臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一九八九號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一九八九號原　　　告　元福實業股份有限公司代　表　人　甲○○董事長訴訟代理人　丁○○律師丙○○律師被　　　告　國立台灣科學教育館代　表　人　乙○○館長）訴訟代理人　徐履冰律師虞　彪律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院八十九年九月一日台八十九訴字第二五九三八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：被告於八十八年十月二十二日公告「國立台灣科學教育館遷建工程」採購案（以下簡稱系爭採購案），其中有關冷凍空調之廠商資格中工程實績部分，限制廠商須有直接承攬軍公教（公法人）機關工程之工程實績，且就單一契約或累計契約之承包金額等亦有限制，原告以該等競標資格有違政府採購法第二十六條不得限制競爭之規定，於八十八年十一月九日函請被告釋疑及聲明異議，被告以八十八年十一月十七日科秘新字第八七六號函復，嗣原告於八十八年十一月二十五日向被告提出異議，經被告於八十八年十二月四日以科秘新字第九四一號函復，原告乃向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷結果，認定被告於廠商實績證明中，以軍公教或公、私立學校之工程實績設限，違反投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第十四條之規定，惟被告所定冷凍空調工程實績之「噸數」、「契約金額」限制，並不違法。原告不服，以招標公告中有關冷凍空調之廠商資格限制應全部撤銷，提起再訴願，仍遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明： ⒈原處分、訴願決定不利於原告之部分及再訴願決定均撤銷。 ⒉被告應就八十八年十月二十二日「國立台灣科學館遷建工程」招標公告中有關「冷凍空調之廠商之資格限制」被認定違法部分，依政府採購法第八十五條各項之規定，另為適法之處置。㈡被告聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。三、兩造爭點：本件原告之訴是否有訴訟上之利益？㈠原告主張之理由：甲、程序部分： ⒈按政府採購法第四十一條第一項規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」，被告之招標公告第二十四點規定：「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於八十八年十一月九日下午五時三十分前以書面（以掛號寄達或專人送達）向被告要求釋疑，：：：。」，又同法第七十五條第一項第二款規定：「對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告日起十日。」。 ⒉原告於八十八年十一月九日函請被告釋疑，經被告於同年十一月十七日函覆，按上述政府採購法第四十一條第一項及被告招標公告第二十四點之規定可知，原告聲請釋疑並未逾期。又原告嗣後於同年十一月二十五日提出異議亦係依政府採購法第七十五條第一項第二款之規定，並經被告於同年十二月四日函覆，其提出異議亦未逾期，又此項爭議業經訴願決定確認原告提起釋疑與異議已符合規定並未逾期。 ⒊縱令原告提起釋疑與異議已逾法定期間，惟依政府採購法施行細則第一百零五條「異議逾越法定期間者，『得』不受理，：：：」之規定，政府採購法第七十五條所定異議期間，尚非法定不變期間。是以，原告逾越法定期限提起異議時，被告固得依政府採購法施行細則第一百零五條之規定不予受理，惟若被告未主張原告異議逾期仍予受理，並就實體部份函復異議處理結果，則異議逾期之違法即被補正，嗣後原告不服異議處理結果，提起訴願或訴訟，受理之機關即應為實體審查及判斷。 ⒋訴訟類型之擇定：按行政訴訟之目的，在於藉司法救濟程序以保障人民權益同時確保國家行政權之合法行使，又依有權利即有救濟之法理（ Ubi ius ibi remedium）凡權利受侵害時，應有法律救濟方法，本件原告訴之聲明 係因被告違反政府採購法第八十五條之給付義務。按政府採購法第八十五條明定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關「應」另為適法之處置（第一項）。招標機關不依採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定，並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由（第二項）。第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，本件視同訴願決定之申訴審議判斷已指明被告違法，卻怠於依法另為適當處分，為確保行政機關遵守政府採購法之規定，原告自可合併提起第二項之給付訴訟，以謀救濟： ①行政訴訟法第八條規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同（第一項）。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求（第二項）。除別有規定外，給付訴訟以高等行政院為第一審管轄法院。（第三項）」。 ②如無原告聲明之判決，即使原告勝訴，亦無任何實益，蓋本件訴願決定之執行結果即為典型之例，被告完全置訴願決定如無物，置政府採購法第八十五條及訴願法第九十五條於不顧，果爾，是項程序已侵害人民憲法所保障之訴訟權，而有違憲之疑： ⑴憲法第十六條所保障之訴訟權，不僅指人民享有訴請法院裁判之「形式上」權利而已，尚包括享有「有效的權利保護」請求權（Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz ），基此「有效權利保護」之要求，訴訟法必須授予法院對程序標的在事實上及法律上層面進行廣泛的嗣後審查，且必須是「直接、有效率且無漏洞的程序保障」，方符合憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，職故，行政訴訟法學者大法官吳庚亦肯認我國行政訴訟法之訴訟類型並不以本法第四條至第九條所舉之類型為限，即本法對於訴訟類型之規定，並無列舉窮盡之意（ Numerus clau- sus ），是以在行政訴訟法明定之各類訴訟之外，尚承認有類型外之訴訟（Klageart sui generis）。 ⑵漏洞填補方法： 本件系爭之「採購決定」（按政府採購行為之性質傳統上學說及實務見解多認係私經濟行政中之私法型態之輔助行為，故「採購決定」依行政法原理定性時其並非「行政處分」，故本文以「採購決定」稱之，以有別於「行政處分」），由於並非「行政處分」，因而如單以「行政訴訟法」之觀點，連原告聲明之「撤銷訴訟」均無餘地，換言之，如以傳統上之行政訴訟法理論，採購爭議尚難進入行政法院之審判領域，似無從受理，然如前述，我國為加入ＷＴＯ簽署ＧＰＡ協定而制定之政府採購法第八十三條既以「法律特別規定」方式，將部份「採購爭議」納入行政訴訟體系，依前揭意旨，在訴訟上即不得以無適當之訴訟類型加以排斥其「有效」救濟之管道，德國學說及實務亦同此見解，認為如缺乏既有的訴訟種類可資利用，則應透過法院之解釋或法官造法（Judge made Law）之功能而形成新的訴訟類型，法院不得以當事人間之爭議無明文規定之訴訟種類，駁回當事人之訴。 按「採購決定」非屬「行政處分」無法直接適用行政訴訟法第四條逕提撤銷之訴，已如前述，因此，在行政爭訟時要採何種訴訟類型即生疑義，依前述「無漏洞」「有效」「直接」保障之原理，倘若行政訴訟無法給予人民有效之救濟途徑，致人民須長期忍受權利受侵害或須投注鉅大人力、物力反覆爭訟始能獲得救濟時，則不符合權利保護之實效性要求，此時應依據「事物關聯性之原則」，以其事件最可能歸屬於何種訴訟類型加以決定，本文認為此種政府採購爭議之訴訟類型應類推適用行政訴訟法第四條第一項及第八條第二項之規定以撤銷訴訟合併提起一般給付訴訟之訴訟類型，方符有效救濟及事物關聯性原則。　按所謂「採購決定」係指招標機關在採購契約成立前，自行確定採購需求（例如：擬定採購標的規格、廠商資格、公告、競標、開標、決標）等過程中所為之一切單方行政決定，此時廠商與招標機關尚未締約，故無契約關係存在，但「採購決定」之特點係具有「單方行政決定」之性質，此與「行政處分」亦為單方行政行為二者類似，因此在行政訴訟時，宜比照行政處分之撤銷訴訟，而類推適用行政訴訟法第四條（即本訴第一項聲明）。又我國在民國八十九年七月之前，舊行政訴訟法時代，因僅有撤銷訴訟而無其他訴訟類型，經常造成人民獲勝訴判決後，被告機關置之不理或反覆重為同一違法處分，致人民須忍受長期反覆爭訴之苦，因此在新行政訴訟法特別加以明定各種類型訴訟，希藉此周延保障人民之權利。準此，本件被告機關對於視同訴願決定之審議判斷指明其違法，迄今仍然置之不理（參訴願法第九十五條，政府採購法第八十五條）如僅單純撤銷訴訟不論訴訟結果如何勢必對原告無任何實益，故應同時類推適用行政訴訟法第八條第二項合併提起給付訴訟，始符特別立法准予廠商就採購爭議得提起行政救濟之本旨。ＧＰＡ（即政府採購協定）第二十條第二項、第七項及第八項分別規定：「Challenge Procedures（申訴程序）Chall- enge（申訴） 2. Each Party shall provide non-discriminatory, timely, transparent and effective procedures enabling suppl- iers to challenge alleged breaches of the Agreement arising in the context of procurements in which they have, or have had,an interest.（第二項：締約國應提供無歧視、適時、透明化且有效之程序，使供應商得以對涉及彼等權益且有違本協定情事之購案提出申訴。）7.Challenge procedures shall provide for：（第七項：申訴程序應允許下列事項：）（a）rapid interim measures to correct breaches of the Agreement and to preserve commercial opportunities. Such action may result in suspension of the the procurement process. However,procedures may provide that overriding adverse consequences for the interests concerned, including　the public interest, may be taken into account in deciding whether such measures should be applied.In such cir -cumstances, just cause for not acting shall be provided in writing;（快速臨時措施，俾改正違反本協定情事及保全商機。該措施得令購案暫停進行。但申訴程序得規定於決定是否採取此等措施時，得就避免其對包括公共利益在內之有關利益所生之不利後果，予以列入考量。