間隔」，防火間隔其留設防火間隔之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平時通行之用，以避免影響鄰幢建築物之安全，故目前法令上已無「防火巷」之規定。但現在實施20年左右之強制留設一定距離作為防火間隔之規定，於92年8月19日及93年2月5日修正為得以加強外牆及其開口部之防火性能換取外牆與境界線或其他外牆間留設之淨距離，同樣達到防止火災蔓延至他棟建築物之功能。因此目前申請新建之建築物，除市地重劃地區之整體防火間隔外，不一定須在基地後側或鄰側留設一定淨距離作為防火間隔。⒋原告欲撤銷原處分，應審究建造執照之核發過程有無違反法令之情事，而非86地號土地上之建築物發生火災之際，在系爭建造執照之審核過程，亦須一併考量原告未就其所有建物之消防安全所應盡之努力，蓋建築技術規則建築設計施工編有關消防安全之規定並非僅有第110條抑或第110條之1之規定而已，就消防事項設有多重保障機制，並非僅有防火間隔而已，原告所稱防火構造建築物係靠外牆建材之防火時效保護，非防火構造建築物係靠防火間隔之主張，明顯忽略相關消防機制之明文，而無採憑餘地，且原告無端牽扯防火構造建築物必須類推適用非防火構造建築物之防火間隔規定，亦係誤解。一般而言，該新建建築物通常均係防火構造建築物，並有建築技術規則建築設計施工編第110條規定之適用，並無疑義，委無原告所稱法令未有明文之情形。㈡系爭巷道與公用地役關係要件不符，亦非私設通路，且原處分對原告通行之權利並無影響： ⒈原處分執照存根附表注意事項第60點記載略以：「……本案後側防火巷仍有141巷21號等其他住戶作為出入，故建案經起造人同意供他人通行，建請列管以下事項：㈠基地北側應自地界線留設2公尺以上，供他人通行之出入通路，並不得擅自阻礙或妨礙他人對該出入通路進出。……㈢未來基地內出入通路，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙他人通行權行使，並於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」已規範不得妨礙他人通行權之行使，並無影響他人通行之情形。又公用地役關係從未有就寬度設有明文規定，故公用地役關係之認定與其寬度究屬如何並無關聯，依存根附表注意事項第61點記載，臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組第25次會議紀錄載明：「本案經幹事會召開現場會勘並通知全數土地所有權人到場以陳述意見，經土地所有權人表示本地號之法定空地僅為供本地號全數地主方便進出通行之用，於現場查無相關同意供公眾通行之文件或約定事實，且現況為無尾巷。……本地號及周邊範圍之最新地形圖，比對本基地使用執照圖說，有關案址之通行狀況，因86地號土地西南側與本基地使用執照圖說不符之建築而造成大安路二段141巷21號居民必須依靠案址作為出入通行之道路，與所謂『通行之必要之要件』尚不符。」，可證相關單位對於公用地役關係所為認定均係依法行政之結果，且於認定之際，亦有通知全數土地所有權人到場陳述意見，符合行政正當程序之要求。 ⒉原告所有建物於62年取得原建造執照之際，所適用之建築技術規則係34年2月26日訂定公布施行之版本，該時之建築技術規則並未設有私設通路之規定，此經對照現行建築技術規則建築設計施工編第2條對於私設通路設有定義，即可知悉二者之不同，則85及86地號土地間標示為防火巷及法定空地部分，是否同時屬於私設通路之主張，自無成立可能，原告所有建物依原使用執照圖說，其動線係北側樓梯得以四維路160巷出入；南側樓梯得以由原處分要求留設之2公尺出入通路通往已開闢4米計畫道路出入，亦可穿越建物中間天井及北側樓梯至四維路160巷，故原告之通行並無受阻情事。系爭巷道並非原告所有建物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路，故系爭巷道應非私設通路。且本件既經起造人留設2公尺以上，供他人通行之出入通路，縱退萬步而認該出入通路屬私設通路，亦已由起造人出具通行同意書在案，故對於原告權利當無影響之虞。 ⒊查本件原告實質上不服者係系爭建造執照，而該照圖說下方鄰接15米之四維路170巷道路，左側有鄰接4米計畫道路，故本件並無建築線指定之疑義問題，此由乙證3之現況實測圖亦可證明，系爭巷道與建築線指定問題無涉。承上，系爭建造執照既無建築線指定問題，自無再行私設通路之必要；按「臺北市實施容積管制前已建築完成之基地內未納為法定空地私設通路於實施容積管制後得納為法定空地之認定原則」第4點規定：「私設通路除非經臨接土地及建物所有權人同意，否則不得擅自變更形狀、位置。」查本件縱退萬步而認系爭巷道係私設通路(此僅係假設，而非自認)，參加人並非擅自變更其形狀或位置，蓋原處分附表注意事項60所載內容業如上述，故對原告通行權並無影響，原告於此提出上開規定係屬誤解，係屬至為明確之事實。況上開認定原則之適用亦有其前提要件，蓋其第1點規定：「為本市實施容積管制前建築執照留設未納入法定空地計算之私設通路，於實施容積管制後部分建物拆除申請改建或新建，原留設未納入法定空地計算之私設通路得否納為法定空地計算有所遵循，特訂定本原則。」足見其係為處理臺北市實施容積管制前建築執照留設未納入法定空地計算之私設通路，於實施容積管制後部分建物拆除申請改建或新建，原留設未納入法定空地計算之私設通路得否納為法定空地計算問題。然查，本件系爭巷道是否為私設通路並未經原告證明在案，本件即無上開認定原則之適用餘地。㈢聲明：原告之訴駁回。五、參加人之陳述及聲明：㈠原處分係針對85地號土地所核發之建築許可，並無違誤：被告所核准之建築執照就系爭建物乃要求北側自基地境界線（即與原告等人共有之86地號土地界線）退縮留設2公尺之防火間隔，並非未在85地號土地劃設防火間隔，原告主張與事實不符。比對原告所有建物之原使用執照，原有平面圖上之防火巷位置即為現今85、86地號境界線南北向各留設1.5 公尺，換言之，系爭建物重建後留設之防火間隔距基地境界線至少2公尺以上，較原先防火巷之1.5公尺更寬，並無原處分侵蝕原留設防火巷範圍之情事。反而，原告王毓麒、凌松柏2人，其分別所有之門牌號碼○○市○○區○○路000巷00-0號及 ○○路○段000巷00號房屋，均加蓋大型違章，而將原有86地號土地之防火巷範圍完全佔據，卻無理指謫原處分所核定建築執照之防火間隔不足，令人無法認同。㈡原告主張原處分侵蝕原留設之防火巷範圍，與事實不符： ⒈建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項後段乃指「一基地內兩幢建築物間應留設淨寬3公尺以上之防火間隔」，原處分坐落基地為85地號土地，與原告所有房屋坐落之86地號土地雖為相鄰，但顯為不同之2基地，並非同一基地，原告雖主張得類推適用，但並無具體、明確之論述與依據，且與上開條文之文意不符。 ⒉系爭建物距85、86地號土地之境界線已留設2公尺以上之防火間隔，依被告核准之建築圖面，建築外牆距85、86地號土地境界線最近寬度為2.15公尺，最遠寬度為6.39公尺，平均深度達3.84公尺，而原告所有之「合法」建物，距號境界線最近寬度2.8公尺，此有原告於另案訴請確認袋地通行權事件中，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）囑託臺北市大安地政事務所到場測量所製作之土地複丈成果圖可稽，而最遠寬度則有5公尺以上，換言之，縱均以兩幢建築各自距離地界線最近寬度為準，兩者相加之淨寬至少有4.95公尺，原告刻意扭曲法規之意涵，將防火間隔係以兩幢建築物間之寬度為基準，誤導為建築物與地界線間之寬度，更隱瞞自身違章佔據防火巷之事實，反指謫原處分不當。 ⒊本案緣起於原告違法搭建之違章占用防火巷多年，已長期受有不法利益，卻不思拆除違章，反而無理要求85地號土地於新建時應退縮建築以讓原告等人通行，原告等人除提起確認袋地通行權之訴、聲請假處分等等，為遂其目的，更提起本案，意圖干擾參加人新建工程之進度，實有濫訴之嫌。至於確認袋地通行權之民事訴訟部分，業經臺北地院111年訴字第247號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，亦經臺灣高等法院以111年上字第1296號判決、最高法院112年台上字第1878號裁定駁回上訴確定在案，上開判決理由明確指出原告違法占用防火間隔，故原告主張被告之原處分不當，實顯無理由。