112年度訴字第755號｜行政：不當勞動行為爭議｜裁判日期：113 年 05 月 09 日

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第755號 113年4月18日辯論終結原告章克紹訴訟代理人邱靖棠律師程居威律師華育成律師被告勞動部代表人許銘春（部長）訴訟代理人黃琦雅吳倍豪林采瑩參加人長春藤全球健康生物科技股份有限公司代表人莊雅清訴訟代理人沈以軒律師游鎮瑋律師郭銘濬律師上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服勞動部中華民國112年4月21日112年勞裁字第1號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告章克紹自民國111年7月25日起受僱於參加人長春藤全球健康生物科技股份有限公司，擔任資訊長兼策略長職務，雙方並約定3個月之試用期間（即111年7月25日至111年10月24日），嗣參加人於111年9月1日起將原告職務調整為資訊部資訊長。原告以其於任職期間，曾向參加人提及希望可以籌組工會以促進勞資對話，參加人獲悉後，不僅極力勸阻原告，並於111年11月18日發給原告資遣通知單，通知將於111年11月27日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由，終止雙方之勞動契約，原告認參加人所為之資遣行為，構成工會法第35條第1項第1款（下稱系爭規定）之不當勞動行為，乃於112年1月6日向被告勞動部提起不當勞動行為裁決之申請（下稱系爭申請），請求裁決：「㈠確認相對人（按：即參加人，下同）111年11月27日解僱申請人（按：即原告，下同）之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為；㈡確認相對人111年11月27日解僱申請人之行為無效；㈢相對人應自本裁決決定書送達之翌日起7日內，回復申請人原任相對人資訊長之職務，並將事證送交勞動部存查。㈣相對人應自111年11月28日起至申請人復職日止，按月於次月10日給付申請人新臺幣（下同）156,250元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤相對人應自111年11月28日起至申請人復職日止，按月提繳9,000元至申請人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所設立之退休金個人帳戶。」嗣經勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱系爭裁決會）於112年4月21日作成112年勞裁字第1號裁決決定書（下稱原裁決），駁回原告之申請。原告不服，乃提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠參加人固主張原告係就私權事項予以爭執，本院應無庸審酌等語，然依最高行政法院106年度裁字第1708號裁定意旨，原告認為參加人以原告籌組工會為由，刻意打壓、阻止原告組織工會，顯已符合系爭規定之不當勞動行為，但被告就原告之申請，卻以裁決決定作成駁回原告之裁決申請，原告遂提起本件訴訟，以確明參加人之行為顯已構成不當勞動行為，同時請求裁決事項之救濟命令，以回復法律所保障之勞動三權，而此規制效力，係民事訴訟程序所無法賦予，難認係純然私權爭議，應無參加人所主張之情事。㈡裁決會所為之決定並非當然享有判斷餘地：裁決會固係依勞資爭議處理法第43條等規定組成之專業委員會，但本件參加人有無系爭規定之不當勞動行為情形，依最高行政法院110 年度上字第162號、109年度判字第582號判決意旨，仍容許行政法院就相關事項予以審酌、調查，難認被告僅執裁決會所為決定有判斷餘地，即可認定原告所訴爭議有無理由。㈢原裁決認定事實顯有諸多違誤，顯非適法： ⒈就被告認為原告已就工作能力部分有所自認一節： ⑴原告於111年7月6日面談時向參加人之負責人（以下逕稱負責人）莊雅清說明學、經歷後，負責人即希望原告隔日上班，但原告提出是否由原告先就公司資訊業務、系統進行免費盤點、諮詢後，再考慮是否締約，負責人便欣然接受。原告即自翌日起，開始就公司系統進行盤點(包括但不限於線上管家、線上商城系統)，嗣原告於111年7月25日將歷經兩週之免費諮詢、盤點相關內容製成報告，並向負責人回報，才於111年7月28日締結勞動契約，聘僱原告為資訊長/策略長一職，而非如參加人所述公司提供兩週猶豫期予原告。至原告職稱於111年9月14日調降為資訊長，乃因當時公司仍有一位資訊長，因此一開始公司才將原告掛為策略長，而非單純的資訊長，直到原資訊長於111年9月離職後，才有此調整。當時公司以組織結構、經營困難等問題，令原告調整職務，原告均不疑有他，公司甚至未曾表明過原告有何工作能力不佳之情形，且負責人曾於111年9月間向原告表示其工作表現佳，並無工作能力不能勝任之情，倘參加人認為原告工作表現欠佳，自不應解僱時任另一位資訊長，而不會對於原告之表現進行讚許。 ⑵當時原告雖寄發訊息予參加人之徐總經理（以下逕稱徐總或總經理）說明ERP系統部分恐有不能適任之虞，惟ERP系統是由鼎新開發、設計的，且該系統有很大比例是為「製造業」所設計，其功能自不可能都令各行業使用到。但參加人使用ERP系統多年，負責人卻於9月20日向原告表示ERP系統中有些沒有使用到的功能都要使用到，其理由單純僅因公司已花費3千萬元。原告雖無法說服參加人，仍依參加人的意思請鼎新培訓並啓用若干功能，參加人負責人因此萌生開除原告之意，原告遂在參加人刻意刁難之下，不希望受辱而萌生不如歸去之意，才有傳送9月23日訊息給徐總間接表達自己無法認同負責人之決策，嗣在徐總慰留下繼續留在公司。是參加人強辯原告提出要求離開公司，係因自身工作能力所致等語，與原告繼續留在公司、徐總協助慰留等情，相去甚遠。惟系爭裁決會片面依對話紀錄截圖內容，直指原告自認工作表現不佳等語，甚至認定原告與負責人間之對話內容即係原告自認工作能力不足，而未實際就ERP事件對參加人予以確認或詢問，逕認原告工作能力不能勝任，原告實難苟同。 ⒉被告認為111年10月間公司不及要求廠商修改軟體(即Salesforce)，造成週年慶活動不得不展延，徐總嗣於111年11月4日跟原告合意終止等情。惟公司行銷部於111年10月初成立，於10月5日才首次向資訊部提出需要預約系統，原告當天即向行銷部告知公司既有系統為Simply book系統，媚登峰則是使用Salesforce系統來作預約，行銷部人員便向原告表示希望可以再參考其他廠商。在111年10月以前，公司根本未曾向原告提及預約系統要調整或修改，被告卻片面認定原告早已知悉預約系統有修改之需求，顯非真實。且被告依111年10月21日錄音譯文，認為因系統修正無法因應週年慶，負責人始告知原告要找其他方法等語，但實際上公司於10月17日開會，行銷部在會議中提出更改預約流程之議案，原先負責人、徐總均表示反對，係行銷長要求一定要通過，管理階層才予以妥協，而當天Salesforce廠商已表明需待10月20日才能至公司開會，屆時可以與公司確認修改需求等，因此才有參加人所謂調整預約系統之事件。