於此情況時，應以書面說明不採取此等措施之正當理由；）（b）an assessment and a possibility for a decision on the justification of the challenge;（對申訴正當性評估及達成決定之可能性；）（c） correction of the breach of the Agreement or compensation for the loss or damages suffered, which may be limited to costs for tender preparation or protest.（對違反本協定情事之改正或遭受損失或損害之賠償。賠償得限於準備投標或申訴之成本。）8.With a view to the preservation of the com -mercial and other interests involved, the challenge proce- dure shall normally be completed in a timely fashion.（第八項：為保全商機或其他商業利益，申訴程序再正常情況下應適時完成。）。按本條規定係基於「救濟程序應符合有效性原則」之精神而來，蓋救濟程序須具有實質上之效果，方能符合「救濟」之真意，否則倘其僅有「救濟程序」之名而無法行救濟之實，則該種救濟程序將形同具文毫無實益可言。準此，我國既以ＧＰＡ為立法之根據，則我國所設之救濟制度即應符合「有效性」原則。按我國憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」本條之真意不僅指人民享有訴請法院裁判之「形式上」權利而已，尚包括「有效的權利保護請求權」，準此，人民訴請法院裁判，法院即須提供確實、有效之程序，不得逕以無明文規定之訴訟種類可資適用為由，駁回當事人之訴，如此，方能符合憲法第十六條保障人民訴訟權之真意。 學者亦都持相同見解：大法官吳庚認為：「我國行政訴訟法對訴訟類型之規定，並無列舉窮盡之意，是以在行政訴訟法明定之各類訴訟外，承認尚有類型為之訴訟（參吳庚行政爭訟法第一三四頁至第一三六頁）。」。學者李震山認為：「訴訟法必須授予法院對程序標的在事實上及法律上層面進行廣泛的嗣後審查，且必須是「直接、有效率且無漏洞的程序保障」（參李震山教授著，訴願之先行程序與人民訴願權之保障，刊月旦法學雜誌六十六期第十九頁以下）方符合憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨。學者陳清秀認為：「在其權利救濟應循何種途徑，並不明確時則應依據「事物關聯性之原則」，以其事件最可能歸屬於何種權利救濟途徑，加以決定。」（參陳清秀著，行政爭訟法，第一○四頁以下）。 ③本件訴之聲明係合併提起之給付訴訟，此部分主要係依據「政府採購法」及「政府採購協定」所要求--採購救濟之大原則須具備「有效性」而來，蓋設若原告之主張在實體上有理由時，如僅撤銷原處分，被告仍然置之不理（例如：本件訴願決定宣示被告違法，至今完全不理）對廠商而言，該項救濟程序不啻形同具文，完全不符ＧＰＡ（政府採購協定）所要求救濟須具備之「有效性原則」，故本件原告合併提起給付之訴，即根據此一要求，以下即就此詳述之： ⑴政府採購協定（Agreement of Government Procurement，以下簡稱ＧＰＡ）為我國政府採購法的立法依據，我國之政府採購法不得違反政府採購協定之內容：國際因素為我國制定政府採購法最重要的因素，蓋我國目前正為加入「世界貿易組織」（簡稱ＷＴＯ）積極努力，因此，許多國家基於對我國採購市場的興趣及基於談判的籌碼，紛紛要求我國必須簽署政府採購協定，而我國目前已於多起多邊會談中允諾簽署。因此，我國於八十七年五月二十七日所制定的政府採購法，其內容深受該協定之影響。例如：政府採購第四十三條規定之補償交易及優先決標等規定，均以政府採購協定允許作為條件；第四十四條之優惠價格規定亦同，而政府採購法第七十五條更規定，違反協定亦屬可以異議及申訴的理由。由此可知，政府採購協定實為我國政府採購法的立法依據，我國救濟程序之規定自應符合該協定之精神。 ⑵依政府採購法之規定及政府採購協定之精神，為採購案所設之救濟程序必須符合有效性原則（ effective proccdure）：政府採購協定第二十條第二項規定締約國應提供廠商無歧視、適時、透明化且有效之程序（詳前述），使供應商得以對涉及彼等權益且有為本協定情事之採購案提出救濟。準此，申訴程序必須符合有效性以使申訴之廠商得以獲得有用之救濟結果。準此，我國政府採購法基於救濟程序亦必須符合「有效性原則」之精神，特於該法第八十二條規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式。（第一項）採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得通知招標機關暫停採購程序。（第二項）」同法第八十五條亦規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。（第一項）」⑶基於有效性原則，倘原告之訴有理由時，被告即應依政府採購法第八十五條之規定另為適法處置：承上所述，救濟制度必須確實有效，如此一來，設置救濟制度方有其實益，否則救濟制度的相關規定即形同具文，毫無意義。準此，本件被告之招標公告中有關「冷凍空調之廠商資格限制」顯有不當限制競爭之違法，其中關於廠商須以「軍公教」之工程實績始得計入「工程實績經驗」之限制，已經行政院公共工程委員（即受理申訴機關）宣示其違法，惟其未於審議判斷中依採購法第八十二條第一項後段之規定，對被告為任何之補救建議，任令違法狀態持續，造成原告僅獲一「形式上」宣示，而未獲有任何合理處置，尚難認已為適法之處置。又審議判斷指明原採購行為違法者，招標機關「應」另為適法之處置，採購法八十五條第一項定有明文。本件，被告在收受行政院公共工程委員會訴字八八一三○號審議判斷宣布其違法時，並未另為任何適法之處置，而任令諸多優良廠商被摒棄於違法之投標門檻之外，求救無門，更屬嚴重違法。