臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第八一五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第八一五號

原告

豐饌國際事業有限公司

代表人

黃淑姿董事）

訴訟代理人

己○○

複代理人

陳佩妏

複代理人

林盈君

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

參加人

美商．美國口味炸雞公司

代表人

肯尼斯．卡普蘭

訴訟代理人

戊○○ 律師

訴訟代理人

丙○○ 律師（兼送達代收人）

複代理人

陳絲倩 律師

右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月二十六日台八十

九訴字第一八五五一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告之前手，臺澤有限公司於民國（除西元外，以下同）八十四年十月二十三日以「小鬥士及圖」商標圖樣（如附圖一所示），指定使用於商品及服務分類表第三十類之漢堡、麵包、胡椒鹽、沙拉醬、蕃茄醬、甜辣醬、胡椒粉商品申請註冊，經被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第七三一一三六號商標（下稱系爭商標圖樣）。其間變更申請人名義為吉積食品企業有限公司，並移轉登記予台灣德積食品股份有限公司，公告於八十六年十一月一日第二十四卷第二十一期商標公報，並於八十九年八月十一日由台灣德積食品股份有限公司移轉予原告。嗣參加人美商．美國口味炸雞公司引據「小騎士圖」等標章（全部如附圖五所示，下稱據以評定標章圖樣，其中最主要者為如附圖四Ｂ所示註冊之第七九一六○八號「小騎士騎馬圖」）以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。案經被告審查後，以八十八年七月十三日中台評字第八七○四四○號商標評定書為：第七三一一三六號「小鬥士及圖」商標之註冊應作為無效，其聯合註冊第七九六九八○號、第八○六六九三號、第八○六六九四號及第八一三九六三號商標（如附圖一２所示）應一併撤銷之評決，原告不服，提起訴願，經經濟部以八十八年十一月二十六日經（八八）訴字第八八六三五一六二號訴願決定書為駁回訴願之決定，原告不服，提起再訴願，亦遭行政院以八十九年六月二十六日台八十九訴字第一八五五一號再訴願決定書為駁回再訴願之決定，原告仍表不服，提起行政訴訟。本院並於九十年五月一日經參加人聲請准予參加本件訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定暨原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：據已評定之商標是否為已使用之商標？系爭商標圖樣是否襲用他人之商標或標章而有致公眾誤信之虞者，違反商標法第三十七條第一項第七款之規定？

㈠、原告主張之理由：

１、

⑴、有關襲用部分：按是否襲用應依事實認定，非可憑空臆測，在本案中被告及一再訴願決定機關均係以美商．美國口味炸雞公司之前手美商．秋曲炸雞公司早年曾授權予國內之喬吉公司（下稱喬吉公司）在台灣經營「美國小騎士炸雞店」及喬吉公司擁有「小騎士圖」之圖形著作，且亦曾於營業用之相關文書及宣傳資料上印有該等圖形，故推定原告之系爭標章為襲用。然查修正前商標法第三十一條第一項第四款中已有專文規定，此等情況自然僅能依該相關之條文處理，而不能擅將著作標的混為商標圖樣，而致紊亂法條適用之基本原則，且前述該等第三者間授權使用之事證僅能在該等當事人間產生效力，殊不得逕自推認原告中之台灣德積食品股份有限公司係屬明知而加以襲用。又牛仔圖形本屬一種具有某類基本特點之造型，是只要在設計上並非完全相同，即不能率為抄襲之推認，此即與自然界之馬、狗等均有基本之外型，只要在設計上，另有可資區辨之特徵，即可共存，而不得逕以「襲用」待之之理論相同。是有關此一部分，原處分暨一再訴願決定，所持之理由實不足推演出該等「襲用」之結論。

⑵、有關致公眾誤信部分：查相關之施行細則中雖有「所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」之文字，然則被襲用標章在一般消費者心目中之認知度仍為評斷時之重要依據，此觀乎在相關之審查基準中將「商標之知名度」列為有無致公眾誤信之虞應審酌因素之第一項。且在該基準中明白例舉：「『可口可樂』」商標之知名度已達世界著名，此時他人無論在任何商品上，申請註冊相同或近似之商標，均應認為有致公眾誤信之虞。亦即，當商標知名度因素對於有無致公眾誤信之虞之判斷，已具有決定性之影響時，商品相關程度等其他因素之斟酌比重可予以減低。另如『白馬』磁磚，雖亦有知名度，惟較前例為低，且為習見之文字，因此仍須考慮商品間之關係，他人如在衛浴設備等相關商品上，使用『白馬』商標固可能致公眾誤信，惟若使用於自行車，應尚難認為有致公眾誤信之虞。」等自足瞭解。其次，有關知名度之認定，應就當事人所提出之各類事證，予以客觀之審酌，殊不得僅以想當然爾之臆測方式而為認定。在本案中原參加人所提示之報章廣告等文宣影本，其數量本就不足，且此中大部分皆係由原告所製作委刊者，並無任何文字提及美商．秋曲炸雞公司或美商．美國口味炸雞公司，原處分暨一、再訴願決定，僅以該等廣告上印有「美國」及「德州小騎士」等字樣，即推認該等廣告應屬美商所提供，其在證據及證明力之認定顯有嚴重之疏失。再者，該等廣告資料既係由原告所提供，則其所創造之商譽之歸屬自應回歸於原告，此中縱然有與該等據以評定標章同時出現之情狀，然依最高行政法院改制前之行政法院七十三年判字第二三八號判決中「關係企業之商譽應為全體所共享」之基礎理論，亦僅能認定原告與該美商．美國口味炸雞公司共同擁有此等圖形之商譽，亦即兩造對於案外之第三者均有排他權，但彼此之間並不能產生相互排他之權利。是原處分及一、再訴願決定，就此一部分之認知亦有明顯之瑕疵。