嗣廠商於10月20日會議中聽取行銷部之需求後，便回應如要修改成公司需求，加上簽約、測試等，至少需耗時1個月左右，行銷部卻要求原告必須請廠商在10日內完成調整部分，原告乃先運用自身專業向廠商索取程式碼並加班更改，詎負責人於10月21日才跟原告說現在改了也來不及就別改了等語，原告無奈才將程式再改回來，足見參加人將行銷部之缺失、錯誤決策全部加諸至原告身上，當原告要替行銷部的過錯提出彌補方案時，卻又遭到負責人無情拒絕。被告錯誤認定因原告沒有將預約系統予以調整或修正，才會導致參加人需要另闢蹊徑處理，實屬荒謬；遑論參加人所稱之週年慶檔期，實際上仍照常舉行，根本未受到任何影響，系爭裁決會就此部分亦未予詳查。 ⒊就原裁決認原告籌組工會不符常情部分：111年9月23日原告向徐總表示能力有所不足，係自謙之詞，且原告與參加人所約定之試用期間係111年7月25日至10月24日，並非被告所認定之試用期即將屆滿前之10月31日。再者，原告早在9月中、下旬就已經開始向公司同仁詢問、確認是否有籌組工會之意思，但為避免公司知悉，只能先口頭說明，以免留下證據、落人口舌。而111年10月間預約系統事件，令原告不禁懷疑公司是否又再次予以刁難，乃於10月下旬寄發相關組織工會的文宣、意願書等給若干同事，原告為確認公司對籌組工會的態度，始向徐總通知，豈料徐總竟直接向原告說明不能籌組工會、不會令原告籌組成功等語，此等證據資料，被告均未詳予斟酌。 ⒋就被告認原告始終未提出籌組工會相關事證，難認有組織工會之真意一節： ⑴原告在籌組工會的過程中，無法確定所接觸之同事、下屬，是否有洩密的可能，如消息走漏，可能如原告般面臨工作權喪失、一連串的欺壓、羞辱等，是原告認與其因消息走漏而受到欺負，不如主動向上級報告，以確明上級主管之動向與意念，此並無任何不合常情之處；且於系爭裁決會調查過程中，被告均未曾就相關事項予以確認、詢問，遑論調查，直到最後詢問會議，才就被告認為之核心事項予以確認，令原告根本無從準備。況且，相關事證確實保留在公司電腦中，如要提出與其他同事間之內容或紀錄，原告也必須一一徵詢訴外人，豈能直接提出？被告明知籌組工會之勞工可能會遭到雇主事後針對，亦明知組織工會之成員必須是在職員工，被告卻認為參加人之員工會願意出面作證，而空言指稱原告可在調查會議中傳喚證人等語，原告實難認同；遑論參加人自始未爭執原告籌組工會之舉止，被告逕自認定原告沒有籌組工會之意思，甚至認定參加人沒有不當勞動行為之認識及行為，顯有違反經驗法則與證據法則。 ⑵自111年10月間發生預約系統事件後，參加人根本沒有對原告進行任何考核，嗣以試用期考核未通過為由資遣原告，參加人正是因無法勸阻原告籌組工會，始選擇資遣一途，且時點上洽為試用期屆滿後不久，藉由試用期考核不合格之外觀，來實行打壓原告籌組工會之舉，顯具有不當勞動行為動機。縱使原告確有不能勝任工作情事(僅假設語，原告否認)，參加人資遣原告之行為亦顯有動機競合情形，豈會得出參加人並無構成不當勞動行為之結論。 ⑶被告判斷原告無組織工會之真意乃是基於原告未提供組織工會之相關證據，然被告明知組織工會多無法在陽光下進行，原告又處於一個高度人治的事業單位內，本來就需要進行若干保護自身工作權之舉措，盡可能不要留下相關跡證，然被告一方面肯定組織工會需要相當時日，一方面卻要求原告提出具體資料，但原告均將所有相關資料、文件存於公司所有的電腦中，礙難提出，也難以在當下立即取得同事之授權或同意，被告更無令原告有補提出證物之機會，即作出此等判斷，亦顯屬恣意。是被告不僅未予究明，更認定錯誤事實，且參加人對於原告籌組工會一事，有針對性與冒犯性的言論，更有半威脅性的發言，被告竟仍認為參加人有可憫之處，原裁決有重大違誤，至為灼然。 ⒌被告主張原告所提出給同事之對話紀錄截圖，遍尋網頁均無從查找，依原告所提完整截圖，可知原告僅係口語上稱之為「意願書」，實際為「企業工會發起人基本資料」表格。但姑不論名稱為何，重點應係原告於口頭上、書面上均有向參加人集團員工說明籌組工會事項，自可認定原告顯然具有籌組工會之意思。被告就本件之調查過程、採認事證均未詳予斟酌，甚至片面採信公司說詞，未符合有利不利一律注意原則，難認適法，應予撤銷。㈣就參加人所主張之工作目標、ERP事件、預約系統以及考核過程等部分： ⒈關於工作目標部分：參加人一再強調依員工聘僱合約（下稱系爭合約）所附之KPI（下稱系爭KPI），原告在入職時即知悉參加人所賦予之任務與工作目標。惟系爭合約係111年9月14日簽立，溯及自111年9月1日起生效，原告係111年7月25日入職，如何證明原告於入職時即就該等資訊或目標處於已知之狀態？況系爭KPI具體任務之敘述內容僅係概括說明特定服務要線上化，如果參加人自始重視其所述之線上商城及健康管家系統，則在設計系爭KPI時，自應將該等事項各自新增，作為因應，但參加人均未如此，此也足證參加人向來指示內容多變、朝令夕改。 ⒉就ERP系統部分：ERP系統功能繁瑣，任何一家系統商所製作之系統，除客製化系統外，不可能所有系統之功能或模組均可運用在各公司行號，原告當時面臨參加人不合理之要求，一則該系統並非原告所設計，是否可以將所有功能、模組全部運用於公司，已有疑問，二則原告係資訊部門人員，原則上係立於輔助各部門系統操作之人，如原告不理會一線人員之操作便利性，直接將系統轉換或翻新，最終造成公司人員使用上產生窒礙難行，是否就是達到更換系統所欲達成之效果，或者達到系爭KPI標準，參加人不曾聞問或指示，卻遭參加人扭曲為不能勝任工作之情。 ⒊關於預約系統部分：參加人早已有在使用預約系統，行銷部之修改方向遲至10月17日始經公司會議定案，期間並無任何人給予具體指示，如參加人欲主張原告已知悉，自應提出證據說明，且週年慶固然是公司所有人員均知悉之事項，但行銷部在未確認修改系統需要耗時多久之前，就貿然決定要進行其所預想之更改，導致廠商評估後無法在時限內完成，如此缺失顯然並非原告所致，參加人執意將他人過錯加諸在原告身上，顯係權利濫用之舉；遑論行銷部在10月17日始確定修改方向，10月20日與廠商開會討論，原告就算要提早修改，最早也是要在10月20日執行，除了要徵得廠商同意或說明外，更要知悉行銷部之想法與意見，原告如何能提案自己之執行方式？此與正常公司流程不合，是參加人顯係先射箭再畫靶，倒果為因。 ⒋關於考核過程部分：原告實際上係於111年11月8日始接獲參加人所提供之考核表，參加人辯稱原告係111年10月24 日知悉其試用期考核未通過後，始開始籌組工會等語，不僅時間序錯置，更屬臨訟編撰之詞。再者，從考核結果而言，不僅可確認原告之工作內容不限於參加人公司業務，尚包括媚登峰集團之工作外，相關考核內容，多半與行銷部門之評價有關，惟行銷部係於111年10月上旬始成立，在還沒確認公司流程與運作前，均可能還在摸索階段，與資訊部間之交流亦甚少，如何僅以行銷部之意見為主要參考依據？遑論徐總亦不肯認該考核結果，而向原告表示詫異，自難認參加人考核過程與結果適法。末者，參加人雖主張試用期通過前須進行考核，但實際上參加人過往根本沒有進行試用期考核，在在可認參加人終止原告勞動契約之行為，應有不當動機。