蓋採購法八十五條所謂「另為適法處分」係課以招標機關在獲悉其招標違法後，另尋適法處置，以兼顧廠商權益及審議判斷不至形成具文，從而被告機關明知該項限制違法，卻未另為適法處分，殊難認有合法之理由，亦與申訴程序必須符合「有效性」原則及確保申訴者之商業利益的精神相違背，因此為使救濟程序不至形同具文併兼顧廠商之權益，原告訴請撤銷被告八十八年十月二十二日招標公告中有關「冷凍空調之廠商資格限制」，並合併提起給付之訴請求重新為適法之公告及招標實有理由。 ⒌又被告以原告並未參與投標為據，主張「原告起訴欠缺權利保護要件」，惟查： ①政府採購第三十七條第二項規定：「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。：：：」，準此，原告在不符合被告機關所定之資格限制的情形下，縱使參與投標亦會遭被告以不受理退回，是以，在此情形下原告並無參與投標之可能，況且原告之所以無法投標亦係因被告機關不當限制競爭所造成。被告不當限制競爭之結果，造成原告本可依法投標之權利及可能得標所帶來之商業利益受有損害，因此原告提起本件訴訟完全合於法律之規定，並無被告所稱：「欠缺權利保護」之情形，被告所辯實有違誤。 ②本件原告遵守政府採購法之「法定程序」救濟，既係符合「法定」方式救濟，即無欠缺權利保護要件之問題。 ⒍抑有進者，被告招標公告中所定之「開標日期」有嚴重之違法： ①按政府採購法第四十一條第一項規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」；第二項規定：「機關對於前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答覆請求釋疑之廠商，：：：。」又同法第七十五條第一項第二款規定：「對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知公告日起十日。」第二項規定：「招標機關應自收受異議之日起二十日內為適當之處理，…。」，準此，招標機關即應將開標日期定於釋疑及異議「均」已期滿之日「後」（亦即依法已不能再提釋疑或異議後），方有其實益，蓋決標後所為之釋疑決定或異議決定，倘足以影響開標結果，則招標機關勢必須將原決標結果撤銷，並重新開標，如此一來不僅有損於原得標廠商之信賴利益且造成程序之浪費。反之，倘該決定不影響於原決標結果則屬無益之救濟（蓋決標後之事後審查並不具實益），準此，不論有無影響決標結果均有不妥，概屬違法。 ②查本件被告於招標公告第二十四條規定：「廠商對招標內容有疑義者，應於八十八年十一月九日下午五十三十分前以書面（以掛號寄達或專人送達）向本館要求釋疑，逾時蓋不受理。本館對疑義之處理結果，以書面答覆之期限為八十八年十一月十七日，：：：。」準此，依上述之說明可知，被告所訂定之開標、決標日期應定於八十八年十二月十七日之後，方屬適法。按八十八年十一月十七日加十日等於八十八年十一月二十七日（提出異議之最後期限，政府採購法第七十五條第一項第二款）；再加二十日等於八十八年十二月十七日（被告應提出異議處理方式之最後期限，同法第七十五條第二項），惟被告於招標公告第六條所定之開標日期為八十八年十一月二十三日，而非八十八年十二月十七日之後，是以，被告所定之開標日期顯不符合上開政府採購法之規定，其所定之開標日期顯有違法。乙、實體部分： ⒈爭議之提出： ①招標公告違法部份：按被告於八十八年十月二十二日公告「國立台灣科學教育館遷建工程」招標公告，其中有關「冷凍空調之廠商資格限制」中，以左列二項限制為兩造之爭議所在，質言之，原告主張左列二項限制違反政府採購法第二十六條、第六條及第三十七條之規定，有不當限制競爭之違法： ⑴限制一：被告限制廠商須以「軍公教」之工程實績始得計入「工程實績經驗」（參原證三，招標公告㈢⒊點，以下簡稱限制一）。 ⑵限制二： 單一契約承包金額不低於新台幣八千萬元（含）。 累計契約承包金額不低於新台幣貳億元（含）。前述單一或累計契約書中均應符合下列條件：單一契約冰水主機總噸位達一、五○○○冷凍噸（含）以上，內含單一主機達五○○冷凍噸（含）；單一契約其除冰量達五、○○○冷凍噸小時（含）以上（以下簡稱限制二，招標公告㈢⒊點）。 ②開標決標違法部分：按採購法第四十八條第一項規定需有三家以上合格廠商始得開標決標本件僅兩家合格未達三家，被告引用採購法施行細則第五十五條予以開標決標，仍有違反採購法第四十八條。 ⒉上開爭議違法之理由： ①招標公告違法之理由： ⑴原告認為前述「限制一」違法之理由： 按被告排除「軍公教」以外之任何工程實績，明顯違反政府採購法第六條第一項、第三十七條第一項及「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第十四條等規定，業據行政院公共工程委員會八九工程訴 000000000號判斷書指述甚詳，且為行政院公共工程委員會八十九年六月八日工程企字第八九○一五九九三號函所揭示之「政府採購錯誤行為態樣」之一，蓋被告所為之「限制二」屬該函第二點之第六小點「限公部門實績」之錯誤採購行為，準此，被告上開限制確實違法，怠無疑義。 另被告辯稱：「原告於異議申訴時從未主張招標機關違反認定標準第十四條，而係由行政院公共工程委員會於申訴異議判斷中自行判定，：：：。」，然查，被告上開說詞並非實情，蓋原告之法定代理人及訴訟代理人於八十九年一月二十四日申訴程序之預審會議中，即就被告上開違法之情事提出書面，並向廖宗盛及詹森林等兩位審議委員口頭報告，且當時有代表被告出席之劉乃毅在場。是以，被告所辯：「原告於異議申訴時從未對此有所主張」，顯為卸責之詞，不足採信。 被告雖又辯稱：「：：：招標機關將資格定為「軍、公、教（公私立學校）、公法人機關」，而認定標準第十四條則規定不以其為政府機關、公立學校或公營事業完成者為限」，招標機關所定資格較認定標準為寬，並未違反該條文。」，惟被告此一說詞實流於「文字強辯」並無實益。