六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷一第51至55頁）、訴願決定（本院卷一第57至63頁）、地籍圖資網路便民查詢資料（本院卷一第35頁）、現況照片及85地號土地拆除前之地上物照片（本院卷一第37至47頁、本院卷二第81至85頁）、建物地籍套繪圖（本院卷一第177頁）、原使用執照存根、圖說（本院卷一第181至186頁、第495頁至第499頁）、原建造執照配置圖、地籍圖、現況圖、一層平面圖及局部放大圖、配置圖（本院卷二第87至89頁、第109至111頁、第113 至115頁）、內政部111年12月30日營署建管字第1110098758號函（本院卷一第317至318頁）、原告王毓麒、凌松柏2人所有違建現況照片（本院卷一第501頁）、土地複丈成果圖（本院卷一第503頁）、原處分建照圖A1-02有關前後院退縮檢討之圖面（本院卷一第505頁）、臺北地院111年度全字第1號民事裁定、111年度訴字第247號民事判決（本院卷一第507至512頁、第535至543頁）、臺灣高等法院111年度抗字第243號、111年度抗字第1213號民事裁定、111年度上字第1296號民事判決（本院卷一第513至521頁、第527至533頁、本院卷二第61至71頁）、最高法院111年度台抗字第621號民事裁定（本院卷一第523至525頁）及臺北地院111年度全字第1號民事裁定、111年度訴字第247號民事卷宗影印節本等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告主張類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項後段，於系爭巷道留設3公尺以上防火間隔，有無理由？原處分是否有侵蝕原留設之防火巷範圍之違法情事？㈡系爭巷道是否已具備公用地役關係，同時兼具私設通路之性質？原處分是否漏未審酌上情，於未徵求原告同意，亦未給予陳述意見機會，逕自違法變更原私設通路之形狀及功能等違法？七、本院之判斷：㈠本件應適用之法令： ⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照……。」第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工……」足見建管單位依起造人申請及建築法相關規定核發建造執照，准許建物起造人進行建築，屬對起造人作成之授益處分。惟對居住位置緊鄰於建築基地之民眾而言，其等財產、住居安全等權益非無因此受有侵害之可能性，應受建築法規範之保護，故鄰人就建造執照核發之處分具有法律上利害關係，對之提起撤銷訴訟係屬建築法上鄰人訴訟，應具備當事人適格，固無疑義。惟建築執照之核發是否侵害鄰人之權益，則應回歸建築相關法令為準據。 ⒉次按建築技術規則第1條規定：「建築技術上之準則及私建築制式標準依本規則之規定。」第2條規定：「建築物有關光線空氣防火清潔堅固等結構與設備不得違反本規則所定標準。」63年2月15日修正之建築技術規則建築設計施工編第110條原規定：「建築物之建造除基地三面以上或前後兩面臨接到路、經主管建築機關認為無需留設防火巷或空地外，應依左列規定：一、應在基地之後側或側面配合鄰地留設防火巷接通道路、既成道路、公園或廣場等有效避難場所……」第11 1條第1款規定：「防火巷之設置應依左列規定：一、不論配合相鄰基地留設或自行單獨留設，完成後之淨寬度均不得小於3公尺。」（參本院卷一第449頁）現行建築技術規則建築設計施工編第110條則規定：「防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上之道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：……二、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在1.5公尺以上未達3公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在3平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁（不包括裝設於該牆壁上之門窗）與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。」