㈤本件應聚焦於原告是否因嘗試籌組工會而受到參加人不利益待遇，而非原告工作能力有無勝任問題： ⒈實際上，於試用期前後，參加人均未有任何試用期考核，甚至也沒有給與原告確認究竟有何不能勝任情事，參加人之試用期考核表係為了美化資遣原告之外觀，始行製作，足證原告工作能力並無參加人所述之情形。 ⒉參加人雖抗辯原告為代表雇主行使管理權之人，不得擔任工會發起人等語。然自工會法及其施行細則等規定觀之，並未限制代表雇主行使管理權之人不得有協助籌組工會之行為，且系爭規定已明列「組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」等4種情形，並無限制勞工所組織之工會型態為何，更未要求勞工組織工會最終須合法、有效成立，如雇主因知悉勞工有籌組工會之意，將部分人員轉掛至其他分支機構，使其僱用人數低於30人，便足以迴避構成該款情形，豈非令該款所定之「組織工會」形同虛設？遑論，工會法第6條所定之「企業工會」本不以事業單位內部所籌組之企業工會為限，尚包括關係企業工會在內，而原告在籌組關係企業工會之前，業已向地方主管機關確認過籌組可行性，始開始著手進行籌組事宜，且原告所提對話紀錄截圖的4位人員均係媚登峰集團之員工，在在均可認原告籌組工會並非僅限於參加人所僱員工。另參加人辯稱若允許原告協助籌組工會，將可能構成工會法第35條第1項第5款支配介入之舉等語，然原告協助籌組工會尚未完備，即遭參加人資遣，此舉亦有可能構成工會法第35條第1項第5款規定。參加人所述情形，實應建立在原告受參加人之命，進而去影響、妨礙或限制工會之成立、組織等情，始有所謂支配介入問題，但本件情形係原告希望公司內部可以有一個促成勞資溝通之組織，才自發性協助組織工會，並非企圖將工會打造成參加人所述御用工會之情形；遑論，參加人所述均係尚未發生之情形，縱使可能有其所稱情事，參加人以此作為資遣原告之理由，亦難認參加人無針對性。㈥聲明： ⒈原裁決決定撤銷。 ⒉命被告作成確認參加人111年11月27日解僱原告之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為之裁決。 ⒊命被告作成命參加人應自111年11月28日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告15萬6,250元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋命被告作成命參加人應自111年11月28日起至原告復職日止，按月提繳9千元至原告於勞保局所設立之退休金個人專戶。三、被告答辯及聲明：㈠裁決會為獨立專家委員會，裁決決定具有合議特質並具專業性，應認有判斷餘地：基於最高行政法院106年度判字第222號判決之見解，以及源自立法者所授權之行政機關判斷餘地，復參以裁決會裁決決定之獨立性、專業性及法律授權之專屬性，應認裁決決定有判斷餘地，行政法院應採取較低密度之審查。本件原裁決均依法定程序辦理，且經系爭裁決會綜合考量全部卷內資料、調查相關事證，並給予原告適當陳述意見機會，誠屬適法有據，應予尊重。㈡原告辯稱其於111年9月23日向徐總表示能力有所不足，係自謙之詞等語，然由該日對話紀錄截圖及原告於裁決程序所陳負責人萌生開除原告之意，原告遂因參加人刻意刁難之下，始萌生不如歸去之意等語，在在顯示無論參加人是否刻意刁難，原告已自知無法勝任工作且有意離職，依其陳述前後文義觀察，無從認有原告所稱自謙之詞的意思。㈢綜觀系爭KPI、總部高階主管滿3個月考核表及原告裁決補充理由書可知，111年10月5日、7日、13日及17日，原告與公司其他部門溝通，明確知悉客戶預約系統應於週年慶前完成，且原告於裁決補充理由中自承為了避免趕不及週年慶，便自己先加班更改程式碼，10月21日負責人卻直接跟原告說，現在改了也來不及等語，惟參諸原告與負責人111年10月21 日錄音譯文：「莊：…那個會來不及。那個還要測試。因為我們那個廣告，11月1日的廣告，我們會在10月底就會先run，那個都要先試run。今天就應該是測試的時間…現在就應該是要測試的階段。」「莊：因為來不及，找其他的方法就好，找其他方法」，足見在111年10月21日距離同年11月1日即將上線之日期僅11日，負責人依當時進行之程度及客觀事實，確認週年慶檔期新預約系統無法如期完成，必須透過臨時架設應急預約平臺與增加行銷費用等方式處理。原告主張週年慶活動仍照常舉行，根本未受到任何影響，更別說有所損失，系爭裁決會就此部分未予詳查，逕認原告有不適任情事等語，顯然忽略其未能如期完成線上預約系統，參加人改採其他補救方案因應之事實，洵無足採。㈣關於原告主張其籌組工會部分： ⒈原告與參加人於111年7月28日締結「員工聘僱合約」，同年9月14日原告職務由「副總經理、策略長兼任資訊長」調整為「資訊部資訊長」，工作內容明定於系爭KPI，已敘明原告擔任資訊長之主要目標，包括「以資訊強化公司治理」、「梳理會員權益」、「強化資訊安全」、「邁入線上企業」等4大目標。 ⒉原告於試用期滿前之111年10月21日，與負責人談論有關「 11月週年慶線上預約系統上線」，明確知悉自己無法達成負責人所要求的時間完成上線工作，亦曾在111年9月23日向徐總明白表示：「所以她(負責人)會請鼎新（公司）介紹新任資訊長，待我交接完畢之後就可以好聚好散…」等語，故原告於該時點已明確知悉自己無法勝任參加人交付之工作，待新任資訊長到職交接後即離職。故在接任人到職前，原告仍繼續執行「ERP系統」及「11月週年慶線上預約系統上線」，並分別於111年10月5日與行銷部開會討論、10月7日與負責人及財務長會議、10月17日週會報告系統廠商對接進度、10月20日系統廠商至公司開會，10月21日負責人認為已無法趕上11月1日週年慶，此皆為參加人因應週年慶前所為相關工作期程。系爭裁決會已就原告與參加人間相關時點發生情事調查清楚，未有原告所稱未釐清本件各時點發生情事。 ⒊於111年10月20日線上預約系統測試會議，廠商、原告及行銷部皆已確認因時間不足無法推動系統變更，翌日負責人直接告知原告週年慶檔期新預約系統無法完成，找其他方法等語，亦無從認有原告所稱參加人對其刁難情事，且參加人原預定111年11月1日上線線上預約系統，時間緊迫，殊難想像參加人會有故意刁難原告致無法如期完成線上預約系統情事。原告除於111年9月21日與負責人會談，已接收「交接完畢好聚好散」之意思表示，並告知徐總「111 年9月21日下午莊老師有跟我聊過，可能邀請我的時候雙方都沒考慮周全，所以她會請鼎新介紹新任資訊長，待我交接完畢之後就可以好聚好散。我表達了她對我的知遇之恩，很遺憾沒辦法滿足她的期待。在留守期間我會盡力導入預算投融資模組，並完成鼎新及流程優化。」「從ERP 專業考量的確鼎新出來的比我適合太多了，畢竟這不是我的強項。我希望在剩下的時間內能多做一些幫助門店、營管、財務的改進。交接的工作我也會完全不遺餘力，請放心。」等語，顯然原告自知其對所擔任之工作確有不能勝任之情事。