蓋認定標準第十四條規範之意旨在於禁止不當限制競爭，因此，只要招標機關所為之資格限制定有以「政府機關」、「公立學校」或「公營事業」其中之一為限制條件者，即屬與上開規定有違，否則招標機關只要在文字上做點文章，即可主張其並未違法（例如：本例於公立學校之外另包含私立學校在內），如此一來，本條規定還有何實益可言。準此，被告以文字取巧之方式，主張其並未違法之論據，要無可採。 又行政院公共工程委員會及招標機關，在審議判斷宣示其違法之同時（或之後），卻未依政府採購法之規定為任何之處置，亦屬違法。依政府採購法之規定及政府採購協定之精神，為採購案所設之救濟程序必須符合有效性原則：按政府採購協定（ＧＰＡ）為我國政府採購法制定之依據，依政府採購協定第二十條第二項之規定締約國應提供廠商無歧視、適時、透明化且「有效」之程序，使供應商得以對涉及彼等權益且有違該協定情事之採購案提出救濟。準此，申訴程序必須符合有效性以使申訴之廠商得以獲得有用之救濟結果。我國政府採購法第八十二條及第八十五條之規定即基於救濟程序必須符合「有效性原則」之精神而來。本件訴願決定未依政府採購法第八十二條及八十五條之規定另為適法之處置：按政府採購法第八十二條規定：「採購申訴審議委員會審議判斷，應以書面附事實及理由，指明招標機關原採購行為有無違反法令之處；其有違反者，並得建議招標機關處置之方式（第一項）。採購申訴審議委員會於完成審議前，必要時得「通」知招標機關暫停採購程序（第二項）。」，準此，受理申訴機關（行政院公共工程委員會）明知被告違法，且「己」宣示其違法，卻未在審議判斷中依採購法八十二條第一項後段之規定對被告機關為任何之補救建議，任令違法狀態持續，造成原告僅獲一「形式上」宣示，而未獲有任何合理處置，尚難認已為適法之處置。審議判斷指明原採購行為違法者，招標機關「應」另為適法之處置，採購法八十五條第一項定有明文。本件，被告在收受行政院公共工程委員會訴字八八一三 ○號審議判斷宣布其違法時，並未另為任何適法之處置，而任令諸多優良廠商被摒棄於違法之投標門檻之外，求救無門，實嚴重違法。蓋採購法八十五條所謂「另為適法處分」係課以招標機關在獲悉其招標違法後，另尋適法處置，以兼顧廠商權益及審議判斷不至形成具文，從而被告明知其「限制一」違法，卻未另為適法處分，殊難認有合法之理由。 ②「限制二」違法之理由： ⑴「採購決定」仍應遵守平等原則：「採購決定」雖為「私經濟行政」（國庫行政）仍受憲法基本權利之限制，機關不得主張「私法自治」「契約自由」而咨意歧視廠商，損及廠商參與政府採購之平等機會。又司法院釋字第四五七號解釋：中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。 ⑵「限制二」有違比例原則：比例原則之主要內涵在衡量目的與手段間之衡平性，在政府採購行為亦有其適用。準此，本件「國立台灣科學教育館之遷建工程之空調工程」之預算僅一點八億元，約「台北縣政府行政大樓興建工程裝修水電、空調工程」之二分之一，二件工程性質並無任何特異之處，惟小規模之國立台灣科學教育館所公告之規定，卻較大規模之「台北縣政府行政大樓興建工程裝修水電、空調工程」所規定之工程實績高出許多，明顯係與「履約能力無關」之限制。（按：台北縣以較寬鬆之廠商資格，卻能承作較被告機關更大二倍之冷凍空調工程），依台北縣政府行政大樓興建工程裝修水電、空調工程與「國立台灣科學教育館之遷建工程（以下簡稱本工程）採購投標須知」相互對照之下即可證明違反比例原則。 ⑶有違政府採購法第六條、第二十六條及第三十七條之規定，不當限制競爭：按政府採購法第六條規定「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇（第一項）。機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則（第二項）」，第二十六條規定「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第一項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、述語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（第二項）。招標文件不得要求或提及特定之商標或商品、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內著名諸如「或同等品」字樣者，不在此限（第三項）」，第二十八條第一項規定「機關辦理公開招標或選擇性招標，其自公告日或邀標日起至截止投標日止之等標期，應訂定十四日以上之合理期限，並於等標期內持續於機關門首公告」，第三十七條規定「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限」。 ③綜上可知，採購機關固然可以就廠商的資格，加以規定，但不論係屬於基本資格或特定資格，均必須符合兩項原則：即「不得不當限制競爭」與「必須與廠商履行契約所必須具備的能力有關」，政府採購法第三十七條亦定有明文。又行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一○○三二號函亦表示：「機關辦理採購，：：：，不得違反政府採購法第三十七條第一項「不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限」之規定。」，可知採購機關規定投標資格，應以確認廠商履行合約必須之能力為考量，其所定資格之限制始具有正當性、合法性。若採購機關所訂之限制超出上開範圍履行合約之必需能力者，即為不當限制競爭（例如：捷運局新店線第ＧＨ２７７標，不當限制廠商資格遭行政院公平會處分）而違反採購法第六條、第三十七條、第二十六條等規定，惟查本件被告之招標公告卻有多處不當限制競爭，茲分述如下： ⑴被告訂定特定資格未依該標準評估廠商家數及檢討有無限制競爭： 按投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第十三條規定：「機關訂定投標廠商之特定資格時，應先評估可能符合特定資格之廠商家數，並檢討有無不當限制競爭之情形。」