八十九年度訴字第六五五號｜行政：商標評定｜裁判日期：90 年 06 月 06 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第六五五號原　　　告　法堤酥油燈開發有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　戊○○ 林志剛　律師（兼送達代收人）乙○○　律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦（局長）住同右訴訟代理人　丁○○ 參　加　人　法提佛教文物有限公司代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　黃斐旻　律師（兼送達代收人）訴訟代理人　李永然　律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月二十一日經（八九）訴字第八九０八七五０四號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參加被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、事實經過摘要：壹、行政處分之特定：一、作成之機關：經濟部智慧財產局。二、作成之案號：中台評字第Ｈ00000000號評定書。三、作成之時間：八十九年二月二十四日。四、行政處分之內容：Ａ、原告曾於八十一年十一月十三日以「法堤ＦＡＴＩ及圖」，指定使用於蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭商品申請註冊，而經被告機關（原名經濟部中央標準局八十八年一月二十六改制為經濟部智慧財產局）審查核淮公告，並於八十二年十二月十六日核准註冊（註冊號碼為第00000000號）。Ｂ、其後利害關係人法提佛器企業社於八十六年十二月十日，以系爭商標，與其所有之註冊為五七四一六二號之「法提及圖」商標相比較，有註冊時商標法第三十七條第一項第六、七、十二、十三款之情形，依評定時商標法第五十二條第一項之規定，對之申請評定。且在評定過程中，法提佛器企業社又將其所有之商標移轉予參加人法提佛教文物有限公司，並經被告核准移轉在案，故由法提佛教文物有限公司繼受本件評定申請人之地位。Ｃ、而被告乃以做出上述評定書所載之行政處分，基於以下之法律上及事實上理由，評決原告上述之第00000000號「法堤ＦＡＴＩ及圖」商標無效，其聯合第00000000號商標亦應一併撤銷。１、適用之法令： Ⅰ、依商標法第五十二條第一項之規定：「商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效」。 Ⅱ、本件原告之商標是於八十二年十二月十六日獲准註冊，而依商標法施行細則第四十條第二款之規定，商標評定案件適用註冊時之規定，故本案應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法。 Ⅲ、依本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定：「商標圖樣有欺罔公眾之虞或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」。ａ、而前開條文中所謂「有欺罔公眾之虞之虞」一語，係指：襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。ｂ、所謂「有致公眾誤信之虞」，係指： ⑴、商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地。 ⑵、商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。２、事實之認定： Ⅰ、本件據以評定之註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標圖樣，由中文「法提」及圖形所聯合構成，在外觀上中文「法提」仍清晰可見，與原告註冊第六二三八五０號「法堤ＦＡＴＩ及圖」商標圖樣上之中文讀音近似。 Ⅱ、又中文「法提」係參加人法提佛教文物有限公司之公司名稱及其前手法提佛器企業社商號名稱之特取部分。 Ⅲ、而中文「法提」及「法提及圖」標章係參加人之前手法提佛器企業社先使用於佛像、唸珠、琥珀、油灯、供杯、水晶及佛具等禮佛用品上，除早於本件系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前，即取得註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標專用權，嗣移轉予參加人外，參加人並積極進貨該等禮佛用品，自八十年起經由參加人於百貨公司設專櫃展售，八十一年在桃園與「廣萌開發股份有限公司」接定展售該等商品之合約，其產品亦刊登於八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」廣為宣傳促銷，此外，參加人之業務復廣及於新加坡、九龍及香港。 Ⅳ、由以上之事實可知，本件原告之商標於八十一年十一月十三日申請註冊之前，參加人據以評定之商標已有廣泛使用之事實，而該等標章所表彰之信譽及品質應已為一般消費者所知悉。 Ⅴ、被告因此認定：ａ、原告以近似之中文「法堤」作為本件系爭註冊第六二三八五０號「法堤ＦＡＴＩ及圖」商標圖樣之主要部分之一申請註冊。ｂ、復指定使用於蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭商品。ｃ、與參加人據以評定商標所指定使用之商品具有關連性。ｄ、客觀上，足以使一般商品購買人對該項商品所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞。ｅ、故符合商標法第三十七條第一項第七款所定：「商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞」之要件。ｆ、而原告之聯合註冊第七二九七六六號「法堤ＦＡＴＩ及圖」商標因正商標被評決註冊無效，失所附麓，應一併撤銷。３、認定事實所憑之證據： Ⅰ、利害關係人（即申請人）檢送之：ａ、八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」正本一本ｂ、八十年十月一日與「鴻源百貨股份有限公司永和分公司」簽定臨時設櫃同意書、展售禮佛用品照片ｃ、八十一年三月至十一月之廠商費款結帳單ｄ、八十年二月申請人向「欣展工藝社」之進貨單ｅ、申請人與新加坡、九龍及香港之業務往來書信ｆ、申請人八十一年十月二十四日與「廣萌開發股份有限公司」之銷售商品合約書ｇ、八十一年八月二十日與「伯民佛具聯合倉儲」間之來往帳單等證據資料影本三十卷貳、原告受侵犯之權利：財產權乙、兩造及參加人聲明：壹、原告訴之聲明：求為判決撤銷原處分（含訴願決定）。貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。參、參加人訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造及參加人之主張：壹、原告方面：一、法令適用違法：Ａ、對七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款之解釋有誤，違反行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八０六八號函所核定、用以解釋上開法規之「商標有欺罔公眾之虞或使公眾誤信之虞審查基準」行政命令。１、本案應適用之七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款規定，其適用以據以評定商標係夙著盛譽或為著名商標（為〝一般購買者所熟知〞）為要件，被告答辯稱「不以被襲用之商標夙著盛譽而使用於性質相同或同類之商品為要件」云云，係屬錯誤。２、系爭商標係於八十二年十二月十六日註冊，依商標法施行細則第四十條第二款規定，「商標評定案件適用註冊時之規定」，故本案應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法，而非適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敍明。