詎原告嗣後分別於111年10月28日以Line傳「團結力量大－工會基本功」文宣以及工會法第35條條文予若干同事包含劉副總Stella，111年10月31日9時58分傳Line給徐總：「徐總早，我想跟您討論一下企業工會的事…」，主動與徐總表達要討論組織工會之行為，實不合常理，是系爭裁決會認定事實符合論理法則，並無違誤。 ⒋再者，原告並未於裁決調查程序中提出相關證據，且甲證1 0亦僅有部分截圖，無法證明原告確實有將「意願書」寄發予同事，倘原告確實有將意願書寄發予同事，應可提供意願書格式供系爭裁決會參酌。原告於系爭裁決會調查程序中，皆未曾主張有任何除發意願書外之著手進行組織工會行為的事實，原告所稱其組織工會行為致參加人對其刁難或其他不利益行為等語，難認可採。㈤就原告所稱系爭裁決會沒有就相關時序、所發生事件予以調查、確認一節，系爭裁決會確實向原告詢問有關其何時決定籌組工會，有何具體行為？在先前調查程序為何都未主張有組織工會？並請原告提出籌組工會意願書；原告當時表示其未於調查程序主張是因不想影響尚在公司在職之同事，且111年11月18日離開公司時，因來不及收拾個人物品及相關資料，且參加人不允許，故無法提出意願書，系爭裁決會據此難認其有組織工會之真意，亦無從認定其已有著手發起組織工會，或有協助其他勞工著手籌組工會之行為。再者，原告於裁決程序中不斷強調其籌組工會之適格性，系爭裁決會並非不予以參採，而最終判斷均係聚焦於「原告是否有籌組工會之真意及行為」。又針對時序爭議部分，系爭裁決會於裁決程序已詳盡調查，已如前述，原告主張，並無可採。㈥關於原告主張在職期間均係將所有相關資料、文件存於公司電腦，礙難提出，也難取得同事授權或同意等部分： ⒈依112年4月21日詢問會議紀錄，原告所稱其於111年9月19日前有將籌組工會意願書提供予10多位同事一節，未能提出任何客觀證據以實其說；再者，被告官網上並無原告所稱籌組工會意願書之格式可供下載，各地方勞工行政主管機關於網站提供民眾參考之工會連署發起人相關表格，皆未有原告所稱籌組或加入工會意願書格式可以下載。另倘原告所稱因不想影響其他同仁，而未於調查程序中提供證據且相關書表皆存於辦公室電腦，因不及收拾個人物品及相關資料，故無法提出等語屬實，其於裁決程序中始終未申請傳訊證人，亦不願於裁決程序中提供相關積極事證，故原告主張系爭裁決會無令其有補提出證物之機會等語，與事實不符，自非可採。 ⒉原告於111年9月21日即知雙方僱傭關係可能即將終止，於9 月23日向徐總表示願意好聚好散等語，嗣於10月28日才以Line傳達工會訊息予同事，除與原告於詢問程序中所主張之時序不符外，甲證10、12亦無提供於系爭裁決會(因原告稱無法提出)，遑論9月至10月間雙方發生諸多爭議，如原告真有籌組工會之意圖，應可提出相關事證予系爭裁決會，然原告皆表明無法提出，故系爭裁決會無從認定原告確實有籌組工會之真意及行為。而原告於本件訴訟始提出甲證12，以證明其有傳送「意願書」予同事，與原告所稱儲存於公司電腦，無法提出等語，似有矛盾。 ⒊就一般實務面而言，勞工欲籌組工會，通常皆採取保密方式處理，亦無需與雇主報告。而原告先自承有不能勝任工作之情事，於接獲負責人告知終止雙方勞動契約意思表示後，忽向徐總表示其欲籌組工會並進而主張係因其籌組工會而被解僱，其是否係有真意要籌組工會，實屬可疑。系爭裁決會無法獲得原告曾經與同事間討論、研議或詢問相關機關、勞工團體或專家學者等任何足以認其已著手或有協助其他勞工著手籌組工會之情事，而認定原告並無組織工會之真意，殊無違誤。再者，原告於裁決程序時即有委任代理人，當時代理人亦未提及原告有何從事籌組工會之實際行為，直至詢問會議，原告才表明因故無法提供相關事證等語。至原告質疑詢問會議紀錄並非事實一節，該紀錄皆依原告及參加人之意旨詳實記載，並經原告確認及簽名，且原告有代理人協助，並非因對裁決程序陌生而錯失爭議事實主張之機會，既原告始終不提出積極事證、有所保留，其主張原裁決係基於錯誤事實判斷，顯無理由。㈦系爭裁決會審理本案本即係聚焦於原告是否因嘗試籌組工會，而受到參加人之不利益待遇，111年9月21日負責人與原告談其工作表現，兩日後原告已向徐總自承不能勝任須具備ERP專業之資訊長工作；本件裁決程序調查期間，原告皆未說明關於籌組工會之過程並提出相關證據，系爭裁決會綜合客觀事證，認定參加人應無不當勞動行為之動機。至於原告之工作能力部分，非系爭裁決會應審酌之範圍。㈧聲明：原告之訴駁回。四、參加人陳述及聲明：㈠原告就涉及解僱是否有效之私權爭議不服原裁決決定，應向普通法院提起民事訴訟救濟，行政法院無審判權限：原告第2項聲明，係工會法第35條第2項之構成要件，後者為前者之法律效果，而就原告第3項、第4項聲明，則涉及參加人解僱原告是否有效之私權爭議，仍在工會法第35條第2項之範疇，自應視為一個整體法律事實，而適用同一訴訟救濟程序，以防止裁判歧異及減省當事人訴訟勞費，而原裁決既審認參加人所為解僱原告之行為，不構成不當勞動行為，其無從認定解僱行為無效，則關於此涉及解僱是否有效之私權爭議，原告如不服原裁決，應向普通法院提起民事訴訟救濟，行政法院無審判權限（原告亦確實向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，案號：112年度重勞訴字第40號）。㈡參加人終止與原告間之僱傭關係，實屬合法，並非基於不當勞動行為之動機，亦無權利濫用之情況： ⒈原告片面爭執原裁決認定事實有誤之處，所述事項仍在於參加人以試用期不通過為由終止契約是否合法、有無權利濫用之情事，然此為普通法院之審查權限，與不當勞動行為之認定無關；縱欲審查終止契約之合法性，系爭KPI已載有原告身為資訊長之4大目標，且負責人在原告入職前，即向原告強調公司招募新任資訊長之核心目標，就是希望借重資訊長職位之專才，設計程式建構客製化的線上健康管家、線上商城系統，以發展服務線上化為公司未來的重要發展方向，原告亦向負責人保證其確有程式設計能力，可立刻為參加人量身訂做線上健康管家系統與線上商城，參加人為使原告完整評估是否確實可以達成目標，在原告正式簽署勞動契約前，即取得進入公司內部，瀏覽所有表單、系統（包括ERP）之許可資格，甚至原告更得親至營業場所，實地訪談了解狀況，顯見參加人已盡其所能使原告確認自己之工作能力與經驗確實能滿足公司聘用資訊長之目的，俾使原告能全盤考量其自己是否適任該職位，經原告表示其能達成目標後雙方始簽署勞動契約。 ⒉惟原告到職後，完全無法達成入職前對參加人之承諾，主觀上亦有消極不作為而無法勝任資訊長職位之情況，其任職期間之缺失如次： ⑴原告到職後，遲遲未進行線上商城、健康管家系統之程式設計或與其他部門討論公司對線上服務的需求、提出相關規劃，至111年8月底仍未有任何工作進度，僅提出片段想法，惟顧念原告或尚需適應期間，雙方合意進行職務調整，原告毋庸再負責副總經理與策略長之職務內容，使其能完全專注在資訊長一職。然至111年9月下旬，原告不僅依舊未開始著手進行健康管家系統、線上商城之程式設計，更遲遲無法提出符合參加人需求的整體規劃，負責人就此與原告詳談，告知如無法改善，試用期滿恐難留任，原告即向負責人表示自身之工作能力實難勝任，待交接完畢後即願自請離職，原告於111年9月23日亦自行向徐總報告上情，自承其曾與負責人論及將自請離職之事宜。