，準此，招標機關於正式將公告投標廠商之特定資格前，應先評估可能符合該資格之廠商家數並於評估後確信有相當之廠商家數符合該特定資格且無不當限制競爭之情事，始能將該特定資格列入招標公告，倘招標機關未經上開程序即將該特定資格限制列入招標公告，其所為之公告即難謂適法。 被告雖一再聲稱：「其所為之資格限制經顧問公司調查尚有八家以上廠商合乎資格（分別為開立、三群、國祥、聖暉、泰盛、中興、重佑、聯成、世益）並未不當限制競爭…」等語，惟查其所謂之「調查」事實上只是以「電話訪問」的方式查詢上開廠商是否符合招標公告的標準，並未進行實質之調查程序，更無任何的書面資料足以證明上開廠商確實符合標準。且該「調查資料」中記載，「三群工程」係以「工研院電子所」列入工程實績，而「泰盛企業」則係以「華視大樓」為工程實績，惟「工研院電子所」與華視大樓」均屬私人公司，是故，該工程實績即非屬「軍公教工程實績」。準此，「三群工程」與「泰盛企業」並不符合被告機關所定之資格限制，由此益證，其顯然未依其所訂定之標準評估合於資格之廠商家數，是故，其謂符合資格的廠商有八家以上之說法，實屬強辯，不足採信。抑有進者，被告以粗糙之電話訪問得來且加註「僅供參考」字樣的資料為據，草率作為判斷限制是否過當的標準，益證其確有違法之處。次查，被告於八十八年十一月二十六日曾接獲行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一九二三九號函，該函指出被告「未依本會（即行政院公共工程委員會）通知改正即行決標」、「有擅專情事」且「違反採購人員論理準則」，函中並同時要求被告「檢討修正」。由此可知，被告所為之招標確實有違法之情事，否則行政院公共工程委員會也不會平白無故依職權，要求被告就本件招標公告檢討修正（按：原告係於八十八年十二月十七日向行政院公共工程委員會提起申訴，而被告收受上開函示之日期為八十八年十一月二十六日，由此可知，該函係由行政院公共工程委員會基於上級之職權所為）。 再者，被告未進行實質調查即謂符合資格限制之廠商尚有八家之行為乃一典型之錯誤採購行為，蓋其屬行政院公共工程委員會八十九年六月八日工程企字第八九○一五九九三號函所揭示之「政府採購錯誤行為態樣」之一。 被告辯稱：「補充招標公告依政府採購法第三十七條之規定，准許不符資格廠商以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或保險單代替資格證明文件，參與投標。並同意私立學校之工程證明亦可接受。」為據，指摘原告不依補充公告參與投標等語，惟被告此番說辭實屬本末倒置，蓋倘若被告未不當設限，則原告即可依據招標公告投標，何須補具銀行保證書代之？況且銀行出具保證書尚須額外支出巨額之保證金予銀行，銀行始有可能開立保證書，如此對原告而言係屬增加不必要的負擔，況原告原本即有完全之可履約能力參予投標，自無捨本逐末之理。 ⑵被告之行為屬「過當之資格」之錯誤採購行為： 本件就「履行契約所必須之能力」而言，「國立台灣科學教育館之遷建工程之空調工程」預算規模僅一點八億元，約「台北縣政府行政大樓興建工程裝修水電、空調工程」之二分之一，二件工程性質並無任何特異之處，因此有能力完成「台北縣政府行政大樓興建工程裝修水電、空調工程」之廠商絕對有能力完成「國立台灣科學教育館之遷建工程之空調工程」，亦即其履約能力絕無問題。再者，本件原告創立近三十年，負責人甲○○之學經歷均相當完整，原告並承攬過許多大型冷凍空調工程，如此集理論與實務尖端於一之公司竟連被告之「招標資格」都不具備，實乃被告不當限制資格之結果。準此，被告就與「履約能力無關」所設之限制，依前所述，即屬「過當之資格」之錯誤採購行為。 被告所訂定之競標資格顯與「履行契約所必須之能力」完全無關，違反採購法第三十七條及行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一○○三二號函釋，且為行政院公共工程委員會八十九年六月八日工程企字第八九○一五九九三號函所揭示之「政府採購錯誤行為態樣」之一。 ⑷被告雖辯稱：冰水主機噸位及儲冰量之規定，亦係參照「投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準」第五條第一項第一款之規定，依照國立台灣科學教育館工程之實際規模而訂定，規範廠商須具有「相當實績」等語，惟查，「投標廠商資格與特殊巨額採購認定標準」第五條第一款僅規定：「單次契約金額不得低於招標標的預算金額之五分之二，或累積金額不得低於招標標的金額」，依據行政院公共工程委員會（八九）工程企字第八九○○三三六八號函釋明訂上開認定標準係「最高上限」，不得予以任意調高，今被告竟任意曲解，謂前揭認定標準僅為「最低限制」且予以任意調高限制，抑有進者，更在「承包金額之限制外」復要求廠商實績中各「單一」或「累積」契約書中，其單一冰水主機總噸位均須達一、五○○冷凍噸／小時以上內含單一主機達五○○噸／冷凍以上，單一契約儲冰量達五、○○○冷凍噸以上，始符投標資格，嚴重違法。 ⑸巨額採購案件，依政府採購法第三十六條招標機關固得自訂其「基本資格」，惟依行政法上「法律保留」原則，仍不得逾越母法之授權，依政府採購法第六條第二項其「上位原則」包括：公共利益、採購效益及專業判斷三大原則，就公共利益與採購效益而言，擴大廠商參與絕對有百益而無一害。 ②違法開標部份： ⑴按政府採購法第四十八條第一項規定需有三家合格廠商始得開標決標，本件僅兩家合格未達三家，被告引用政府採購法施行細則第五十五條予以開標決標，仍有違反採購法第四十八條。 ⑵政府採購法施行細則第五十五條之規定已牴觸母法（即政府採購法第四十八條）之規定： 按政府採購法第四十八條第一項要求須有「三家以上合格廠商」始得開標決標其立法目的主要係使工程具有一定之競爭性而免圖利特定廠商，因此在解釋上採購法四十八條所指之「合格廠商」至少必須符合「招標資格者始足當之」（理由：一、否則如明知不具招標資格，而僅為跑龍套之配角，實質上僅特定一家符合資格，則與圍標相去不遠矣；二、依政府採購法第三十七條第二項之規定，不符合資格者依法即應「不受理」，是故，依法本應不受理之廠商如何又能將之稱為「合格廠商」？