３、七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款規定，「商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」。為適用本條款，行政院於七十四年十月二日以台七十四經字第一八○六八號函核定「商標有欺罔公眾或使公眾誤信之虞審查基準」，該「基準」一規定，「所謂有欺罔公眾之虞之虞，係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產﹑製造﹑加工﹑揀選﹑批售﹑經紀而購買之虞而言」；「基準」二規定，「所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質﹑品質﹑產地或其為他人生產﹑製造﹑加工﹑揀選﹑批售﹑經紀而購買之虞而言」。依「基準」二列舉之情形，其後段所謂「商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人生產﹑製造﹑加工﹑ 揀選﹑批售﹑經紀而購買之虞」，係指相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞而言（請參閱「基準」二之（四））。因此，七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款之適用，必須據以主張之商標係屬已在我國註冊並夙著盛譽之商標（第六款前段），或據以主張之商標雖未在我國註冊但係屬著名商標（第六款後段）為要件，此觀「基準」上述規定甚明。（證一﹑「基準」影本）此亦為實務上之見解，向來為被告機關﹑經濟部及行政院所遵循，此亦是為什麼參加人要提出各項證據資料主張﹑證明其商標具有知名度的原因。４、行政院七十四經字第一八０六八號函核准修正備查之「有欺罔公眾或使公眾誤信之虞審查基準」，係屬行政規則，其為法源之一種，除顯然違法外，司法機關通常均予適用（參吳庚著「行政法之理論與實用」八十八年六月增訂五版第四十五頁）。歷年來，上述「基準」不但為被告﹑ 經濟部﹑行政院所遵循，即行政法院在判決中亦予以採用。大院於八十九年判字第一二五號針對「商標似近審查基準」即謂，「該審查基準雖係被告機關內部之作業基準，惟經由行政慣行與平等原則之適用，而產生外部效力，該規定又無違背法律規定，本院自得逕予援用。」５、上述「基準」，歷年來均為行政法院判決所遵循，判決闡釋謂，依「基準」二之（四）及六，相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞者，為有致公眾誤信之虞情形之一，該他人之商標固不以夙著盛譽為要件（此蓋因夙著盛譽為「有欺罔公眾之虞」之要件），惟其商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知（此為「基準」六針對二之（四）著名商標所作的定義），始有使公眾發生混淆誤認之虞，此迨為行政法院向來之見解（八十五年判字第六二三號）。６、由上可知，行政法院向來的見解是認為，至少據以主張商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知（即必須是〝著名商標〞），始有使公眾發生混淆誤認之虞，乃八十九年判字第一六六一號判決竟妄加引申，認為以一般購買者熟知為必要，只是有致公眾誤信之虞之一種例示，實屬誤解法令，抑有背行政法院向來的見解。７、行政法院常常在判決中闡釋道，相同或近似於他人著名之商標（即其商標之信譽及商品品質為一般購買者所熟知）有使人混淆誤認之虞，為有致公眾誤信之虞情形之一，其意係指尚有其他致公眾誤信之虞之情形，即基準二之（一）﹑（二）﹑（三）所規定之情形。並非謂「為一般購買者所熟知」是有致公眾誤信之情形之一，而「不為一般購買者所熟知」是有致公眾誤信之虞之其他情形。蓋既不為一般購買者所熟知，即根本無混淆誤認之虞。Ｂ、被告答辯稱，「商標有使公眾誤信之虞者，亦不以被襲用之商標夙著盛譽而使用於性質相同或同類之商品為要件」云云（被告答辯書第二頁第一行 ﹑第三頁倒數第六﹑五行），係屬錯誤。實則被告上述闡述，並非「基準」內所規定者，而係八十三年七月十五日公布之商標法施行細則第三十一條針對八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款所為之定義性規定。被告於此，顯有誤會。（證二﹑相關條文對照影本）Ｃ、參加人援引行政法院八十九年判字第一六六一號判決主張「為一般構買者所熟知」只是有致公眾誤信之情形之一種例示。惟查：１、八十九年判字第一六六一號判決有上述錯誤的引申，係惑於同條項第七款「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」之規定，其實，第七款之適用與第六款並不衝突，第七款必須相同或近似於他人著名標章，且使用於「同一或同類商品」者，始有適用。如不合於「同一或同類商品」之要件，即不能主張第七款，但可主張第六款。而第六款中，「欺罔公眾之虞」必須據以主張之商標係屬「夙著盛譽」，要求較高，若不能符合「夙著盛譽」的要求，則可退而求其次尋求「致公眾誤信」之適用。而依「基準」二之（四），「相同或近似於他人著名之商標」，為有致公眾誤信之虞情形之一（其餘有致公眾誤信之虞之情形則為基準二之（一）﹑（二）﹑（三））。故而行政法院在判決中才常常會有「相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞者，為有致公眾誤信之虞情形之一，該他人之商標固不以夙著盛譽為要件，惟其商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知」之闡釋。２、事實上，第七款之規定適足以說明第六款後段之適用以著名商標為要件。蓋第七款之適用以相同或近似於他人「未在我國註冊」之著名商標使用於「同一或同類商品」為要件（如在我國同一或同類商品有註冊即屬十二款之範疇），在「同一或同類商品」未註冊之場合，第七款尚且要求是著名商標，則在非同一或同類商品的場合，適用第六款時，更應要求是著名商標，否則即有未諧。二、且在事實認定上認為：Ａ、參加人所提之證據證明力，不足以證明參加人之商標「夙著盛譽」或為「著名商標」（即〝為一般購買者所熟知〞）之構成要件事實，亦不足以證明如參加人所主張的其商標「已為一般消費者所知悉」：１、參加人據以評定之商標（或其前身企業社名稱），於原告系爭商標八十一年十一月十三日申請前，並非夙著盛譽，亦非著名商標（即非〝為一般購買者所熟知〞）。２、本案應適用之註冊時商標法第三十七條第一項第六款，其適用應以據以主張之商標於系爭商標申請前係夙著盛譽或係著名商標為要件，已如前述。依「基準」四之規定，所稱「夙著盛譽」，係指商標及其所表彰之商品有悠久之歷史並有廣泛行銷之事實且商譽卓著者；依「基準」六之規定，「基準」二之四所稱相同或近似於他人著名之商標，指該他人商標之信譽及商品須為一般購買者所熟知，其商標並不以已在中華民國註冊者為限。３、本案原告系爭商標是於八十一年十一月十三日提出申請，依參加人提出之各項證據以觀，尚不足證明其據以評定之商標（或其前身企業社名稱），於系爭商標八十一年十一月十三日申請前，已達「夙著盛譽」或為「著名商標」（即〝為一般購買者所熟知〞），茲分述如下： Ⅰ、八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」正本一本日期距系爭商標申請日只早不到十個月；刊登的商品只是佛像，蓮花燈﹑供杯、佛珠等佛具法器，並非蠟燭﹑燈油﹑酥油燈。（按，油燈與燈油並不相同，油燈是只是一種燈的器具而已，不含油；而燈油是油燈裡的油，二者尚有未同）（復按，原告的酥油燈產品，是以植物提煉精製而成，置於玻璃容器之內，是一種純植物的產品；而參加人的油燈則只是可以盛裝油的燈，二者亦屬不同）。 Ⅱ、八十年十月一日與「鴻源百貨股份有限公司永和分公司」簽定臨時設櫃同意書﹑展售禮佛用品照片設櫃始期距系爭商標申請日不過只早一年一個月；展售之商品只是佛珠﹑佛像﹑佛具等禮佛用品，並非蠟燭、燈油、酥油燈等；且展售對象僅限於台北縣永和一地之消費者。 Ⅲ、八十一年七月（非三月）至十一月之廠商費款結帳單期間只在系爭商標申請日前不過四個月之內；銷售產品內容不詳；且銷售對象亦僅限於居住台北縣永和一地者。 