第110條之1規定：「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔。一基地內兩幢建築物間應留設淨寬3公尺以上之防火間隔。……」前揭有關防火巷或防火間隔留設之目的係當發生火災時，為阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平時通行之用，又對照前揭規定可知，於71年6月15日建築技術規則建築設計施工編第110條修正前，該條文之用語原為「防火巷」，而現行法則已無防火巷之概念，現行制度係透過加強外牆及開口部之防火性能換取外牆與境界線或其他外牆間留設之淨距離，同樣亦可達到防止火災蔓延至他棟建物之功能。 ⒊又按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認…… 。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。準此足知，既成道路並非當然成立公用地役關係，須具備：1.為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，始成立公用地役關係。臺北市政府為公正客觀審查公私有土地是否具公用地役關係，或供巷道使用之通行狀態是否已達行政執行法第36條規定之危害或急迫危險而有即時處置之必要情形，特設臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組（下稱公用地役關係認定小組），並訂定臺北市公私有土地供巷道使用公用地役關係暨公共安全認定小組設置要點（下稱小組設置要點），公用地役關係認定小組係由相關機關代表及具有相關專門學術經驗之學者、專家組成，其任務為審議臺北市府各機關、學校執行公務時，遇有公私有土地供巷道使用之公用地役關係疑義及公共安全疑慮之狀況，小組審議前，由相關機關成立幹事會，先行召開幹事會議審查基本資料或至現場會勘。提送認定是否具有公用地役關係，提案單位應通知土地所有權人出席幹事會議陳述意見，並於通知書中記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果（小組設置要點第2、3、7點規定參照）。㈡原處分並無原告指摘侵蝕原建造執照留設之防火巷範圍等違法情事： ⒈經查，原告等6人所有建物係坐落86地號土地，位於85地號土地之北側，原告所有建物與85地號土地上之原建物，均為依62年原建造執照所同時興建，並請領64年原使用執照，且從卷附原建造執照配置圖及地籍圖（本院卷二第87頁、第89-2頁）以觀，可見依原建照執照所興建之建物大體可區分為A 、B、C等3區建物，原告等6人所有建物即位於北側之A建物，與右側之C建物相鄰，85地號土地上之原建物則為B建物，A、B建物間留有3公尺寬之防火巷（以地界線為中心南北兩側各為1.5公尺，即如地籍圖A、B建物間黃色標註區塊所示）；在防火巷南側另留設3.9公尺之法定空地（如地籍圖A、B建物間綠色標註區塊所示）。又訴外人騰竣公司嗣於110年3月8日就85地號土地向被告提出興建系爭建物建造執照之申請，經被告審認符合建築法規，於110年8月12日以原處分核發建造執照，復於同年11月19日核准變更起造人為參加人，此有原處分及系爭建照執照申請案卷資料在卷可稽，堪可認定。。 ⒉又按行為時臺北市領有使用執照建築基地範圍內部分土地申請建築處理原則（下稱建築處理原則）第3點第1款規定：「建築基地於75年2月3日以前已完成地籍分割，且符合下列各款規定之一者，免辦理法定空地分割證明書：（一）部分地號土地單獨或合併鄰地申請建築時，經檢討剩餘建築基地符合建築基地法定空地分割辦法第3條第3款及第4款規定者。」第4點規定：「符合前點規定基地申請建築時，其範圍內建築物地上層各自獨立，使用互不影響，地下室（含未辦理產權登記）現況有隔牆分隔，且分屬各幢、棟使用並與地籍分割線一致者，經檢討均符合該建築物建造行為時相關建築法規定（如防空避難設備、停車空間、構造安全等），其部分地號土地建物拆除新建、增建、改建、修建時，免經原建築基地其他地號土地及建物所有權人同意。」