三、政府採購法第八條規定，廠商包括自然人在內，因此，只要任意列二位自然人即可代表二家廠商投標，如此一來，形同架空同法第四十八條之規定。）準此，採購法施行細則第五十五條顯已牴觸母法之授權，不生效力。 依大法官釋字第二一六號解釋：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就其有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，故可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。為如經大法官會議第四條第一項第二款之規定聲請解釋。」可知，法官於審理案件時對於法規命令有實質審查權，並不受其拘束。 ⒊末查，被告抗辯本件縱有違法亦應以情況判決等語，實則： ①行政訴訟法雖有公益條款之情況判決，惟該項法律之適用要件極其嚴苛非謂工程進行即不得撤銷，否則所有之政府採購案均係為「公益」，絕無為私益之採購，果爾，豈非所有之違法政府採購均一律為情況判決？再者，倘招標機關均置採購法如無物，即使違法亦強行開標簽約動工，（例如本件審議判斷已宣示其違法，被告依然置之不理形同具文）亦可動用例外之情況判決，則將鼓勵違法之招標機關強行動工造成既成事實，果真如此，政府採購法將遭全面性架空，而無任何實益矣！ ②退萬步言，倘若鈞院審酌上情認為本件確有違法，惟因限於公益及信賴利益的考量認為仍應為情況判決，則請審酌原告因被告機關不當限制競爭及違法招標而使原告原可依法競標並可能得標進而取得之商業利益受有損害，判命被告依照系爭工程總價乘以冷凍空調業同業利潤率之標準賠償原告因此所失之利益。㈡被告答辯之理由：甲、程序部份 ⒈國立台灣科學教育館原任館長陳文章去職由乙○○接任，法定代理人改為乙 ○○，由乙○○依法承受訴訟。 ⒉原告提起異議已逾法定期間，依法應駁回其訴： ①國立台灣科學教育館遷建工程之空調部分（以下稱系爭採購案），乃於八十八年十月二十二日發布公告，定八十八年十一月二十三日開標，依政府採購法第七十五條第一項第一款之規定，原告對招標文件提出異議之法定期間，應為同年十一月二日以前。今原告提出名為「釋疑」實為「異議」之日期為同年十一月九日，已經逾越法定期間，依法不應受理。 ②雖政府採購法第七十五條異議期限之規定，未如同法第七十九條規定「申訴逾越法定期間應予駁回」，致生第七十五條規定之期限是否為法定期間之爭議。然依本法設置異議、申訴救濟制度，係為確保法律之安定性及保障招標、決標結果之穩定性，且為招標作業著重時程之立法意旨，實務上不宜將第七十五條解為訓示期間，而與第七十九條產生矛盾。 ③縱行政院公共工程委員會採購申訴委員會對政府採購法第七十五條規定之期限採「訓示規定」之見解，並認為被告機關於原告逾期提出異議仍予實體答復，即喪失責問權云云，然此為行政機關對法律之見解，並不能拘束法院，被告機關仍可請求法院就此程序爭議為判決。事實上，被告機關在原告逾期異議時仍予答復，係站在減少紛爭，儘量為民眾服務之立場，並非表示被告機關置原告逾期異議而生失權效果於不問。 ④綜上所論，原告提起異議逾期已經失權，不能再申訴或起訴，仍為起訴即屬不合法應予駁回。乙、實體部份 ⒈被告所定廠商參與空調工程投標之工程實績須「單一契約承包金額為八千萬元，累積契約承包金額為二億元」完全合法： ①按行政院公共工程委員會依據政府採購法第三十六條所定之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第三、第四及第五條之規定，招標機關就其個別採購案，本即有針對特定需求訂定廠商資格之權，只要其要求之資格不致造成不當限制競爭，即屬合法。 ②系爭採購案乃為科學教育館所設計，具有教育、典藏、研究與參觀等多重功能及目的，是以被告參酌專業意見（即昭淩工程顧問股份有限公司）訂定投標廠商之資格，且不違反前述認定標準之相關規定，而符合標準之廠商在八家以上，自屬合法。原告雖一再執台北縣政府行政大樓之空調工程金額較高、而廠商資格卻低於系爭採購案之廠商資格為詞，訴稱系爭採購案違法等語。然查，台北縣政府行政大樓與系爭採購案之科學教育館性質不同、功能互異，根本不宜做為比較標準；申訴審議判斷及行政院再訴願決定亦均採此見解。至原告提起行政訴訟宣稱被告向昭淩公司詢問所得八家符合資格廠商之中，「至少有五家不符標準」等語，僅係原告片面之詞，未見原告舉證以實其說，並不可採。 ③綜上所論，被告所定參與招標廠商空調工程實績標準完全合法，原告之訴顯無理由，應予駁回。 ⒉被告在已有三家合格廠商參與投標之情況下依法開標，並無違誤： ①政府採購法第四十八條規定，除非有法定不得開標決標之原因，否則在已有三家以上合格廠商投標時，即應依招標文件準時開標決標。至所謂「三家以上合格廠商」，依本法施行細則第五十五條規定，係指：有三家以上廠商投標，且依本法第三十三條規定送達投標文件、無本法第一百零三條規定不得參與投標之情形。系爭採購案確有三家以上廠商依法投標，雖其中有一家資格審查不符退件，然與本法及施行細則之規定並無牴觸。是故，被告依法開標決標並無任何違誤。 ②原告訴稱：「三家以上合格廠商係指三家以上符合招標資格廠商，施行細則牴觸母法：：：」等語，此為原告一己之見解，豈能據此即令被告聽從原告之主張？退一步說，縱認施行細則牴觸母法，然於有權機關尚未宣告之前，被告亦無置之不顧、不予適用之權。 ③原告之主張僅係對法律條文一己之見解，顯無據以要求撤銷系爭採購案決標之理由。 ⒊被告訂定投標資格需有「軍公教工程實績」之說明： ①行政院公共工程委員會申訴審議委員會之申訴審議判斷，認定被告機關所定「軍公教工程實績」之資格限制不符「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第十四條之規定，乃有所誤解。