臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第四六一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　 八十九年度訴字第四六一號

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

經濟部智慧財產局

被告

代 表 人（局長） 乙○○

訴訟代理人

陳美穗

訴訟代理人

戊○○

參加人

丙○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月七日台八十九訴

字第一六三八五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於八十七年十月九日對審定第00000000號「寧記」商標提起異議，經被告以中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書予以異議不成立之處分，原告不服，提起訴願及再訴願，亦均遭駁回，其仍不甘服，遂提起行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：（依原告起訴狀所載）

（一）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

（二）請求將原審定第八二九六六八號商標撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：原告前申請註冊經審定之「寧記」服務標章於冷熱飲店、飲食店、小吃店業是否為著名之標章？

原告主張：（原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀所載，主張如次：）

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定，雖八十七年十一月一日修正前之施行前商標法第三十七條第一項第七款不必然涵攝現行商標法第三十七條第七項及十四款，但其為防杜投機僥倖者襲用他人之商標或標章而致公眾混淆誤信之立法旨意及精神並無不同，而其立法旨意及精神，依馮震宇所著「了解新商標法」一書中所論述，可分為下列二種情形：

（一）將類似於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊，例如：將類似於旁氏（PONDS）的商標在旁氏公司未註冊的類別註冊。

（二）將相同之於他人已註冊商標之圖形或文字在其他商品類別註冊，例如「長壽」使用於煙具、打火機。查原告於八十四年五月二十六日即以「寧記」標章向經濟部中央標準局（智慧財產局前身）申請註冊，並經中央標準局審定為第八七二八號服務章（下稱據以標章），系爭商標申請（八十六年十一月二十一日）、註冊之日均晚於據以標章，且關係人（即系爭商標專用權人）丙○○以標楷體、排列完全相同之商標圖樣（皆為中文「寧記」二字），使用於與據以標章營業項目（麻辣鍋料理）類似之商品（註冊於商標法施行細則第四十九條第三十類：豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．等），均已符合上揭所述，且據行政法院七十三年度判字第七九四號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有兩者不生同一或同類問題，可任意使用相同之文字作為圖樣，致使消費者對其服務之提供者或商品之製造者及其品質等項發生混淆誤認而為購買之情形」之裁判，系爭商標之審定，確已有違法理，若系爭商標取得註冊，對國內合法註冊之餐飲業者亦將造成不公平競爭之情形，實有違商標法開宗明義第一條之立法目的及精神：「為保障商標專用權人及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法。

二、另依現行商標法第二條「凡因表彰自己營業之商品，確具使用之意思，欲專用商標者，應依本法申請註冊」規定可得知，商標之註冊非商標使用之必要條件，反之，其欲專用商標者，則須依法註冊，取得其商標專用權，其一；另依八十八年三月九日發布「著名商標或標章認定要點」第三條規定，「本法所稱之著名商標或標章，不以在我國註冊者為前題，未註冊商標或標章早符合本要點規定者，亦適用之」其二；又，其認定之證明除審酌國內外之報章雜誌，或電視等大眾媒體廣告資料外，商標或標章之專用年限持續使用及於市場上，同行間之評價，亦為證明之要點，其三；據以標章於取得服務標章之專用權前，即以寧記為名開設火鍋店長達二十餘載，由於原告係傳承自訴外人（即前手）舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷研究改良，歷經報章多次報導，媒體及美食專家推薦，「寧記」已成為饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名；雖據以標章於八十五年間始取得服務標章之註冊，但評斷其是否著名，則應依該標章之創用年限及其於餐飲業，所帶領而起之麻辣鍋風潮所創出，寧記於火鍋界的第二層意義。（誠如FORD於汽車界、IBM 於資訊業、波音於航空業）來評斷其於餐飲業問之風評及影響力。

三、如前述，據以標章於取得服務標章之專用權前，即以「寧記」為名開設火鍋店長達二十餘載，原告係傳承自訴外人（即前手）蔣陵寧之獨家調、製手法及自身不斷研究改良，雖居大台北地區，但歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名」，依中台異字第八八○一三二號商標異議審定書之內容觀之，「鬍鬚張」商標亦為「鬍鬚張」之前手於民國六十九年創用於魯肉飯商品之商標，始自七十五年起始陸續以「鬍鬚張」、「蓄滿絡腮鬍之人像圖」申請註冊，其雖僅限於大台北地區，惟經異議人近二十年之長期經營以其知名度自難謂未為遠播而臻著名；兩相比較，據以標章確有上揭法條之適用，原告之主張，並無不合。

四、又，類似商品及類似服務審查基準第五條之規定「類似商品及類似服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受老之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定」系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類其中之豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．等，與據以標章係指定第四十二類：冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際販賣之主要商品麻辣火鍋料理中之牛肉、毛肚、牛筋、牛肚、肥腸、豆腐為類似商品；且關係人丙○○雖以牛肉麵等商品申請商標註冊，但實際卻從事麻辣火鍋銷售服務之行為，一般商品購買人僅施以一般之注意，難謂系爭商標不會使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，進而產生混同誤認而購買之；且依商標法第二十二條第二項後段「著名商標不受商品性質相關聯之限制」規定，被告機關之審定顯屬違法，損害原告權益甚巨。本件審定實已違商標法第三十七條第七款的規定，被告機關未詳予審查，率為駁回的處分，訴願及再訴願決定機關遞予維持，認事用法均有違誤，損及原告權利。