至同年10月7日，負責人與原告、財務長就公司所使用之ERP系統進行討論，赫然發現原告到職已逾兩個月，對於公司採購、庫存、銷售、會計、風險管理等最重要的核心企業管理ERP系統竟仍毫不熟悉，連如何查核各單位使用系統之基礎狀況，仍須經財務長說明後始知悉，顯見原告除不具備資訊長本應具備之工作能力外，其不曾試圖釐清營運系統應如何呈現公司商業運作情形之消極態度，可徵原告就「以資訊協助公司治理」之KPI目標，虛應故事、消極以對。 ⑵參加人為準備11月週年慶檔期，希望在111年10月20日進行線上預約系統之測試，並於10月5日由行銷部與原告開會討論預約系統問題，於會後提供原告各家廠商之簡報資料，行銷部更提醒公司目前使用Simply book廠商之系統。然於10月13日始臨時告知公司，將原系統更換為Salesforce廠商進行預約系統的串接。詎10月17日週會時，原告仍未就新廠商之對接進度有任何說明，僅稱仍在等候Salesforce廠商的回應。至10月20日預定測試當日，參加人發現Salesforce廠商根本未曾接獲通知該日需進行預約系統測試，原告始坦承無法順利進行預約系統測試上線，惟仍未提出任何改善方案。原告此舉造成週年慶檔期之活動必須延後、必須針對新的檔期再投入行銷成本、更因與之前合作廠商終止合作，需建立臨時應急的線上預約系統而有額外成本支出，致嚴重影響會員之權益，凸顯原告工作決策欠缺合理依據、執行不力，也不具備合理安排時程的能力，對於「客戶權益」、「邁向線上商城」等KPI目標亦態度消極，無採取適當措施因應。除此之外，就資安疑慮之解決部分，原告也僅係延用前任資訊長建構之系統，並未進行公司資安疑慮的盤點，亦無提出新的解決方案。 ⑶同年10月21日，負責人見原告仍無法就公司為其設定的主要工作目標為任何具體推進，甚至有上開工作態度消極、敷衍了事之情形，僅得再次向原告表達依照其工作成果與主觀態度表現，尚無法達到參加人之要求，如仍無法改善即會終止雙方間僱傭關係。最終原告於10月24日試用期滿時，仍無法就健康管家系統、線上商城之程式設計提出具體工作成果，原告於試用期間內確實無法達成系爭KPI目標，顯然不能勝任資訊長一職。 ⒊為慎重起見，於試用期期滿後，參加人召開主管會議綜合各部門與原告之合作經驗，確認原告是否確實不能勝任資訊長一職；同時，徐總亦於同年11月4日透過會談確認原告合意終止契約之意願，然原告均不置可否。參加人遂於111年11月18日綜合各部門主管意見以及盤點原告工作成果後，以原告確實有上開客觀能力不能勝任、主觀態度亦有消極不作為、敷衍之情形，實不能達成參加人聘用其為資訊長之客觀合理經濟目的，故依雙方試用期約定，通知原告因其試用期考核不合格及工作能力無法勝任為由，依勞基法第11條第5款之事由資遣原告，此係於試用期間屆滿之30日內即行使契約終止之權利，合法有效，無任何權利濫用之情形，並無任何不當勞動行為動機可言。㈢關於原告所稱籌組工會一節：原告主張其係因籌組企業工會而遭參加人資遣等語，然原告既於111年9月23日自行告知參加人，其因不熟悉ERP企業管理系統，於參加人找到續任者之前，會不遺餘力協助辦理交接工作，留守期間亦願與公司好聚好散等語，其後忽然於試用期即將屆滿前之111年10月31日，自行告知徐總其欲籌組企業工會，卻未能提出任何在此之前其有著手或協助其他勞工著手籌組工會之行為，實應認原告並無組織工會之真意。此外，參加人之公司員工人數僅有21人，縱使加計負責人、總經理，也僅有23人，未達工會法第11條第1項所定得以籌組工會之人數，而無法組織、成立企業工會。再原告於公司任職時即兼任策略長與資訊長，為資訊部最高主管，直屬上司為總經理，111年9月1日調整職務後，原告仍為資訊部最高主管，直屬上司亦為總經理，並管領部屬7人，負責管理資訊部與公司內部關於資訊之所有業務，實屬工會法第14條所稱代表雇主行使管理權之主管人員；縱依原告自行提出之組織圖，（該組織圖有將媚登峰健康事業股份有限公司員工納入之誤），原告亦自認其擔任資訊長且直屬於總經理，與行銷長、財務長同為公司一級主管，是代表雇主行使管理權限之人，原告自不得擔任發起人籌組參加人之企業工會，否則將違反工會法第14條、同法施行細則第12條規定；亦不得在幕後協助、操作籌組參加人企業工會，否則即屬違反工會法第35條第1項第5款之代表雇主行使管理權限之人不當影響工會之成立、組織或活動之支配介入行為，是原告上開主張，為無理由。㈣聲明：原告之訴駁回。五、本院之判斷：㈠程序部分： ⒈按工會法第35條規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」是依工會法第35條第2項規定意旨，雇主或代表雇主行使管理權之人對勞工所為之解僱、降調或減薪，必須構成不當勞動行為，始發生無效之效果；而判斷雇主對勞工之解僱行為是否構成工會法第35條第1項第1款（即系爭規定）所定之不當勞動行為，係審查雇主行使解僱權在實質上是否有以「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」為原因基礎。若不能認定雇主之解僱行為構成不當勞動行為者，裁決委員會即不得適用工會法第35條第2項規定就雇主之解僱行為為無效之確認。 ⒉次按勞資爭議處理法第51條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）基於工會法第三十五條第一項及團體協約法第六條第一項規定所為之裁決申請，其程序準用第三十九條、第四十條、第四十一條第一項、第四十三條至第四十七條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。…。（第4項）對於第一項及第二項之處分不服者，得於決定書送達之次日起二個月內提起行政訴訟。」稽諸上開條文第2項規定意旨，乃立法者考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰規定裁決處分得課予雇主一定行為或不行為之義務（下稱救濟命令），以即時矯正雇主所為之不當勞動行為，並兼顧勞資雙方之權益。 ⒊參加人固主張原告就涉及解僱是否有效之私權爭議不服原裁決決定，應向普通法院提起民事訴訟救濟，是就原告之第2項至第4項聲明部分，行政法院無審判權等語。然按勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項固分別規定：「勞工因工會法第三十五條第二項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」「對工會法第三十五條第二項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達三十日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」惟查，本件原告於提出本件裁決申請時，即請求被告確認參加人解僱（按：即終止勞動契約，下同）原告之行為無效，嗣經裁決委員會認定參加人並不構成系爭規定所定之不當勞動行為而駁回系爭申請，則本件自無裁決委員會適用工會法第35條第2項規定就參加人之解僱行為為無效確認，進而應依勞資爭議處理法第48條第1項認定就此部分係屬民事爭議事件之問題。