Ⅳ、八十年十月（非二月）參加人向「欣展工藝社」之進貨單日期距系爭商標申請日不過只早一年一個月；涉及之商品為供杯﹑花瓶﹑香爐等禮佛器具；又該進貨單只是參加人進貨的單據，並非參加人行銷的證明，於本案根本毫無證據力。 Ⅴ、參加人與新加坡﹑九龍及香港之業務往來書信日期一為一九九二年十月十四日，距系爭商標申請不過只早一個月，一為一九九二年十一月十七日，已在系爭商標申請之後，另一份文件則日期不詳；涉及商品為供杯 ﹑香爐﹑蓮花燈，並非蠟燭﹑燈油﹑酥油燈；數量微小；有無成交亦屬不明；且係有關外國之資料，於證明是否於國內廣泛行銷而為國內一般消費者所熟知一點而言，並無證據力。 Ⅵ、參加人八十一年十月二十日（非二十四日）與「廣萌開發股份有限公司」之銷售商品合約書日期距系爭商標申請日不過只早二十天；展售之對象僅限於桃園市一帶之消費者；展售之商品為唸珠﹑佛像﹑琥珀﹑佛教文物﹑卡帶﹑書籍﹑油燈﹑供杯﹑水晶等，並非蠟燭﹑燈油﹑酥油燈；是否果有展售，銷貨數量如何，則均屬不明。 Ⅶ、八十一年八月二十日與「伯民佛具聯合倉儲」間之來往帳單等（即出貨單﹑客戶應收帳款總額表）日期距系爭商標申請日不過只早二個多月；涉及之商品為八卦﹑功德箱﹑八卦鐘﹑玉燭台﹑玉祖爐等，並非蠟燭﹑ 燈油﹑酥油燈；數量微小；該等單具只是參加人某一次進貨的單據，並非參加人行銷的證明，於本案根本毫無證據力。４、通觀參加人提出之證據資料，綜合言之：ｄ﹑ｅ﹑ｇ於本案根本毫無證據力。有些文件資料日期不明，或已在系爭商標申請之後，有些則是否果有銷售，銷售數量如何，均不詳。參加人之商業行為僅屬地區性；其行銷區域僅限於台北縣中永和一帶及桃園市一帶。日期可考者，最早的距系爭商標申請日不過早一年一個月，其餘大部分早不到幾個月，甚至有只早二十天﹑一個月者。參加人銷售的產品只是一般的禮佛用具，與原告的商品蠟燭﹑燈油﹑酥油燈，並不相同。就銷售數量﹑金額而言，離「夙著盛譽」 ﹑「著名商標」尚屬遠矣。５﹑參加人於九十年三月二十日答辯狀中所提出有關其知名度之證據，其中證二﹑三﹑六﹑七及八十一年一月十五日出版之佛教文物年鑑於評定程序中已提出過，對於其證據力的批判已如上述。至於： Ⅰ、證四係展售照片，惟其日期無法確切證明，是否果於自行標示之八十﹑ 八十一年於遠東愛買﹑來來百貨公司展售，實不無存疑；展售之商品是否有燈油﹑蠟燭等產品亦屬不明；且縱然屬實，其時間亦不過比系爭商標申請早一年或二個月而已。 Ⅱ、證五係法會照片，惟其日期無法確切證明，是否果於自行標示之八十年十月參加所稱之法會，令人存疑；且縱然屬實，其時間亦不過比系爭商標申請早一年而已；而亦僅只主辦單位知悉其參贊，一般大眾無法知曉參加人的參贊；且法會所用之禮佛器具應並非由或全由參加人提供，參加人自稱皆由其參贊，其真實性令人懷疑。６、參加人於九十年四月三日答辯（二）狀中提出七十七年二月至八十一年九月間之估價單。惟查： Ⅰ、估價單上大都無交易對方簽收，是否果有該筆交易，實另人存疑。 Ⅱ、參加人前身商號係於七十九年十月十八日設立，但卻有該日期以前的估價單，其真實性實另人存疑。 Ⅲ、參加人前身商號「法提佛器企業社」係於七十九年十月十八日設立，依規定於設立之後始有營利事業統一編號，但在部分設立前之估價單上卻蓋有營利事業統一編號之店章，該估價單之真實性，實令人存疑。 Ⅳ、依規定每月營業額超過二十萬元者應使用統一發票，而依參加人之統計，其八十一年度一月至九月之銷售額高達一千一百四十七萬零四百六十八元，因此，參加人應是有使用發票才對，其不提出發票存根或營業稅單，卻提出估價單，其真實性令人存疑。基於上述各疑點，特別是設立前之估價單蓋有統一編號的店章及未能提出發票存根或營業稅單等情，原告不得不否認估價單的形式證據力。７、退萬步言，縱認參加人提出的估價單為真實，但其在八十年（含）以前金額均不大，八十一年一至九月據統計有一千一百餘萬之譜。惟查，國內人口大部分均信奉佛教，以國內信奉佛教的人口比例，加上中國人祭祀祖先的習慣，每年全國禮佛與祭祀禮拜所消費的數量﹑金額之龐大，可想而知，則參加人的市場占有率又有多少，實不言可喻。８﹑此外，原告欲特別指出的是，參加人早期只是台北縣永和市的一家企業社（八十三年間才變更為公司組織），成立於七十九年十月十八日（見評定申請書附件四），而系爭商標則係於八十一年十一月十三日提出申請，距參加人前身企業社成立不到二年一個月，以一個小小的商號，在短短不到二年一個月的時間，就能成為「夙著盛譽」﹑造就「著名商標」（為一般購買者所熟知）？實在是難以令人置信，也實在難以令人想像「它」到底是如何做到的。９、綜言之，參加人所提之證據資料，尚不足以證明其商標（或前身企業社名稱），在系爭商標申請註冊前，已達「夙著盛譽」或「著名商標」（即〝為一般消費者所熟知〞）的程度。而事實上，以參加人之歷史﹑規模﹑國內禮佛與祭祀禮拜用品的市場而言，參加人之商標（或其前身企業社名稱）在系爭商標申請註冊前也不可能是「夙著盛譽」或是「著名商標」，而為一般消費者所熟知。Ｂ、原告提出之反證證據漏未斟酌：１、原告比參加人更負盛名：原告係以製造﹑販賣酥油燈﹑蠟燭﹑燈油營業，其中以酥油燈占銷售總額的大部分，原告自民國八十一年十月成立以來，塑造了製造銷售酥油燈的專業形象，由於原告的酥油燈係以純植物油脂提煉精製而成，天然﹑無毒 ﹑無蠟味﹑液溫低不易燙傷，安全性高，因此廣受佛教界及一般消費者所愛用，銷售數字成倍數成長，加以原告密集不斷的廣告，及經常參加﹑贊助法會活動及展覽等，使得原告在業界及消費市場上享有盛名。茲有下列資料為證： Ⅰ、自八十二年起至八十九年止之銷售金額統計表及各期「營業人銷售額與稅額申報書」影本（原證三）由此可以看出，原告近二年之年銷售額均達到新台幣（下同）二千萬元之譜。 Ⅱ、自八十二年起至八十八年止之一小部分發票影本（原證四）。 Ⅲ、由此可以看出，原告的行銷市場遍及全台灣各地，而非如參加人一樣僅侷限一隅。與國外客戶往來函件影本﹑外銷出口金額統計表及「出口報單」影本（原證五）用以證明，原告的聲名遠播達泰國﹑關島﹑布里斯本等地，更將產品外銷至日本﹑香港﹑新加坡等地。原告刊登「普門」雜誌廣告一覽表及各期「普門」雜誌廣告影本（原證六）由此可知，原告自八十四年度起密集的在佛教界最負盛名的「普門」雜誌內頁刊登全頁彩色廣告，每次費用為六萬元（請見刊登廣告價目表）。「普門」雜誌為世界著名的「佛光山」所發行，除台灣地區外，發行區域更遍及亞洲﹑歐洲﹑美洲﹑紐澳地區﹑南非地區等（請參見雜誌底頁影本），廣告效果宏大。「大願雜誌廣告委刊請款單」影本，刊登「佛教文物」季刊廣告一覽表及各期廣告影本﹑刊登「金色蓮花」佛學月刊廣告一覽表及各期廣告影本﹑刊登「中華民國外銷廠商總覽」廣告一覽表及各期廣告影本（原證七）由此可以看出，原告除了在世界知名的「普門」雜誌持續不斷的刊登廣告以外，在其他雜誌亦普遍刊登廣告，以促銷商品，提升公司知名度。八十四年﹑八十五年參加在松山外貿協會展覽館展出之「佛教生活文物暨藝品展」有關之資料及支付參展費支票存根影本﹑ 八十六年度參加由中華民國佛教文物發展協會在桃園巨蛋體育館舉辦之「九七佛教文物暨生活精品聯合大展暨年度特賣會」之有關資料及參展攤位費收據影本（原證八）由此可知，原告經常參加各種展覽活動，提升公司知名度。參贊各項法會﹑捐獻佛像等的感謝狀﹑聘書﹑照片等（原證九）用以證明原告經常參贊法會，除積進功德外，亦促進公司聲名。 Ⅳ、由上述原告提出的證據資料可知，原告以製造銷售酥油燈享有盛名，在相關市場上占有一席之地，知名度比之參加人實有過之而無不及。２、參加人提起本件評定申請，動機可議： Ⅰ、參加人本來只是經營佛像﹑油燈﹑香﹑香爐﹑蓮花燈﹑佛珠等禮佛器具用品之買賣，並未經營燈油燭特別是酥油燈的買賣，此由下列事證可知：參加人前身企業社之「營利事業登記證」之營業項目記載（見評定申請書附件四），其所營商品並未包括燈油燭﹑酥油燈等。參加人八十五年以前所刊登的廣告並無任何燈油燭﹑酥油燈的產品。（原證十：參加人刊登之八十二年八月﹑八十四年四月﹑八十五年二月「佛教文物」季刊之廣告）（原證十一：一九九四年「佛教文物廠商流通處總匯」將參加人歸於「佛教文物」類，而將原告歸為「油品」類）參加人八十一年申請據以評定之「法提及圖」商標（第五七四一六二號）註冊時，並未包括燈油燭、酥油燈等商品。（公告影本請參見評定申請書附件二）。 Ⅱ、迄至八十五年，見原告之酥油燈因係屬純植物煉製而成，受到佛教界及一般消費者的愛用，乃思仿效，開始做起酥油燈的買賣，於是開始刊登酥油燈的廣告。（原證十二：參加人刊登之八十五年十二月﹑八十六年六月﹑八十六年九月「佛教文物」季刊之廣告）申請「法提及圖」商標用於「點燈油」商品上。（該商標先經核准，列為審定第七二九六五九號商標。