被告主張：按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。惟其適用須該據以異議標章已達著名之程度始足當之。所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞而言。查本件原告固主張中文「寧記」係其於八十四年五月二十六日即在本局申請註冊，指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店營業上，取得審定第八七二八五號「寧記」服務標章，而其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧先生之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名，而系爭商標之指定商品中之豆瓣醬、辣椒醬、牛肉麵．．等，與據以異議之「寧記」標章指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店，其實際販賣之主要商品麻辣火鍋料理中之牛肉、毛肚、牛筋、牛肚、肥腸、豆腐為類似商品，系爭商標之申請註冊，應有首揭條款規定之適用云云；惟據原告檢送之證據資料觀之，八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，其報導日期較本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊日期僅早約一年左右，且數量不多，證據力薄弱，此外，復無其他具體事證足資證明該據以異議標章於本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊當時，已為原告廣泛使用而為國內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知之著名標章，經本局於八十八年三月十一日以慧商八六○字第九○一一一四號函通知補正，惟逾期仍未補正據以異議標章已著名之證據資料到局。從而本件審定第八二九六六八號「寧記」商標之申請註冊，指定使用於胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．牛肉麵．．等商品。客觀上，尚難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。至原告稱關係人雖以牛肉麵等商品申請商標註冊，但實際卻從事麻辣火鍋銷售服務之行為乙節，核與本案系爭商標指定使用於胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．牛肉麵．．等商品係屬二事，尚非本案所得審究，併予敘明。

參加人主張：

一、按「相同或近似他人著名之標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」固為異議定時商標法第三十七條第七款所明文。而所謂他人著名之商標或標章。係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知為他人所表彰者而言，商標法施行細則第三十一條亦釋示甚明。是本件應審究之爭點端在於原告所有之據異議註冊第是否於參加人申請系爭商標時已廣為相關事業或消費者所普遍認知為表彰原告之著名標章，合先敘明。

二、原告記主張其所據異議之註冊第八七二八五號「寧記」服務標章為著名標章，自應負舉證責任，雖原告之舉證不以註冊後之使用事實為限，然至少須提出可供調查檢視是否足認客觀上廣為相關事業或消費者所普遍認知之下列證據之一，始得據以主張異議標章為著名標章：㈠商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料㈡國內外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。㈢商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所配置情形。㈣商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料。

㈤商標或標章創用時間及其持續使用等資料㈥商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。㈦具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。㈧其他顯然為著名標章之證據。惟查原告除提出八十五年二月版之茉莉雜誌、八十五年十一月之迪士康美食新聞刊物及台北美食街雜誌各一則外，別無任何其銷售規模或創用歷史沿革或市場調查或業界評鑑或廣告額或營業額等諸多可供審酌之資料，估不論台北美食街雜誌之證據經被告機關通知補正廣告日期證據猶迄今仍無法提出外已無所謂證據力可言，及所舉之茉莉雜誌、迪士康美食新聞刊物之各一則廣告，所表彰者為「寧記麻辣毛肚火鍋專賣店」，經參加人向台北市政府商業主管機關查證結果並無此一商號或公司，亦無與原告有關之資料，是否得作為原告主張之證據，已有可疑。縱茉莉雜誌及迪士康美食新聞刊物各一則可為證據資料，然該雜誌之行銷量及市場影響力如何亦未陳明，徒以早於被異議商標八十六年十一月二十一日申請註冊時僅一年餘之，即主張據以異議標章於被異議商標申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知為表彰原告之著名標章，顯與「著名商標或標章認定要點」之規定不符，亦顯然違背一般消費者之通常經驗認知，從原告起訴所舉證據無商標法施行細則第三十一條釋示「所謂他人著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知為他人所表彰者而言」之該當適用至為酌然。

三、再者，原告起訴主張自稱「傳承自訴外人蔣陵寧先生之獨家調製手法，雖居大台北地區，但歷經報章媒體多次報導及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食」‧‧‧等語，尤屬空口無憑。查原告長期任交通部電信單位乙職，與蔣陵寧先生向無任何可稍作傳承聯想之情事，原告上開主張，陳請鈞院命其舉證以實其言，即可知原告所言係屬虛妄。另查所謂之「報章媒體多次報導及美食專家推薦」，實則為二則促銷廣告，原告竟以此引申已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，其推理論證乖離論理法則顯然，更無待贅述。按蔣陵寧先生之川味麻辣火鍋口味固深得部分常客之讚譽，惟蔣陵寧先生向不喜為商業之宣傳或營業之擴展，是口味固有引人之特色，然尚未廣為一般飲食消費者所知悉，原告竟仍逕自為有關蔣陵寧先生之引述認為如此比附援引即可自比名店，亦屬誤會，併此陳明。