再者，裁決委員會就基於工會法第35條第1項之申請所為的裁決決定，乃係藉由認定雇主行為為不當勞動行為與否之行政規制權限，來保障勞工團結權、團體協商權、集體爭議權，並促進公平之勞資關係及勞資關係之正常化，其性質乃係行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分；而裁決委員會認定為不當勞動行為後，為排除該行為之侵害所課予當事人為一定之行為或不行為義務（即救濟命令），性質上亦屬行政處分，當事人對救濟命令如有不服，依勞資爭議處理法第51條第4項規定，自得提起行政訴訟，不因救濟命令的內容是否涉及私權而有不同。稽諸本件原告之第2項至第4項聲明內容，無非係訴請本院應命被告作成確認參加人解僱原告之行為，構成系爭規定所定之不當勞動行為的裁決處分及命被告應作成救濟命令之行政處分，核均屬原告就系爭申請經被告否准後所提起之課予義務訴訟，其旨在請求本院判命被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分，以資救濟，本件自屬公法上之爭議事件而應由行政法院審判無訛，是參加人上開主張，自無可採。㈡實體部分： ⒈按工會法第35條及勞資爭議處理法第51條有關不當勞動行為禁止及其裁決機制的立法目的，是在確實保障勞工的團結權、團體協商權及集體爭議權，避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予的團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動的不當勞動行為，透過不當勞動行為裁決機制為救濟。判斷雇主或代表雇主行使管理權之人的行為，是否構成不當勞動行為時，應依勞資關係脈絡，綜合客觀事實之一切情狀，判斷其是否具有阻礙或限制工會的成立、組織、勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展等情形，而認定是否構成不當勞動行為。 ⒉如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有112年1 月6日不當勞動行為裁決申請書及所附111年7月28日員工聘雇合約、111年9月14日員工聘雇合約（含資訊長KPI）、原告111年10月薪資條、資遣通知單(原裁決卷第1頁至第25頁)、112年4月21日系爭裁決會第534次會議紀錄及簽到簿(原裁決卷第112頁至第114頁)、原裁決(本院卷第23頁至第44頁)附卷可考，此部分之事實，可以認定。茲兩造爭執所在，乃參加人終止其與原告間之勞動契約關係，是否構成系爭規定所定之不當勞動行為？申言之，本件所應審酌者，乃原告是否確有試圖籌組工會之舉，而遭參加人終止勞動契約關係？ ⒊原告固主張其係因嘗試籌組工會而受到參加人不利益待遇等語。然查： ⑴依原告與參加人所簽訂之111年7月28日、111年9月14日員工聘雇合約第1條（試用期）均明文約定：「自受僱於公司之日起算三個月為考核期。於試用期間，您（按：即原告）及本公司（按：即參加人）任何一方均可依據勞動基準法之規定無庸預告而終止聘僱關係。試用期屆滿並經考核通過，您即正式錄用為本公司員工，且年資將自報到日起算。」（本院卷第45頁、第51頁），而依上開約定，原告試用期屆滿之日期應為111年10月24日一節，亦為原告及參加人所不爭執（本院卷第209頁），是原告與參加人間之勞動契約確有「試用期」或「考核期」之約定，於試用期屆滿後，原告應經考核通過方得正式錄用為參加人之公司員工，此合先敘明。 ⑵就原告何時開始有意籌組工會一節，原告於裁決程序時主張其早於111年9月中、下旬就已經向公司內部人員詢問籌組關係企業工會的意向等語(原裁決卷第72頁) ；嗣原告於112年4月21日詢問會議時陳稱其約於111年9月19日之前有將意願書提供給10多位同仁，加入工會意願書是我從勞動部官網下載等語(原裁決卷第107頁)。原告訴訟代理人雖於本院準備程序中表示：原告在裁決會並未陳述已經找10數位同仁，原告在111年9月是口頭跟兩位幹部說明（本院卷第211、212頁）；原告當時在裁決會時，口誤「意願書」，實際上應該是如同甲證12的企業工會發起人基本資料（本院卷第237頁）等語。然原告不僅未能明確指出「兩位幹部」究為何人，其空言主張於111年9月中、下旬即已向公司人員表示其有意籌組工會等語，已難採信，遑論該「兩位幹部」得悉原告有意籌組工會與嗣後參加人終止勞動契約關係間之關聯性更是無從證明；且揆諸原告所提甲證10（本院卷第77頁至第80頁）、甲證12（本院卷第195、196頁），乃為原告分別於111年10月28日與「劉副總Stella」、同年10月31日與「營管張彥霞（小雨）」、「營管杜淑芬」、「營管min yuan」間之對話紀錄截圖，姑不論上開對話紀錄能否為有利於原告之認定（詳後述），前揭對話紀錄之日期均為111年10月下旬，亦非原告於112年4月21日詢問會議時所稱其提供意願書給同仁（不論是10多位或兩位）之「111年9月19日之前」的日期，是本件尚無證據證明原告確實早於111年9月中、下旬開始即有籌組工會之意。 ⑶再者，觀諸前述對話紀錄截圖內容，原告所傳送者乃「團結力量大-工會基本功」之網路連結及工會法第35條規定之條文內容，而由網路連結之標題所載：「工會是什麼？有什麼功能？加入工會有什麼好處？」堪認該連結之網站內容僅係就工會的性質、功能、社會功能等為一般性的介紹；而甲證12之對話紀錄截圖另見有原告所傳送「02-企業工會發起人基本資料(1100720更新).doc」之電子檔案（本院卷第196頁），然原告不僅未能提出任何得以呈現該電子檔案具體內容之資料以供本院審酌，且甲證10、甲證12之對話紀錄截圖，均未見接收訊息的對方針對原告所傳送關於工會的訊息有何回應，原告迄今亦未能提出其所傳送訊息對象之任何員工呼應其籌組工會舉措之佐證，遑論證明原告傳送訊息之舉與參加人終止勞動契約關係間之關聯性，是此部分亦無從為有利於原告之認定，原告空言主張其均將所有相關資料、文件存於公司所有的電腦中，礙難提出等語，並無可採。 ⑷又依原告於111年10月31日與總經理(徐總)間之對話紀錄截圖所載：「(原告)：徐總早，我想跟您討論一下組織企業工會的事；如果您有空我可以說明一下嗎？(徐總)下午好嗎!(原告)：好的，謝謝徐總!」等語（本院卷第173頁），固足認原告之主管人員至遲已於111 年10月31日已知悉原告有意籌組工會，然依原告與徐總間於111年11月3日錄音譯文所示兩人談話內容略以：「(徐總)：Brian，我是覺得這件事情你可以不用做。做這件事情我們講真的，觀感會不好。那我只想問你說，你有沒有想要在這邊好好上班？(原告)：這個問題的答案其實取決於很多的因素。…。我是覺得工會的成立不一定是跟企業是零和的，也可以是雙贏的。(徐總)：我知道，可是你現在這個階段你做這個工會，第一個，你假如說沒有找到30個人，你是搬一個大石頭在你的腳上。所以不要去做這件事情，真的。