嗣原告引據系爭註冊第六二三八五○號商標，依商標法第三十七條第一項第十二款規定對之提起異議，該商標之審定最後經撤銷確定，參加人因此對原告系爭商標提起本件評定申請）（原證十三：商標公報影本﹑撤銷公告影本） Ⅲ、由上述可知，參加人本來並未經營燈油燭﹑酥油燈之買賣，也早就知道原告係從事燈油燭﹑酥油燈之製造銷售及擁有系爭商標的註冊（詳見後述），因雙方營業並未衝突，各做各的生意，因此相安無事。惟參加人嗣見酥油燈愈來愈受市場喜愛，乃思從事酥油燈的買賣，但因有原告系爭商標的註冊，成為其跨入酥油燈市場的障礙，因此才提出本件評定。其知原告從事酥油燈的營業並擁有系爭註冊商標在先，並無異議，嗣於原告在市場上占有一席之地後，為搶奪酥油燈的市場，才提出本件評定，動機實屬不良，亦有剽竊原告辛苦經營在酥油燈市場累積之商譽之嫌。３、參加人早就知道原告係從事燈油燭﹑酥油燈的製造銷售並擁有系爭註冊商標，不及早提出評定，已成為「權利的睡眠人」，乃遲至六年後才提起本件評定，亦屬權利濫用： Ⅰ、原告公司於八十一年十月成立後，即從事酥油燈的製造銷售，並隨即申請系爭商標註冊。原告與參加人均在同一雜誌刊登各自的廣告（原證十四：雙方刊登於八十四年四月「佛教文物」季刊之廣告），在原告的廣告中刊載了各種酥油燈商品及商標註冊號數，此外，原告與參加人均列名於一九九四年「佛教文物廠商流通處總匯」之廠商名單內（詳見原證十一），因此參加人早就知道原告係從事酥油燈的製造銷售並擁有系爭註冊商標。參加人若認為原告系爭商標的註冊及使用會造成混淆誤認，早就應對系爭商標提出評定，其遲未提出，已成為「權利的睡眠人」，迄至六年之後方始提出，意在搶奪市場﹑坐收漁利，誠屬權利濫用的典型案例。Ｃ、原告商標所指定使用之商品種類與利害參加人指定使用之商品種類不同（原告商標指定使用之商品為蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭，而利害參加人商標指定使用之商品為佛像、唸珠、琥珀、油燈、供杯、水晶及佛具），二者間之性質並不相同或近似。且利害參加人指定之商品項目不包括油燈、供杯、水晶等項目。Ｄ、原告之商標與利害參加人之商標圖樣本身並不近似。Ｅ、系爭商標註冊﹑使用已久，消費者對之已有認識，基於法的安定性的考量其權利應予尊重系爭商標註冊至今已有七年餘，存在市場上也有八年多，由於原告的廣泛行銷與廣告，並經常參與﹑贊助法會﹑展覽等活動，佛教界及一般消費者對於原告公司及系爭商標已有認識。對於這麼一個經廣泛使用達八年以上並在市場上建立良好商譽的商標，基於法的安定性的考量，其權利應受到尊重，不應任意予以評定無效。否則，不但原告八年多來苦心經營的成果付諸流水，而任由參加人坐享漁利，抑且，市場上消費者反而會產生混淆誤認，他們將不明白，到底法「提」酥油燈是出自誰家產品？Ｆ、參加人陳稱有混淆誤認的發生，並舉出四個事例。惟查：１、判斷系爭商標是否會有混淆誤認之虞，應以系爭商標八十一年十一月十三日申請時為準，特先陳明。２、參加人所舉之混淆誤認事例，其中１、２、３均只是他人將「提」「堤」誤寫，對象則並無錯誤，並無所謂的「混淆誤認」。３、至於事例４，固有匯款對象錯誤的情形，但： Ⅰ、其發生已是在八十七年九月，距系爭商標申請已在近六年之後，應不予列入考量，何況也僅此一例而已。 Ⅱ、進一步探究，這種混淆誤認究竟是誰引起的？與其說是系爭商標，毋寧說是參加人跨入酥油燈的買買後才引起的，其咎在彼，不應據以認定系爭商標有混淆誤認之虞。Ｇ、為尊重一個經長久廣泛使用在市場上已建立良好商譽的商標權利；為防阻不肖競爭者搭便車坐收漁利，濫行剽竊他人辛苦建立的商譽；更為了使市場消費者免於混淆誤認，建立市場公平競爭秩序，謹狀請大院鑒察，命被告機關將參加人之評定申請予以駁回，庶幾符合商標法制。貳、被告方面：一、就原告主張「法律適用有誤」一節之意見：１、按商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。 ⑴、所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽者之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。 ⑵、所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。又商標有使公眾誤信之虞者，亦不以被襲用之商標夙著盛譽而使用於性質相同或同類之商品為要件。２、原告稱該款所謂「有欺罔公眾之虞」，係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽者之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言，足見其仍以性質相同或近似之商品為判定之主要，而就商品及服務類似組群之參考資料觀之，二者非屬同一或類似商品云云；惟前揭法條係指「商標圖樣有欺罔公眾之虞或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，是只要有構成其中要件之一即有該款之適用，本案係因系爭商標有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，又商標有使公眾誤信之虞者，亦不以被襲用之商標夙著盛譽而使用於性質相同或同類之商品為要件，則本案自不以兩商標指定使用之商品屬類似為必要，原告之主張自不可採。二、就原告主張「事實認定違法」之意見：１、查本件據以評定之註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標圖樣固由中文「法提」及圖形所聯合構成，惟外觀上中文「法提」仍清晰可見，與系爭註冊第六二三八五○號「法堤FATI及圖」商標圖樣上之中文「法堤」讀音近似。２、中文「法提」係參加人法提佛教文物有限公司之公司名稱及其前手法提佛器企業社商號名稱之特取部分，而中文「法提」及「法提及圖」標章係關係人之前手法提佛器企業社先使用於佛像、唸珠、琥珀、油、供杯、水晶及佛具等禮佛用品上，除早於本件系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前，即在本局取得註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標專用權，指定使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沈香商品。３、嗣移轉予參加人後，參加人並積極進貨該等禮佛用品，自八十年起經由關係人於百貨公司設專櫃展售，八十一年在桃園與「廣萌開發股份有限公司」簽定展售該等商品之合約，其產品亦刊登於八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」廣為宣傳促銷。４、此外，參加人之業務復廣及於新加坡、九龍及香港，可知於本件系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前，參加人已有廣泛使用之事實，該據以評定標章所表彰之信譽及品質難謂不為一般消費者所知悉，凡此有參加人檢送之八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」正本一本、八十年十月一日與「鴻源百貨股份有限公司永和分公司」簽定臨時設櫃同意書、展售禮佛用品照片、八十一年三月至十一月之廠商貨款結帳單、八十年二月參加人向「欣展工藝社」之進貨單、參加人與新加坡、九龍及香港之業務往來書信、八十一年十月二十四日與「廣萌開發股份有限公司」之銷售商品合約書、八十一年八月二十日與「伯民佛具聯合倉儲」間之來往帳單等證據資料影本附卷可稽。５、從而原告以近似之中文「法堤」作為本件系爭註冊第六二三八五○號「法堤FATI及圖」商標圖樣之主要部分之一申請註冊，復指定使用於蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭商品，與據以評定商標商品難謂不具關連性，客觀上，難謂無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。６、又其聯合註冊第七二九七六六號「法堤FATI及圖」商標因正商標被評決註冊無效，失所附麗，應一併撤銷。