四、復查，被告列舉「旁氏」、「長壽」、「鬍鬚張」、「FORD」、「 IBM」、「波音」等案例引申於本件異議事件，亦屬荒誕不經，概該商標或標章之知名度及長期使用之口碑遠非原告所能企及，本件之爭點在據異議標章之著名證據如何，而非著名標章之效力範圍，原告所舉各該案例，無乃風馬牛不相及。

五、參加人於民國八十四年初即與訴外人彭齊韓先生合作籌組寧記火鍋店，遲至八十四年五月二十日，始以彭齊韓先生為負責人向台北市政府提出設立申請經獲准在案（惟是時原告尚未提出據異議標章之申請），由參加人負責業務行銷及分店加盟事務，嗣八十五年彭齊韓先生因事赴美國定居，遂由參加人承接寧記火鍋店之全部業務，參加人經營寧記火鍋店期間，由於戮力經營及四川口味獨到，深受消費者之喜愛，參加人有鑑於市場之需求，並陸續成立寧記食品行、中華寧記麻辣火鍋餐廳有限公司、中華寧記食品有限公司，推廣多角化經營，併與知名食品製造大廠合作開發首創麻辣火鍋鍋底調理包，於 DIY族消費者間頗具口碑。此外，參加人尤不遺餘力推廣行銷，自八十六年一月起即陸續於各大媒體刊登廣告並多次受專業美食媒體推薦予消費者，迄今未曾中斷，計有工商時報、中國時報、中央日報、自由時報、聯合報、明報、 台灣觀光月刊 、TAIPEIWALKER、中華民國觀光月刊、光華月刊Muffin雜誌、 餐飲名店情報 、HERE雜誌、跳蚤雜誌、人間福報等等多次廣告及推薦，觀諸上開事證之內容所載及數量，設如「寧記」為著名之火鍋餐飲標章，與其消費者認識為「寧記」為原告之表彰，毋寧認為一般消費者所普遍認知「寧記」為參加人所提供者，始符實情。

六、末陳，參加人未諳應及早註冊法令規定，致原告註冊服務標章在先，參加人已感無奈，詎原告猶妄稱其為著名標章，其所舉事證卻全無從證其主張，本件系爭商標與據以異議標章間顯無商標法第三十七條第七款不得註冊情事之適用。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。不得申請註冊」為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又「所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」同法施行細則第三十一條所明定。

二、本件參加人丙○○於八十六年十一月二十一日以「寧記」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．牛肉麵．．等商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第00000000號商標，於八十七年九月一日公告，嗣原告於公告期間提出異議。經查系爭商標指定使用於胡椒鹽、豆瓣醬、辣椒醬、滷肉粉、冰糖．．牛肉麵．．等商品，而原告據以異議商標「寧記」標章向被告機關申請註冊，經審定為第八七二八號服務標章，其服務類別為「冷熱飲店、飲食店、小吃店」，是本件所需審究者乃「寧記」於冷熱飲店、飲食店、小吃店之服務業是否為著名標章之問題。

三、經查，原告係以其所經營之「寧記麻辣火鍋店」由於傳承自舊寧記蔣陵寧之獨家調製手法及自身不斷改良及研究，且歷經報章媒體多次報導，及美食專家推薦，「寧記」已成為全台饕客所熟知之火鍋美食，堪稱著名據以主張其「寧記」標章於「麻辣火鍋店」為著名標章云云。惟查，依據原告檢送之證據資料即八十五年二月版之茉莉雜誌、無日期標示之台北美食街、八十五年十一月之迪士康美食新聞中之火鍋專輯等報導，其報導日期較本件審定商標八十六年十一月二十一日申請註冊日期僅早約一年左右，且數量不多，難以證明該標章為著名標章。且本件原告與參加人均不否認「寧記」係由蔣陵寧所先使用二十餘年於所經營之火鍋店，因蔣陵寧之長期使用，已足以使一般商品購買人認識其為表彰蔣陵寧所提供之服務標誌，並已具相當知名度，惟蔣陵寧已不再經營該店亦為原告及參加人所不爭執，若無他人承受其商譽，則任何人皆可以相同之中文作為商標或標章圖樣申請註冊而不受拘束。原告並未主張及證明其受讓蔣陵寧之全部營業，查先使用服務標章之人若已不再繼續經營，因其已不再繼續提供服務，則一般消費者即無可能對提供服務之來源或提供者產生混淆誤認之虞，雖原告於蔣陵寧不再經營後，搶先將「寧記」服務標章註冊登記於於冷熱飲店、飲食店、小吃店業，惟原告迄未能提出「寧記」服務標章於火鍋店以外之冷熱飲店、飲食店、小吃店業已為著名標章之證據，則其在未承受蔣陵寧權利之情況下，欲以他人經營造成之著名成果據為已有持以主張，即屬於法無據，亦與公共秩序有違，要無可採。從而被告機關為異議不成立之處分，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨非有理由，應予駁回。

據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　張瓊文