；建築基地法定空地分割辦法第3條第3款及第4款則規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。……三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」查本件原起造人僅就85地號土地上之原建物（即前述B 建物）依都市危險及老舊建築物加速重建條例第5條規定擬具重建計畫後向被告申請核准重建，經被告核准後始依建築法令規定申請建築執照，且因85地號土地上之原建物與原告等6人所有建物（即A建物）地上層係各自獨立，關於土地使用現況範圍與地籍分割線一致，又系爭建築基地西、南兩側均連接建築線得以單獨申請建築，系爭建物並具獨立之出入口，故依據行為時建築處理原則第3點及第4點規定，85地號土地建物申請拆除新建時，自免經原建築基地其他地號土地及建物所有權人同意，被告因此未於原處分作成前徵詢原告之意見，於法並無違誤。又原處分於存根附表注意事項第10點固載稱：「原有執照併案作廢：原建造執照：62建字第0068號；原使用執照：64年使字第0052號。」惟從原處分之起造人及地號範圍所載內容已可得知原告並非原處分之相對人，且從被告於地籍圖套繪列管內容（參本院卷一第177頁）以觀，亦已明確顯示原處分之規制效力範圍僅及於85地號土地上之系爭建物，是原處分注意事項第10點前開內容所廢止者當僅指原有執照與85地號土地及其上建物相關之部分而言，原告主張：原處分廢止原建造執照及原使用執照之全部，將使原告所有建物成為違章建築，顯有裁量不足之瑕疵，亦有未令原告等人陳述意見之違法云云，容有誤會，要非可採。 ⒊再者，原告雖援引內政部71年8月27日台內營字第93904號函等行政函釋，主張建築技術規則建築設計施工編71年6月15 日修正前所留設之防火巷不應任意變更作其他使用，依此指摘被告以原處分任意侵蝕原留設之防火巷範圍，違反信賴保護原則，且未類推適用建築技術規則建築設計施工編第110 條之1第1項後段規定，於建築物間預留3米以上防火間隔，不符合建築法保護鄰人生命財產安全之意旨，有適用法律及裁量怠惰之違法云云，惟按基於法治國原則，政府機關之行政行為應依法為之，不得有任何背離，且涉及人民權益事項應本於法律保留原則，不得以任意擴張或類推適用之方式限制人民權益，始得令人民對公權力之行使具有預見可能性，是於建管單位依起造人申請及建築法相關規定進行核發建造執照之審查時亦然，被告於原處分作成時關於防火間隔留設之審查，自應本於建築法等相關法令為之，而不得於法無明文之情況下，以類推適用之方式限制人民依法申請建築執照之權利，原告以前揭情詞指摘被告於原處分作成時未類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項後段規定，有適用法律及裁量怠惰之違法云云，顯與前述法治國之基本原則相背離，委無可採；此外，觀諸原處分注意事項第60點記載「基地北側應自地界線留設2公尺以上，供他人通行之出入通路，並不得擅自阻礙或妨礙他人對該出入通路進出」等語，參以原處分建照圖A1-02有關前後院退縮檢討之圖面（本院卷一第505頁），顯示參加人擬新建之系爭建物距離85、86地號之地界線最近距離為2.15公尺，最遠距離為6.39公尺，較諸原建造執照在A、B建物間留有3公尺寬之防火巷，即以地界線為中心南北兩側各為1.5公尺，原處分所留設之空間寬度可謂有過之而無不及，並無原告指稱侵蝕原留設防火巷範圍之情事。反觀諸原告王毓麒、凌松柏2人所有建物之現況照片及臺北地院111年訴字第247號確認袋地通行權民事事件之土地複丈成果圖（本院卷一第501、503頁），可知原告王毓麒所有之○○市○○路000巷00-0號房屋於原建造執照及使用執照核發後，違法增建有圍牆、鐵皮屋頂等違建，及原告凌松柏所有之○○市○○路0段000巷00號房屋前亦違法增建L型圍牆圍住建物前空間納為私用，依此分別占用原告所有建物前原留設之防火間隔及空地，經臺北地院囑託地政機關從85、86地號土地地界線測量至原告王毓麒所有合法建物外牆之距離為2.8至3.17公尺間，此亦為原告於本院準備程序中所是認（本院卷一第40至41頁筆錄）。