參、參加人方面：一、行為時之商標法第三十七條第一項第六款所定之商標有使公眾誤信之虞者，並不以被襲用之商標夙著盛譽且使用於性質相同或同類之商品為要件：Ａ、首按，行為時之商標法（系爭商標於民國八十二年十二月十六日註冊，故應適用民國七十八年五月修正之商標法）第三十七條第一項第六款及第七款分別規定：「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊。復按「行為時商標法第三十七條第一項第六款規定，商標圖樣有欺罔公眾之虞或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，並未如同條項第七款規定，必須相同或近似於他人『著名標章』，且使用於同一或同類商品者，始不得註冊。至行政院七十四經字第一八０六八號函准修正備查之商標有欺罔公眾之虞或致公眾誤信之虞之審查基準（二）之四及六所示：『相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞』者，為有致公眾誤信之虞情形之一，該他人之商標固不以夙著盛譽為要件，惟其『商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知』，始有使公眾發生混淆誤認之虞云云，乃就行為時商標法第三十七條第一項第六款後段規定情形之一種例示‧‧而他人商標之信譽及商品品質雖尚未為一般消費者所熟知，已可造成公眾之誤信，而依法不得申請註冊之情形，始足以配合市場消費習慣之改變而達到商標法保護消費者之目的‧‧」，行政法院八十九年度判字第一六六一號判決參照。Ｂ、次依商標法第三十七條第一項第六款之立法沿革言，按「此規定源於民國北京政府之商標法第二條第三款之『有妨害風俗秩序，或可欺罔公眾之虞者』，並沿用至民國六十一年；民國六十一年修法時，除條次變更外，更將後段修改為『‧‧‧，或有欺罔公眾之虞或有使公眾誤信之虞者』，後段之『有欺罔公眾之虞』，以行為人於主觀上有欺罔公眾之虞之意圖，而『使公眾誤信之虞』，則以商標圖樣本身在客觀上有使人誤信之可能，民國七十二年修法時，以前、後段為不同型態，將前段移列為第五款，後段仍為第六款。至民國八十二年修法，又以第六款於實務上之案例類型，均為商標圖樣有使消費者產生誤認、誤信之可能，主要可分為二：（１）消費者誤信其商品性質、品質或產地；（２）襲用他人之商標或標章，使消費者有誤信其商品之來源者。故改以前揭（１）、（２）之內容列為第六款暨第七款之事由。」、「民國八十二年修法時，又配合第三十七條第六款之修正，將『使消費者產生誤信之虞』第二種型態－『襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者』列於第七款，所謂他人之標章等，包括註冊與未註冊者，既不需為著名之商標，亦不以使用於同一或同類商品為限。」（參見陳文吟著商標法論，第六五、六八頁。）。準此以解，依商標法第三十七條第一項第六款之立法沿革可知，行為時之商標法第三十七條第一項第六款所指「商標有使公眾誤信之虞者」，並不以被襲用之商標為著名商標或夙著盛譽，亦不以使用於同一或同類商品為限。Ｃ、第查，行政院七十四經字第一八０六八號函核准修正備查之「有欺罔公眾或使公眾誤信之虞審查基準」，為行政機關依其本身職權所發布之行政規則，僅具有對內效力，而為行政命令之一種，惟行政機關之權限乃為法律所授與，自應以法律規定為依歸；再者，就法條文義解釋言，行為時商標法第三十七條第一項第六款規定，商標圖樣有欺罔公眾之虞或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，並未如同條項第七款規定，必須相同或近似於他人『著名標章』，且使用於同一或同類商品者，始不得註冊。是以，原告所主張行為時商標法第三十七條第一項第六款之適用，必須據以主張之商標係屬已在我國註冊並夙著盛譽之商標或據以主張之商標雖未在我國註冊但係屬著名商標為要件，顯即限制行為時商標法第三十七條第一項第六款規定之適用，原告之主張即屬違誤，其理甚明；今被告機關依法認定系爭商標，有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，違背前揭行為時商標法規定，系爭商標之註冊應為無效，洵為適法。Ｄ、準此以解，參酌前揭法律規定及判決意旨可知，行為時之商標法第三十七條第一項第六款所定之商標有使公眾誤信之虞者，並不以被襲用之商標夙著盛譽且使用於性質相同或同類之商品為要件，其理甚明，原告主張前揭條款之適用，必須據以主張之商標係屬已在我國註冊並夙著盛譽之商標或據以主張之商標雖未在我國註冊但係屬著名商標為要件云云，即屬有誤。二、參加人之商品自八十年起即已廣為宣傳促銷，足證參加人所據以評定之標章所表彰之信譽及品質，於系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前已廣為一般消費者所知悉：Ａ、查本件參加人據以評定之註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標圖案由中文「法提」及圖形所聯合構成，且外觀上中文「法提」清晰可見，與系爭註冊第六二三八五０號「法堤FATI及圖」商標圖樣上之中文「法堤」讀音完全相同，且中文「法提」係參加人之公司名稱及參加人之前手法提佛器企業社商號名稱之特取部分。職故，消費者常對於兩造商品之來源及產銷主體有混淆誤認之情形。Ｂ、次查，參加人之前手法提佛器企業社於民國（下同）七十九年十月十八日即已核准設立登記（證物一），第查中文「法提」及「法提及圖」標章，參加人之前手法提佛器企業社於八十一年一月十四日即向被告機關申請，同年八月一日審定公告、十一月一日註冊，且由參加人之前手法提佛器企業社先使用於佛像、唸珠、琥珀、油燈、供杯、水晶、及佛具等禮佛用品上，此由參加人之前手法提佛器企業登記之營業項目有佛像、油燈、臥香、柱香、香爐、蓮花燈等批發業務，足以證明。是以，參加人據以評定之註冊第五七四一六二號「法提及圖」商標圖案，除早於系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前，即在被告機關取得商標專用權，並指定使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、唸珠、佛具、沉香商品上，且參加人之前手法提佛器企業社隨即積極進貨該等禮佛用品，並於佛教刊物及各大百貨公司設點廣為宣傳。Ｃ、準此以解，系爭商標除在客觀上有使人誤信之可能，且查參加人所據以評定之標章所表彰之信譽及品質，於系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊之前並已廣為一般消費者所知悉，茲將相關事證詳列於後：１、八十年於鴻源百貨公司設專櫃展售（證物二）。２、八十一年在桃園與廣萌開發股份有限公司簽訂銷售商品合約，並於雙方合約第四條約定銷售商品包括唸珠、佛像、琥珀、佛教文物、卡帶書籍、油燈、供杯及水晶等（證物三）。３、佛教文物年鑑特刊廣告宣傳促銷（八十一年一月十五日出版），此有正本在案可稽。４、遠東愛買百貨公司、來來百貨公司等地展示、出售（證物四）。５、參贊護持華梵建校地藏滅罪燃燈供佛大法會（證物五）。６、與新加坡、香港、九龍等地往來交易之憑證（證物六）。７、與新展工藝社、伯明佛具聯合倉儲等進貨、銷貨憑證（證物七）。Ｄ、如前所述，行為時之商標法第三十七條第一項第六款所定之商標有使公眾誤信之虞者，並不以被襲用之商標夙著盛譽且使用於性質相同或同類之商品為要件，而參加人之商品自八十年起即已廣為宣傳促銷，並受消費者所喜用（按：因年代久遠資料蒐集不易，謹先提出前揭事證，其餘憑證容後補足）。且就前揭事證即足以證明，參加人該據以評定之標章所表彰之信譽及品質，於系爭商標八十一年十一月十三日申請註冊前已廣為一般消費者所知悉，原告猶執陳詞主張參加人所提事證不足以證明其商標，在系爭商標申請註冊前，已達「夙著盛譽」或「著名商標」的程度，而為一般消費者所熟知，顯係誤解法令規定，實無足採。三、依原告所提之事證，即足以證明系爭商標於申請註冊時，顯已違反前揭商標法之規定而不得申請註冊：查原告稱其比參加人更負盛名，並提出營業人銷售額與稅額申報書影本、發票影本、交易往來函件、雜誌廣告影本等資料（參見原告所提證三至證九），惟姑不論原告所提出之該等證據資料是否真正，僅就該等資料顯示系爭商標之使用，均在系爭商標申請註冊日（即八十一年十一月十三日）之後，此即足以證明系爭商標於申請註冊時即已違反前揭商標法第三十七條第一項第六款之規定而不得申請註冊，被告機關所為之處分並無違法，彰彰甚明。