你現在只能找的只有總公司。分店的人你控制不了。我講坦白的，分店我是控制得了的，因為我不會支持這件事。…。總公司的人也不見得會去簽這個，因為年底快到了，大家都要領年終。你簽這個讓公司知道，第一個觀感會不好，第二個你也沒讓老闆知道。…，工會不見得對公司不好，也許有好也有壞，但是老闆必須要先知道對不對。老闆支持你這個，那就很簡單，…。所以，我會建議你不用去做這件事，你會做不成，真的，…。第二件事是你自己要去思考，你有沒有要在這家公司有沒有要好好的去做你現在這個位子。假如説你要好好的去做，我們有不同的做法。那假如説你真的沒有心想要在這公司做，但是買賣不成仁義在，…，跟公司保持一定的友好關係，也許有一天我們會再合作，那現在就看你自己的想法。(原告)：我是說工會的這件事情我第一個就是找您談。在跟其他人講之前第一個就是找您談，…不是説我要偷偷模摸的去做這件事情。(徐總)：當然我知道。所以我才跟你分析說，做這個工會有他的好跟他的壞，但是你現階段做你絕對做不成。因為這件事情，你是屬於做資訊，跟你比較没有關係。真正要做這件事情是人資，他們要去做，不是你來做，你已經跳出你的工作範圍。…，要做這件事情，人資來做就會去呈，但是我們要知道說成立這個工會對公司、對員工的雙贏是哪裏？在我們還沒有拿捏到這個雙贏，是不要去推動。會變成有負面的觀感，你懂我意思嗎？…，今天這家公司倒了，所有的負債誰要來背？莊雅清。…今天公司有財務危機，…，大家會拍拍屁股走人，所以這個在台灣並不盛行，…，所以你不要搬個石頭在你的腳，自己去絆倒。那我只想問你說，就算要推動這件事情，也是人資要提出這個計劃。公司已經大到一個規模了，我們才會去成立一個工會。因為我們今天不是長榮也不是華航，我們沒有那麼多人。…。(原告)：但是我還是希望很多事情的這些決策權，就像老闆有她的決策權，我也有自己的這些主見，我不知道今天能不能回應您的期待。(徐總)：沒關係，Brian我今天很簡單，兩件事。第一件事，你想要做就好好做。我們會幫你提出一個比如説一個月的時間，你是屬於資訊最高主管，你必須做哪一些事，必須寫得很清楚。第二件事，你真的無心戀棧，沒有心想要做，那我也會覺得，既然沒有心在你的職位發揮功能，那我會建議離職，離職一切照勞基法來走。該給你的錢，該給你的謀職假這都可以。(原告)：我覺得這個問題的答案，必須要跟試著推動工會的成立脫鈎。就是不是説我今天好好的做的話就以不成立工會為前提。(徐總)：那Brian你假如説一直要推這個工會，我會跟你講你會推不成，百分之百，真的。你推不成反而最後會變成什麼樣，本來還可以做朋友最後連朋友都做不起來。因為你的時機點是不一樣的。…。」等語（本院卷第71頁至第73頁），可見徐總是原告就成立工會乙事之首位商討對象，斯時參加人之負責人尚不知原告有意籌組工會，且徐總於獲悉原告籌組工會之意向後，雖不表贊同，然並未以將令原告去職以嚇阻原告成立工會，或以留任原告作為原告不推動工會成立之條件，反而是表達原告可續留公司任職的可能性，則能否以徐總不贊同原告籌組工會之舉，即推認參加人係因原告有意成立工會而終止勞動契約關係，恐非無疑。 ⑸反觀，依原告於111年9月23日與徐總間之對話紀錄截圖所示（本院卷第165頁），兩人對話內容略以：「(原告)：下午莊老師（按：即負責人）有跟我聊，可能邀請我的時候雙方都沒有考慮周全，所以她會請鼎新介紹新任資訊長，待我交接完畢之後就可以好聚好散。我表達了她對我的知遇之恩，很遺憾沒辦法滿足她的期待。在留守期間我會盡力導入預算投融資模組，並完成鼎新及流程優化。…。(徐總)：啊!怎麼會這樣。( 原告)：從ERP專業考量的確鼎新出來的比我適合太多了，畢竟這不是我的強項。我希望在剩下的時間內能多做一些幫助門店、營管、財務的改進。交接的工作我也會完全不遺餘力，請放心。」等語；再依原告與負責人（以下稱「莊」）於111年10月21日談話錄音譯文之對話內容略以：「(原告)：老師我想請問，那我只是想請問我這個東西還要修嗎？（莊）：不用了啦，那個東西你再去修來不及了啦!(原告)：我來得及。（莊）：你來不及。(原告)：好，老師您說來不及就來不及，那我就不把他上線了。（莊）：對啊，就是會來不及啊，因為那個那個就不用修了，怎麼會來得及呢？(原告)：salesforce要一個月，但是其實…（莊）：誰說要一個月？(原告)：就是昨天來的那個CRM。他說要一個月，所以我們覺得來不及嘛。但是我昨天有跟他們要代碼，那我進去看了以後，我應該可以下個禮拜把她修成我們行銷要的，那如果您覺得來不及的話我就不去嘗試了。（莊）：那個來不及，那個還要測試。因為我們那個廣告，11月1日的廣告，我們會在10月底就先run，那個都要先試run。今天就應該是測試的時間。因為這個東西，你要測試看他穩不穩定，就是現在就應該要是測試的階段。(原告)：既然老師您決定，來不及的話就照您的意思。（莊）：那個不用改，不要再改了，因為來不及，找其他的方法就好。」等語（本院卷第75頁），足見原告於任職約2個月後，參加人即認原告之工作表現不如預期，而欲另尋高才取而代之，且原告亦自承ERP系統非其強項，其他廠商（鼎新）確實更為適合等語，顯見原告的專業能力確實不符合參加人的需求，原告就此應知之甚詳，卻於試用期屆滿後，即將面臨參加人的考核以決定是否錄用為正式員工之際，於前述111年10月28日、10月31日密集傳送相關工會資訊給同事，並於111年10月31日發送訊息邀約徐總商討組織工會一事並將兩人談話內容予以錄音，其動機不無可議之處。 ⑹原告以下之主張，均無可採： ①原告固主張其於111年9月23日向徐總表示能力有所不足，係自謙之詞，且負責人曾於111年9月間向原告表示其工作表現佳，並無工作能力不能勝任之情等語。然依原告所提其與負責人於111年9月10日之對話紀錄（本院卷第313頁），因該日為中秋節，原告乃先傳訊向負責人賀節，負責人方回復略以：感謝你加入我們的團隊，你對我的信任和支持。每天我都抱著所有員工的夢想啊!我要兌現對他們的承諾，…我們珍惜現在的緣分，一起走下去!…感謝你加入公司後，幫助我，為了公司數位化轉型在努力。我深受感動!每天你都是那麼敬業，我們都是這麼喜歡工作的人喜歡工作的成就感，愛家人愛公司員工永遠的感恩，過去，所有支持過媚登峰的每一個人，你辛苦了喔等語，並未見負責人有何提及原告於工作上之具體事蹟，其回復內容純屬社交性應酬之語，且該對話內容係在前揭111年9月23日原告與徐總間、10月21日原告與負責人間談話之前，自無從據此社交性談話內容，否定日後負責人對於原告工作能力之負面評價。至原告所稱其於9月23日向徐總表示能力有所不足，係自謙之詞一節，綜觀兩人談話前後脈絡，原告向徐總具體敘明負責人有意另尋他人擔任資訊長、ERP非原告之強項等細節，並未有何自謙之情，是原告上開主張，乃臨訟之詞，自不足採信。 ②原告主張ERP系統是由鼎新開發、設計的，其功能自不可能都令各行業使用到，負責人卻於9月20日向原告表示ERP系統中有些沒有使用到的功能都要使用到，原告遂在參加人刻意刁難之下，不希望受辱而萌生不如歸去之意，才傳送9月23日訊息給徐總，嗣在徐總慰留下繼續留在公司等語。