易言之，原告所有建物之各樓層所有權人本可藉由建物前寬度約2.8至3.17公尺之防火間隔等空間對外聯絡，及於發生火災時，用以阻隔火勢蔓延及憑藉以逃生避難，卻因原告王毓麒及凌松柏違建之阻隔而平添風險，是以，真正侵蝕原留設防火巷範圍者實為本件部分原告所有之違章建物甚明，原告6人未思檢討拆除前揭違章建物，反指摘被告未以類推適用建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項後段規定，課予參加人於相關建築法令所未明訂之義務，有適用法律及裁量怠惰之違法云云，於法顯屬無據。㈢原告主張系爭巷道具公用地役關係，同時兼具私設通路之性質，核無理由： ⒈觀諸卷附原建造執照配置圖及地籍圖所示，原告等6人所有建物即位於北側之A建物，85地號土地上之原建物則為B建物，A、B建物間留有3公尺寬之防火巷；在防火巷南側另留設3.9公尺之法定空地等情，業經本院認明如前，另復對照原使用執照存根、圖說及申請書所載（本院卷一第181至186頁、第495頁至第499頁）亦與建造執照配置圖及地籍圖標註內容相同，A、B建物間之空間即系爭巷道所在位置，依原建造及使照等核准圖說均僅登載標示「防火巷」及「空地」，並無一語提及「私設通路」，且依前揭建築技術規則建築設計施工編之相關規定，可知防火巷設置之目的係於發生火災時，為阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平時通行之用；至所謂「空地」或「法定空地」乃將建築基地非供建築物本身所占之地面，概歸入為法定空地範疇，且依法明定建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，亦納為法定空地（建築法第11條規定參照），旨在利於建築管理之實施，所涉及者乃建蔽率（指建築面積占基地面積之比率）之管制，使每棟每戶空地及每棟間隔應配合日照、通風及採光之需要，予以合理分配。原告空言主張系爭巷道同時兼具私設通路之性質，不因圖說未特別標示而妨礙其存在云云，核與卷內事證不符，已難認有據；又況，原建造執照於62年核發時，遍查斯時應適用之建築相關法令並無「私設通路」之相關規定，既為兩造所不爭執（參本院卷二第39頁筆錄），則原建造執照存根及核准圖說所登載標示之內容自無可能出現「私設通路」，又縱嗣於63年2月15日修正公布實施之建築技術規則建築技術施工編第3條已增訂有關私設通路等相關規定（參本院卷二第129頁），然人民申領建造執照，於建築工程完竣後，乃依原建造執照申請使用執照（建築法第71條規定參照），是以，嗣於64年經核准之原使用執照存根及核准圖說當與原建造執照核准之內容及範疇相一致，亦無「私設通路」存在之可能。從而，原告所援引之內政部75年3 月24日台內營字第368907號、83年2月16日台（83）內營字第8372124號函釋、臺北市政府108年11月18日府都建字第10832510921號令發布之認定原則及被告106年4月10日北市都授建字第10605475600號函等有關私設通路之函釋及行政規則（參本院卷一第397至419頁），既均係以私設通路存在為前提，然系爭巷道之位置對照原建造執照及使用執照存根及核准圖說均係登載標示為「防火巷」及「空地」，而與私設通路無涉，則前揭函釋及行政規則於本件應無適用之餘地，自難依此為原告有利之認定。 ⒉此外，原告王毓麒及凌松柏所有之房屋於原建造執照及使用執照核發後，違法增建有圍牆、鐵皮屋頂及L型圍牆等違建，依此分別占用原告所有建物前原留設之防火間隔及空地寬度約2.8至3.17公尺，因此壓縮A建物所有人所得藉以通行之空間，現況為僅餘約4.9公尺之系爭巷道坐落參加人所有土地上可供通行，此即原告另案提起臺北地院111年訴字第247號確認袋地通行權民事事件，向參加人主張袋地通行權之緣由，惟經民事法院至現場勘驗，可見原告所有建物坐落之86地號土地北側臨6公尺道路即臺北市大安區四維路160巷，西側係臨4公尺已開闢之計畫道路，故86地號土地北、西兩側均臨路，顯非袋地，另參諸原使用執照建築圖說所載（本院卷一第495至499頁），顯示原告所有之A建物（即圖說標示A3、A4等2棟建物）與