四、長期以來，商品購買人對於商品之來源及產銷主體有混淆誤認之情形，參加人實不勝其擾：Ａ、查參加人之「法提及圖」商標圖案，歷經前手法提佛器企業社及參加人等，家族二代父子相傳一步一腳印跑遍全台打響知名度，業務並遠及新加坡、香港、九龍等地，今並向中國大陸推廣，而中文「法提」部分，取意於「法證菩提」，甚於前手法提佛器企業社設立登記前，即開始使用以為開發業務，是以，參加人絕對是一家廣為商品購買人知悉之老字號，此亦可由歷年來如佛教文物、金色蓮花、禮品世界等報章雜誌之報導及宣傳廣告可資證明（證物八）。詎料，原告竟襲用參加人辛苦建立之商標形象，以致商品購買人對於商品之來源及產銷主體有混淆誤認之情形，參加人實不堪其擾。Ｂ、茲將致商品購買人對於商品之來源及產銷主體有混淆誤認之情形，詳列如左，請一併酌參：１、經濟部中央標準局寄發參加人之通知書函，竟將參加人商標之中文「法提」部分，誤寫為「法堤」（證物九）。２、佛教文物雜誌誤將參加人刊登廣告之法提企業有限公司書寫為「法堤」（證物十）。３、金色蓮花雜誌連續於八十六年十月、十一月將參加人法提佛教文物有限公司，誤寫為「法堤」（證物十一）。４、因商品購買者之混淆誤認致發生匯款錯誤之情形（證物十二）。Ｃ、次查，參加人據以評定之「法提及圖」商標專用權，指定使用於線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、唸珠、佛具、沉香商品上，而原告以近似之中文「法堤」作為系爭商標圖樣之主要部分之一申請註冊，復指定使用於蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭商品，二者雖非使用於同一或同類商品，惟如前所述，前揭行為時商標法，並不以被襲用之商標使用於同一或同類商品為限，且商標法所規定之商品類別，僅係為註冊方便而設，與商品之相同或近似與否無絕對關聯，故審酌商標是否近似，應就商標及其使用之商品，或其他情況加以考慮調查，以便觀察兩商品間有無實質之關聯（附件二：參見曾陳明汝著，商標法原理，第二七一、二七二頁）。核本件原告及參加人之商標商品皆屬禮佛用品，所銷售之對象亦相近，參前所述二者即具有實質之關聯性。Ｄ、如前所述，原告以近似之中文「法堤」作為系爭商標圖樣之主要部分之一申請註冊，復指定使用於蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭等商品，與參加人之商品同為禮佛用品，所銷售之對象亦相近；且客觀上，將致一般市場消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，況今亦確實已使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之情形，原告違背前揭商標法之規定，著毋庸疑。再者，對於一般信賴商標及型錄而購物之消費者而言，如何不致於誤認商標本身所表彰之商品性質、品質、產地、或其他為人生產、製造、加工、揀選批售、經紀而發生誤購之危險，自應由原告負舉證責任，否則原告之訴即顯無理由。五、參加人及參加人之前手所經營銷售之禮佛用品，包括原告所稱之燈油燭、酥油燈、蠟燭等：查參加人及參加人之前手自成立以來，即銷售包括佛像、唸珠、琥珀、油燈、供杯、水晶、及佛具等各式禮佛用品，而參加人所銷售之蓮花燈其所使用之燃料有（固體）蠟燭及（液體）燈油、酥油等，此由參加人所提前揭證物三、證物四、證物五、證物六皆有銷售展示油燈、蠟燭等商品足資證明，況參加人既有銷售蓮花燈，豈有不銷售點燈燃料之理？所差別者：酥油燈僅為參加人眾多商品之一，非如原告僅單一製造生產酥油燈，原告以字面解釋強將酥油燈、蠟燭、燈油排除於參加人之禮佛用品外，主張參加人係為搶奪原告酥油燈之市場始跨足從事酥油燈之買賣云云，實顯無理由。退一步言，前揭商標法規定亦並不以被襲用之商標使用於性質相同或同類之商品為要件，益證原告之主張顯不足採，其訴顯無理由。六、參加人自知悉原告襲用商標以來，即透過各種方式主張權利，並無權利睡眠之情形：查原告位址遠居於彰化縣，是以參加人無法立即知悉商標被襲用，惟自參加人知悉原告襲用商標以來，即透過各種方式主張權利，例如：參加人之代表人特於八十四年加入中華民國佛教文物發展協會，並擔任監事，以了解商標被襲用之事，並特委請協會理事長黃敬生先生及監事長黃慶忠先生，協調處理雙方紛爭，其中黃慶忠監事長（筆名：黃佛三）就雙方紛爭並撰文於佛教文物雜誌（證物十三）。蓋參加人因本於同為佛門子弟，不願與原告起爭端，希望透過公會協商原告自行更改，惟原告均置之不理，參加人始遲至今日才提出評定，稽此事實黃敬生先生及黃慶忠先生知之甚稔，並無任何原告所稱之權利睡眠及濫用權利等情，此尚祈鈞院明察。再者，原告系爭申請註冊時即違反前揭商標法規定，前已敍明，不另贅陳，且本件並不在行為時商標法第五十三條所定：「商標之註冊違反第四條、第五條、第二十二條、第三十一條第四項、第三十六條、第三十七條第一項第十一款或第四十二條第二項後段之規定者，自註冊公告之日起已滿二年者，不得申請或提請評定。」之時效限制情形內，職故，本即無時效限制，參加人何來權利濫用之處？原告之主張顯屬無據，其理復明。理由壹、本案在法律適用上之重大爭點：一、按本件原告之商標是於八十二年十二月十六日獲准註冊，而依商標法施行細則第四十條第二款之規定，商標評定案件適用註冊時之規定，故本案應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法。二、而本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所定「商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」條文文字之法律解釋，有必要將其前後立法演變為適當之比較，方能正確掌握其規範意旨。三、七十八年五月二十六日修正公布商標法第三十七條第一項第六款之規定，其前後立法演變經過：Ａ、十九年五月六日公布實施之商標法第二條第四款：左列各款均不得作為商標呈請註冊：四、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。Ｂ、二十九年十月九日修正公布之商標法第二條第四款：左列各款，均不得作為商標，呈請註冊：四、有妨害風俗秩序，或可欺罔公眾之虞者。Ｃ、四十七年十月二十四日修正公布之商標法第二條第六款：左列各款均不得作為商標申請註冊：六、有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者。Ｄ、六十一年七月四日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：五、有妨害公共秩序或善良風俗者。六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。Ｅ、七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：五、有妨害公共秩序或善良風俗者。六、有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者。Ｆ、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第五、六、七款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：五、有妨害公共秩序或善良風俗者。六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者。Ｇ、現行商標法第三十七條第一項第五、六、七款：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：五、妨害公共秩序或善良風俗者。六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。四、而從上述之立法沿革足知：Ａ、所謂之「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」，基本上均是著眼於商標識別力之維護，以確保消費者對商品來源之分辨能力，不致發生攀附他人已使用或已登記商標識別作用之「搭便車行為」，避免混淆誤認之情形產生（不過在「致公眾誤信之虞」之部分，另外還有保護他人未來選擇商標圖樣自由性之考量，因此要求商標圖樣本身具備識別性，後詳）。