然原告已於9月23日訊息中明確表示「從ERP專業考量的確鼎新出來的比我適合太多了，畢竟這不是我的強項」等語，所謂刁難一說是否屬實，已非無疑；而原告空言指稱其經徐總慰留而繼續留在公司一節，姑不論為參加人所否認（本院卷第235頁），即使原告於9月23日後確實經參加人慰留，亦無從否定原告前此及在此之後的之工作表現確實未能合乎參加人之要求，此觀諸前揭原告與徐總之9月23日、原告與負責人之10月21日對話紀錄內容自明，是原告上開主張，一無可採。 ③又原告稱在111年10月以前，公司根本未曾向原告提及預約系統要調整或修改，參加人將行銷部之缺失、錯誤決策全部加諸至原告身上，當原告要替行銷部的過錯提出彌補方案時，卻又遭到負責人無情拒絕等語。然由前開原告與負責人之10月21日對話紀錄可知，原告雖向負責人表明來得及修改預約系統，但負責人同時也表示因為還必須經過測試以觀察其穩定度，現在就應該是在測試階段等語，可見即使原告有能力修改預約系統，負責人仍認為系統應經測試以確認其穩定度，而週年慶乃大型的商品促銷活動，如貿然推出未經確認穩定度之預約系統，一旦系統發生差錯，恐將損及消費者權益及公司形象，是負責人告知原告無庸修改（因已來不及），本難謂非屬理性決策，且縱使原告認為行銷部應負相當責任之情屬實，參加人將之歸咎於原告實屬過苛，亦屬參加人終止其與原告間之勞動契約關係是否有據之私權爭執，與本件爭點係在於參加人是否涉有因原告籌組工會之舉而終止勞動關係的不當勞動行為，乃屬二事，是原告上開主張，並無從為其有利的認定。 ④原告復稱其早在111年9月中、下旬就已向公司同仁詢問、確認是否有籌組工會之意思，但為避免公司知悉，只能先口頭說明，以免留下證據。而10月間預約系統事件，令原告不禁懷疑公司是否又再次予以刁難，乃於10月下旬寄發相關組織工會的文宣、意願書等給若干同事，原告為確認公司對籌組工會的態度，始向徐總通知，是其籌組工會並無不符常情之處等語。然姑不論本件並無證據證明原告確實於9月中、下旬即已有籌組工會之相關舉措，已如前述，且若原告於9月中、下旬不欲令參加人得悉其籌組工會之舉，乃係出於保護公司同仁之考量，則在原告所稱10月間預約系統事件後，亦應會有相同疑慮才是，何以僅因涉及其個人之預約系統事件，即一改其不願張揚工會籌組乙事之態度，而於10月底寄送工會訊息給多位公司同仁，並主動向徐總邀約討論籌組工會事宜？又如果原告只是基於個人考量，不願在任職之初即因工會籌組一事而與公司關係緊張甚或招致公司的報復，乃選擇私下為之，則在歷經9月間負責人有意另擇資訊長、10月間預約系統等事件後，參加人對原告之工作能力已有所疑慮的情況下，原告將籌組工會之行動公開化，可能會造成雙方關係進一步的緊張，應為原告所能預期，詎其選擇於此時公開表達其籌組工會之意願，尚非合理之舉，是原裁決認原告主動將其籌組工會乙事告知徐總，顯然不符常情等語（原裁決第18、19頁），並無違誤，原告上開主張，尚非可採。 ⑤原告另稱自發生預約系統事件後，參加人根本沒有對原告進行任何考核，嗣以試用期考核未通過為由資遣原告，參加人正是因無法勸阻原告籌組工會，始選擇資遣一途，且時點上洽為試用期屆滿後不久，藉由試用期考核不合格之外觀，來實行打壓原告籌組工會之舉；又參加人過往根本沒有進行試用期考核，可認參加人終止原告勞動契約之行為，應有不當動機等語。然原告自受僱於參加人公司之日起算3個月為考核期(即試用期)，試用期屆滿並經考核通過後，原告方正式錄用為公司員工，乃原告與參加人間員工聘雇合約第1條（試用期）所明定，是參加人分就系爭KPI各項指標及「前瞻能力」、「執行能力」、「組織能力」、「企劃能力」、「創造價值」等職能項目予以考核，並填具「總部高階主管滿三個月考核表」後，由任用單位即總經理室層報由負責人於111年11月18日核定（本院卷第167頁至第172頁），不僅係依約而行，且為公司人事管理之合理、必要之舉，原告所稱參加人過往根本沒有進行試用期考核，可認參加人終止原告勞動契約之行為，應有不當動機等語，顯無可採。又試用期之工作表現既然攸關原告能否續留公司服務，則在試用期滿（於111年10月24日試用期滿）後進行考核，方足以完整評價原告於試用期間內之工作表現，參加人於試用期滿後約1個月內完成考核，其辦理時機尚稱合理；又原告於試用期間之表現確實未如參加人之意，亦已如前述，參加人於原告之試用期屆滿後，未續行聘僱原告，自非無據。是原告主張參加人藉由試用期考核不合格之外觀，來實行打壓原告籌組工會之舉等語，亦無足採。 ⑥就原告其餘有關其自身工作能力的有利主張（即原告針對其是否符合系爭KPI指標之要求、參加人就其所為考核結果等節所為之主張或指駁）部分，核屬私權爭議，與不當勞動行為之認定無涉，殊難資為爭執參加人之終止勞動契約行為構成不當勞動行為之論據，原告如有爭議，應循民事訴訟途徑解決。又原告主張其從公司人資主管處取得「總部高階主管滿三個月考核表」，據葉沛瀅告知，該考核表實際上係公司負責人強迫其虛構、撰擬，原告根本未見過參加人於系爭裁決會所提出之考核表，顯係事後製作之文書等語（本院卷第289頁），並提出該考核表（本院卷第63頁至第65頁。此考核表與前引由參加人所提出之考核表不同）、原告與葉沛瀅111年11月22日錄音譯文為證（本院卷第67頁至第69頁）。然觀諸原告所提出之上開考核表，並未見有任何公司人員簽署確認，而依參加人所提出之考核表（本院卷第167頁至第172頁），其簽核程序乃係由任用單位即總經理室簽署後會辦人資部，再報由負責人核定，葉沛瀅並非考核人員，縱由其起草撰擬，最終仍應由適格之考核人員簽署、核定，且考核表性質上應屬內部人事資料，參加人是否於考核後提供予原告閱覽，本可自行斟酌，縱未提供，亦不影響考核之效力；更何況，原告於試用期屆滿後，應由參加人予以考核其適任性，乃依約而行，已如前述，是原告以前開情詞，否定參加人予以考核的事實及效力，顯非可採。又本件關於參加人所為考核、原告籌組工會等爭點，事證已明，原告聲請傳喚證人葉沛瀅，以證明葉沛瀅確有參與考核過程、原告確有籌組工會、原告之工作能力等情，均無必要，附此敘明。㈢綜上所述，原告上開主張各節，均無可採。被告就原告之申請，以原裁決予以駁回，於法並無違誤。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。六、結論：本件原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　9 　　日審判長法官　楊得君法官　彭康凡法官　李明益一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　9 　　日書記官范煥堂

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)112年度訴字第755號

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臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)112年度訴字第755號

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