北側另2棟建物（即圖說標示A1、A2）為4棟相連之集合住宅，其原始設計即是使A建物住戶自共用樓梯下樓後，除與1樓住戶同可經由南側巷道通往西側4公尺已開闢之計畫道路，亦可選擇經由內部天井通往北側臺北市大安區四維路160巷等情，業經本院調取前開民事事件全案卷宗核閱無誤，並有勘驗筆錄、及現場採證照片附卷可參（本院卷二第159至169頁、第188至192頁），堪認原告等6人並非以系爭巷道為唯一之對外通行道路，並不符合公用地役關係「供不特定之公眾通行所必要」之要件甚明；又況，原告王毓麒及凌松柏所有之房屋違法增建物分別占用原告所有建物前原留設之防火間隔及空地寬度約2.8至3.17公尺，已經本院認明如前，此等違章建物倘經原告自行拆除，再加計原處分就85地號土地北側自地界線留設2公尺以上供他人通行用之出入通路，本已足供原告等6人通行使用，核無再通行參加人所有其餘土地之必要，且此經公用地役關係認定小組召開第25次會議決議亦為相同之認定（參系爭建照執照申請案卷第13至15頁），其內容略以：本地號及周邊範圍之最新地形圖，比對本基地使用執照圖說，有關案址（指系爭巷道）之通行狀況，因86地號土地西南側與本基地使用執照圖說不符之建築而造成大安路二段141巷21號居民必須依靠案址作為出入通行之道路，與所謂「通行之必要之要件」尚不符等語，其相關事實之認定並無錯誤，原處分因此援引之列為注意事項第61點作為本件論據之基礎，經核於法並無不合。原告等6人容任原告王毓麒及凌松柏所有之違章建物違法占用86地號土地南側原留設之防火間隔及空地，致通行空間遭壓縮後，未思反求諸己，竟主張坐落參加人所有土地上之系爭巷道為供其通行之必要通路，參加人未徵求其同意，不能任意變更其用途及形狀云云，不僅於法無據，亦顯非公允，難認有理由。 ⒊又參諸首揭規定及說明，可知臺北市政府為公正客觀審查公私有土地是否具公用地役關係，特設公用地役關係認定小組，該小組係由相關機關代表及具有相關專門學術經驗之學者、專家組成，並以小組設置要點為組織運作遵循之依據，足見有關公用地役關係疑義之認定係屬公用地役關係認定小組之任務，被告並非權責機關，是原告指摘被告未通知其參加列席公用地役關係認定小組第25次會議陳述意見，不符正當行政程序云云，依此質疑原處分所踐行程序之合法性，已有誤會；又依小組設置要點第7點規定，僅規定應通知土地所有權人出席幹事會議陳述意見，並無應一併給予鄰人陳述意見機會之相關規定，是公用地役關係認定小組縱僅通知85地號土地所有權人到場陳述意見，而未通知原告，於法亦無何違誤之處。 ⒋末以，原處分核無原告指摘侵蝕原建造執照留設之防火巷範圍等違法情事，且原告主張系爭巷道具公用地役關係，同時兼具私設通路之性質云云，亦難認可採，既經本院認明如前，原告另陸續具狀聲請向新工處養護工程隊及大安區公所函詢系爭巷道是否為臺北市道路養護範圍及調閱歷年養護紀錄等節（本院卷一第26至28頁、第253頁、第383至385頁、465至467頁、第473至475頁；卷二第31頁），觀諸其前揭各項聲請調查證據內容所載均與本件爭點及待證事實並無直接關連，且不影響本院之前開認定，經核均無調查之必要，併此敘明。八、綜上所述，原告主張各節均非可採，關於系爭建物建造執照之申請，經被告審認符合建築法規，於110年8月12日核發原處分，經核於法並無違誤，訴願決定遞予維持亦無不合，原告請求撤銷為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日審判長法官　陳心弘法官　畢乃俊法官　鄭凱文一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日書記官　高郁婷

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)111年度訴字第807號

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臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)111年度訴字第807號

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