Ｂ、而規定之方式，立法之初是使用抽象而不確定之法律概念（例如「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」）來描述此等混淆商標識別作用之不當行為。而後則是使用越來越明確之法律概念來架構行為之構成要件（例如「襲用」、或「相同或近似於他人著名之商標或標章」等情形）。Ｃ、至於「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」間，二者之區別如下：１、「欺罔公眾之虞」者，著重在商標申請人之主觀故意，強調其在主觀上存在抄襲他人商標識別標誌之「襲用」故意。２、「致公眾誤信之虞」間，則僅重在客觀之結果，不問商標申請人之主觀故意，只要其申請註冊之商標圖樣客觀上有導致混淆誤認之結果，即足當之。而且還可再細分為下列二種案型： Ⅰ、申請註冊之商標圖樣本身不具識別作用，例如商標圖樣為商品性質、品質、產地之說明者。 Ⅱ、申請註冊之商標圖樣本身雖具識別作用，但卻與他人已使用或已註冊之商標圖樣識別力，發生辨識上之混淆誤認情形。Ｄ、此外對於「遭混淆他人已使用或已註冊之商標圖樣」，其識別力之高低如何，往後之立法修正，亦有不同之著眼，先於八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款，認為只要有識別力即可，不特別要求識別力之強度。但在現行商標法又改弦更張，強調遭混淆之商標必須為「著名商標」。Ｅ、若將本案適用之七十八年五月二十六日修正公布商標法第三十七條第一項第六款之規定，歷經往後二次的修正，其修正結果，大體可以歸納如下：１、八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項，是將： Ⅰ、修正前商標法第三十七條第一項第六款所規定之「致公眾誤信之虞」類型，再予區分，將其中「申請註冊之商標圖樣本身不具識別作用」者，獨立出來，單獨規定在第六款（即「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。」） Ⅱ、至於「致公眾誤信之虞」之另一類型（即非出於申請人之主觀故意，但其申請註冊之商標圖樣，客觀上卻與他人已使用或已註冊之商標圖樣識別力，發生辨識上之混淆誤認情形），則不再列為拒絕註冊之法定理由。 Ⅲ、而僅就「欺罔公眾之虞」之主觀抄襲行為在該條項第七款為規範，並且遭抄襲之商標也不以「著名商標」為必要，而將商標法第三十七條第一項第七款規定為：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」。２、而現行商標法第三十七條第一項則又為以下之因革：Ⅰ、原條項第六款不變。 Ⅱ、但對原條項第七款所規範、不同商標間識別力混淆之案型，則反過來強調客觀上「致公眾誤信之虞」之結果，而不再以申請人主觀之抄襲故意來架構構成要件。但同時要求遭混淆之商標本身必須為「著名商標」。而將商標法第三十七條第一項第七款規定為：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」五、雖然在司法實務的運作上，基於以下之理由，上述立法上的變革，對商標圖樣混淆性之判斷，並未帶來太大的改變：Ａ、二個商標圖樣近似性之比較，必然牽涉比較商標本身之識別力高低，商標之識別力越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。Ｂ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為二個層次來判斷：１、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。２、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用（商標法第五條第二項參照）。Ｃ、以上二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力之標準。Ｄ、另外一個與商標識別性有關的因素，則是商標所指定使用之商品種類，如果二個商標指定使用之商品具有關連性時，其關連性較強，商標識別作用之混淆也越容易發生。Ｅ、而「著名商標」地位之取得，絕對無法單憑商標圖樣設計上之特殊性，一定會與商標之經久慣常使用有關，而且「著名商標」之「著名性」，基本上是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，因此會有著名性高低之問題。實則非著名商標與著名商標，在知名度之判斷上，僅有「量上的高低」而無「質上之差異」，二者間之差異常常是相對的，而非絕對的。Ｆ、有關商標著名性之高低判斷，其實益在於：著名度越高，商標圖樣本身之識別力也越強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也越廣。簡言之，商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格。Ｇ、另查，主觀之襲用故意，仍須透過表現在外之客觀行為才能判斷，因此只要有商標圖樣識別力混淆之客觀事實，一般也就因此而推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意。Ｈ、從以上之說明足知，實務作業上，商標之混淆判斷，在很多具體案例中，無論是適用現行商標法第三十七條第一項第七款或八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之規定，其結論均無不同。六、不過以上之立法演變，卻可看出立法者在國家各個不同的經濟發展階段，就商標保護程度，在立法政策所做出的重要決擇，這樣的立法取向法院必須予以遵守，而且在少數案例中，前後規定之出入，也會導致不同的判斷結論（即是否符合現行商標法第三十七條第一項第七款規定之構成要件）。七、本院之所以對上述立法演變背景多所說明，其目的實在於；想透過商標法往後之修正內容及方向，回過頭來思考七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款，使用「欺罔公眾之虞」或「致公眾誤信之虞」等不確定法律概念來架構構成要件，該等不確定法律概念到底應該如何去解釋，才符合立法本旨：Ａ、實則當時法律本身雖無規定，但主管機關經濟部卻於七十四年十月二日曾以台七十四經字第一八○六八號函，核定「商標有欺罔公眾或使公眾誤信之虞審查基準」之行政規則（性質上屬法律解釋性之行政規則）。Ｂ、該行政規則之規定內容：１、（基準一）所謂「有欺罔公眾之虞」一語，係指： Ⅰ、襲用他人已在中華民國註冊，並夙著盛譽之商標 Ⅱ、使用於性質相同或近似之商品 Ⅲ、有使人誤認：ａ、其所表彰之商品ｂ、為他人 ⑴、生產 ⑵、製造 ⑶、加工 ⑷、揀選 ⑸、批售 ⑹、經紀 Ⅳ、而購買之虞２、（基準二）所謂「有致公眾誤信之虞」，係指： Ⅰ、商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地（此與本案無關）。 Ⅱ、商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。ａ、具體情形（基準二（四））： ⑴、相同或近似於他人著名之商標。 ①、「著名商標」之解釋規定於基準二（六）：┌指該他人商標之信譽及商品品質 ├須為一般購買者所熟知 └其商標並不以在中華民國註冊者為限 ⑵、有使人混淆誤認之虞。Ｃ、原告因此主張，七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款規定內容之法律解釋，應絕對遵循上開基準之規定。Ｄ、參加人及被告則謂：１、以上之基準僅是一個例示，而不是解釋七十八年五月二十六日修正公布商標法第三十七條第一項第六款之絕對標準。２、並引用行政法院（現改制為最高行政法院）八十九年度判字第第一六六一號判決意旨，主張： Ⅰ、前開基準二㈣及二㈥之規定（即「著名商標」是指「商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知」），乃是七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款後段規定情形之一種例示。 Ⅱ、即使參加人商標之信譽及商品品質雖尚未為一般消費者所熟知，但只要足以造成公眾之誤信，仍應認為符合七十八年五月二十六日修正公布商標法第三十七條第一項第七款之構成要件。