因該認定標準關於工程實績之部份，乃規定於第五條第一項第一款，其規範對象為「工程實績」，故該條文均以一定契約金額為準。而該認定標準第十四條所定之「廠商履行契約所必須具備之財務、商業或技術資格條件」，顯指廠商之施工技術能力而言。故被告在向申訴審議委員會提出答辯時，即陳明：因民間機構並無類似軍公教機構之嚴格驗收手續，若無軍公教機關之工程證明文件，即難以判斷廠商之承作能力。是故，該認定標準第五條與第十四條規範的對象不同，不能因被告在依第五條定出一定契約金額之實績證明條件以外，另要求附有軍公教之工程技術能力證明文件，即認定被告機關違反法令。 ②再者，被告已於等標期內之八十八年十一月十七日，發布系爭採購案之補充招標公告，依政府採購法第三十七條之規定，准許不符資格廠商以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任或保險單代替資格證明文件，參與投標。並同意私立學校之工程證明亦可接受。是故，被告之投標資格並未不當限制廠商之競爭，並未違法。原告一再執投標資格限制中軍公教工程實績之條件為詞，而置其他之參與投標管道於不顧；可以參與投標卻不投標並反覆爭執，誠不知用意何在。 ③退一步言，縱認被告所定軍公教工程實績之標準違反前述「認定標準」第十四條，然行政院公共工程委員會申訴審議委員會係於系爭採購案開標決標之後方送達申訴審議判斷書；在此之前，又未依政府採購法第八十二條第二項指示被告機關暫停採購，則被告依法開標決標，又如何可以撤銷？輕率廢標，中止已進行中之重大公共工程，不僅損害得標廠商之信賴利益，更有害於重大公共利益。至原告指稱行政院公共工程委員會未指示被告機關應如何改進等語，與被告無涉，被告無從答辯。④再退一萬步言，縱認被告之招標條件違反「認定標準」第十四條，有得撤銷之理由，亦屬不得撤銷。因依政府採購法辦理之採購，在招標、審標及決標之階段，乃為公法性質，此觀諸同法第七十五條、第八十三條，對此階段之救濟乃為合法性控制，而其救濟程序亦採訴願、行政訴訟等公法途徑自明。且於該法立法時，立法院於立法意旨明白揭示採公法定性。既然政府採購之招標、審標及決標階段屬公法性質，亦即屬於行政機關之行政處分，則依行政訴訟法第一百九十八條之規定，系爭採購案一旦撤銷影響公益重大，而原告始終未參與投標，並無損害可言，行政法院可為情況判決，駁回原告之訴。理由一、按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，法院自得判決駁回。二、本件被告於八十八年十月二十二日公告「國立台灣科學教育館遷建工程」採購案，原告以其中有關冷凍空調之廠商資格中工程實績部分，限制廠商須有直接承攬軍公教（公法人）機關工程之工程實績，且就單一契約或累計契約之承包金額等項亦有限制，有違政府採購法第二十六條不得限制競爭之規定，遂於八十八年十一月九日函請被告釋疑及聲明異議，被告以八十八年十一月十七日科秘新字第八七六號函復，嗣原告於八十八年十一月二十五日向被告提出異議，經被告於八十八年十二月四日以科秘新字第九四一號函復，原告乃向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷結果，認被告於廠商實績證明中，以軍公教或公、私立學校之工程實績設限，有違反投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第十四條之規定。原告不服，提起再訴願後，亦遭決定駁回，遂提起本訴等情，有系爭採購案公告影本、存證信函二份、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書等影本附於原處分卷可稽，並為兩造所不爭，自堪認為實在。第以不變期間係法定期間，因當事人遲誤該期間致生一定之失權效果。政府採購法第七十九條雖明文規定申訴逾期不予受理，惟對異議逾期則無規定，亦無其他失權效果之規定，參以政府採購法施行細則第一百零五條前段係規定：「異議逾越法定期間者，『得』不予受理，並通知提出異議之廠商。」，可見政府採購法第七十五條所定之異議期間，並非法定不變期間，僅為訓示規定。系爭採購案係於八十八年十月二十二日發布公告，定於八十八年十一月二十三日開標，依政府採購法第七十五條第一項第一款之規定，原告對招標文件提出異議之期間應為同年十一月二日以前，原告遲至同年十一月九日始聲明異議及請求釋疑，固已逾越法定期間，惟因政府採購法第七十五條之異議期間尚非法定不變期間，是本件原告之異議自屬合法。然查原告並未參與系爭採購案之投標，此為原告所自承，是縱認原告所稱招標公告中有關冷凍空調之廠商資格限制應全部撤銷為有理由，因原告未參與投標，自無競標、決標可言，原得標廠商仍符合競標廠商資格，且本件亦無決標違法情形，該決標自仍有效存在，是原告之訴欠缺權利保護要件，並無訴訟上之利益，揆之首揭說明，原告之訴在法律上顯無理由，應予駁回，被告之函復及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書之內容與上述雖有不同，但結論並無二致，再訴願決定予以維持，尚無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。又本件訴訟因欠缺權利保護必要既經駁回，其實體上之主張即無庸審酌，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　十　　　月　　十二　　日臺北高等行政法院第一庭審判長法官　　鄭忠仁法　官　　林金本法　官　　林育如右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　十　　　月　　十六　　日書記官　　王永昌

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第一九八九號

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