Ｅ、本院斟酌再三，考慮到以下之法律觀點，決定接納被告與參加人之法律意見：１、前開基準缺乏法律之授權，純屬主管機關經濟部依職權所發布之命令，性質上屬行政規則之一種，對法院缺乏拘束力，法院在解釋法律時，仍可依法學方法論上之要求，探究法律本身之規範意旨。２、不確定法律概念既然尚未具體化，在法無明文限制其內涵之情況下，其可適用之範圍應該比較大，符合之下位案型種類也應該比較多。似乎不宜由行政機關自行限縮其概念上之外延。３、另外上開基準上所言及之「已在中華民國註冊，並『夙著盛譽』之商標」或「他人著名之商標」，如前所述，基本上也只具有相對性的意義，並無絕對的判定標準可供遵循，還是要考慮二個商標圖樣本身之近似性及指定商品種類間之關連性，才能做出判斷。從這裏來考慮系爭條款之規範意旨，重點還是應該放在二個商標圖樣之識別作用是否已產出了混淆現象，使購買商品之社會一般消費者對購買之商品來源有所誤會。４、另外「有致公眾誤信之虞」一詞，是一種「危險結果之認定」，涉及概然性與可能性之判斷（例如在本案中多少比例的消費者有可能產生混淆，才算是「有致公眾誤信之虞」），中間多少隱含著「仁智互見」之不明確地帶，可能有「中間案型」之存在空間，也不宜用一個「一刀二斷」式的標準來劃分。例如在本案中，上開基準二㈣所提「有致公眾誤信之虞」之標準，指「相同或近似於他人著名之商標．．．」，而基準二㈥則將「著名商標」定義為「商標之信譽及商品品質為一般購買者所熟知」，但此處其所指之「一般購買者」當然不是指「社會大眾」，而是限於可能購買此類商品之相關消費者而言，其範圍仍有限制。而且如果特定商標圖樣僅在某一地域內為多數消費者熟知，而不具有全國性之知名度，但在該特定區域內消費者利益，似仍有加以維持之必要，將之排除在七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款規定之範圍外，是否過於速斷，其妥當性，亦有探究之餘地。５、固然原告所指主管機關或行政法院過去之法律意見應該予以尊重，不過現今最高行政法院對同一條項之解釋已有不同（例如參加人所引之八十九年度判字第一六六一號判決，以及被告所引之最高行政法院八十九年度判字第七二七號判決，該判決意旨已載明，所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用旨在防止混淆，維護交易安全，故祇需客觀上有致公眾發生混淆誤信之虞為已足．．．．），而且上開解釋也未逾越法律文字之文義範圍，本院仍應尊重上級審已表示之最新法律意見。貳、在上述之法律意見基礎下，本案之勝負判斷：一、在本案中，有關原告及參加人之商標圖樣，其中文部分，在讀音上近似（「法堤」與「法提」）一節，乃屬極為明顯之事實，二者之近似性不容置疑，也勿庸贅言。二、其次原告與參加人之系爭商標各自指定使用之商品種類，分別為「蠟燭、蠟蕊、藝術蠟燭」及「線香、香末、環香、盤香、香爐、木魚、佛像、念珠、佛具、沉香」，二者間雖非屬同一或同類商品，但性質上均屬禮佛用品，從行銷管道、購買產品之消費對象以及使用之廣告媒體（例如二者均是在佛教雜誌上刊登記廣告）均有重叠，二者間在行銷之商品種類上具有密切之關連性，此點亦無再多加討論之必要。三、因此如果不考慮七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款前段之規定（即「欺罔公眾之虞」），而只探究同條款後段所定「使公眾誤信之虞」構成要件，在本案中之適用性時，則全案所剩之事實爭點，即會集中在「有致公眾誤信之虞」要件（即前開基準二所指「商標本身有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞」）是否獲得滿足一事上。四、而本院本於以下之理由，認為本案有發生「致公眾誤信之虞」之危險結果：Ａ、依前所述，七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款後段規定之適用，並不以據以評定之商標係「經登記」之「著名商標」為前提，只要遭評定之商標註冊時，據以評定之商標已有實際使用其商標經銷商品，並達到一定規模，而在市場上具有知名度時，即可就他人使用類似圖樣商標在與其商品具有關連性商品之行為，主張前開條款後段之適用。Ｂ、至於據以評定商標之規模要多大，知名度程度要有多高，才能認為遭評定商標之使用，對據以評定之商標而言，會發生公眾混淆誤信之危險，則是一個相對性之比較問題。取決於據以評定商標與遭評定商標二者，在註冊當時之實際使用程度：１、如果遭評定之商標在註冊前也在實際使用中，而二者已在市○○○○○段時間者，隨著時間之經過，據以評定商標市場上之知名度及使用狀況也須有越高之強度，才能阻止遭評定商標之註冊。２、但如果遭評定之商標在註冊前並未實際使用，則據以評定之商標只要在市場上有合理之知名度，即可阻可遭評定商標之註冊。Ｃ、而本件原告就其在註冊登記以前，是否有使用系爭註冊商標行銷商品一節，並未為任何事實主張及證據，但參加人則提出八十一年一月十五日出版之「佛教文物年鑑特刊」及八十年十月一日與「鴻源百貨股份有限公司永和分公司」簽定臨時設櫃同意書、展售禮佛用品照片、八十一年三月至十一月之廠商貨款結帳單、八十年二月參加人向「欣展工藝社」之進貨單、參加人與新加坡、九龍及香港之業務往來書信、八十一年十月二十四日與「廣萌開發股份有限公司」之銷售商品合約書、八十一年八月二十日與「伯民佛具聯合倉儲」間之來往帳單等證據資料影本，足以證明其自八十年起曾在百貨公司設專櫃展售，並與廣萌開發股份有限公司等商家簽定有展售商品合約，並有銷售商品至新加坡、九龍及香港等地之事實，應認其在本件原告註冊時，已在市場使用據以評定之商標，且具有一定之知名度，則原告以遭評定之系爭商標使用在與原告之行銷通路、廣告媒體及消費對象均重叠之關連性商品上，自然足以「致公眾誤信之虞」，應認原告之系爭遭評定商標，於註冊時已符合七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第六款後段之要件，而得依法撤銷其系爭商標登記。五、就此原告雖謂：Ａ、參加人有權利睡眠之情事，在相隔多年以後，再行申請評定，有礙於法之安定性。而且原告在註冊以後，努力擴展商品之銷售規模，系爭商標之識別作用早已超過原告之據以評定商標，現在再將其商標評定撤銷，亦有違公平原則。Ｂ、而參加人過去只生產油燈（即裝油之燈具），不生產燈油（即燈具內之酥油），現在是想跨足於原告經營之酥油燈（從植物中提煉而置於玻璃容器內之酥油）商品之生產，才提出本件評定，動機可議。六、但查：Ａ、固然本案參加人申請評定之時間為八十六年十二月十日，距離原告註冊之時點（八十二年十二月十六日），相隔已有四年之久，不過在段期間內（八十四年間），參加人確曾向原告主張權利，並請人出面調解糾紛，而調解之人並曾在佛教文物雜誌中撰文詳述其事（見參加人所提證十三之證據），故難謂參加人有怠於行使權利之情事。Ｂ、而原告在系爭遭評定之商標註冊後，為擴張其商標知名度之努力雖屬事實，但依現行商標法之規定，並不能因此而治癒其註冊時之瑕疵。Ｃ、有關原告主張參加人是思及跨足其專業生產之酥油燈領域，才提出本件評定之申請一節，依原告所提之現有證據，並無法使本院獲致明確之確信。而且參加人所銷售之蓮花燈，亦裝填有燃料（例如固體之蠟燭或液體之燈油、酥油，見參加人所提證四號、證五號等照片），實難謂參加人是在事後打算擴及行銷商品至原告之酥油燈市場，才惡意提起本件評定。參、綜上所述，本件被告所為、撤銷原告系爭商標註冊之處分，並無違法之處，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　六　　　月　　　六　　　日臺北高等行政法院第五庭審判長法官姜素娥法官林文舟法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　六　　　月　　　六　　　日書記官林麗美

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第六五五號

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臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第六五五號

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