２、綜合上述各節，已足確認，在本案中參加人所提出之證據資料既不足證明據以評定標章之知名度，又不能認定該等標章在台灣地區之商譽應為該參加人獨家所享有；原告既未採不正競爭之手法，一般消費者亦不致對系爭商標所表彰之商品產生誤認。是原處分及一、再訴願決定所為不利於原告之認定，於法自有未合。且就實際之狀況而論，速食業係屬一種無形之勞務或服務之提供，其與一般商品係以有形之「物」為交易標的之型態，有著本質上之不同，換言之，商品商標所表彰之物，在本質上具有高度之流通性，而服務標章所表彰之勞務，則恆受地域之限制，無法展現同一品質之流通性，「麥當勞」之速食店隨處可見，但其所提供之速食並非完全相同，最重要的場所之規劃與服務之水準均會因所在地之不同而有所差異。「錢櫃」KTV之連鎖店或分店亦是到處可見，但是消費者均知各店之水準不一，即連音響設備與價位均各有不同，如敦南店與忠孝店即有明顯之差距；各地之太平洋崇光SOGO百貨，亦有其特色。因之一般消費者對此等服務之提供者均會明白界定其地域之差異性，而非如一般流通性之商品應保持其品質之劃一性。此即為理論性上商品與服務標章應加區分之基本原因。另就本案之實質情況而論，原參加人所提供之速食服務係以炸雞為主，其並未販售漢堡與麵包等商品，因此消費者所知曉者僅為「德州炸雞」速食服務，其印象中之產品亦係以「炸雞」為主，而不會將其與「漢堡」商品聯結，是知曉該「德州炸雞」者，必然不會因視及該等具有裝飾及象徵性之牛仔圖形而認其為表彰原評定申請人之服務標章，同時將漢堡與德州炸雞產生聯想，是其不虞誤認亦可確認。

３、

⑴、何者為據以評定之圖樣？本案據以評定之商標、圖樣或著作圖形 (以下稱「圖樣」），究為何者，參加人及被告在過去之一切書狀或決定中均未予以明確指明，僅含糊其詞之說東指西，移花接木，嚴重影響原告之攻擊及防禦，且將使法院無法進行法律及事實之論證。由於此點涉及本案最根本之事實，原告請法院向被告及參加人闡釋，促其勿規避問題，直接明確地指出究竟何者為據以評定之圖樣。倘所指明者為單一圖樣，則不應再就其他圖樣論究。倘所指明者包括多數圖樣，各自獨立，則應分別就各該獨立之圖樣逐一分別論究。倘所指明者固表面上包括多數圖樣，而參加人及被告認為其係整體上構成一圖樣者，則應僅就該整體上之圖樣予以論究。倘被告及參加人認為尚有其他之可能情形，亦應及早提出，以免影響原告之攻擊防禦。

⑵、權益是否自喬吉公司繼受？據以評定之圖樣一經指明，原告請法院向被告及評定申請人闡釋，俾能瞭解該圖樣所生之權益是否為參加人（或其前手）自喬吉公司繼受取得或以其他方式取得。

⑶、繼受取得對事實之認定：倘據以評定之圖樣之權益為繼受取得，而此繼受又發生於原告之前手申請註冊本案商標（. . ）之後，則僅能就84.12.23前發生於出讓人 (喬吉公司）之事實 (涉及該圖樣者）而為論斷。參加人所謂之豐功偉績均與本案無關。

⑷、是否使用作為「商標」？圖樣之印刷出現於宣傳品、報章或圖畫本，並非當然等於以之作為「商標」使用 (參看商標法第六條）。商標法第三十七條第一項第七款所指被襲用之「商標或標章」必須限於經使用作為商標或標章之情形 (參看被告所印製之商標手冊第127頁、133頁、134頁）。

４、就參加人之陳報狀所陳各點，予以陳述如次：

⑴、評定所據之法條：參加人係據當時之商標法第三十七條第一項第七款之規定而申請評定。此為各當事人所不爭。惟就參加人及被告關所引據之所謂事實，似著重於商標法第三十一條第一項第四款著作權之規定及公平交易法第二十條表徵侵害之規定之適用。參加人強調並主張其就所涉之若干圖樣，「形成表徵上之『單一性』，顯然是以整組一系列之類似圖樣，並隨機選取其中一個或數個圖樣作為服務標章使用：。」此種系列圖樣如係構成「單一」表徵，應屬公平交易法第二十條之規定。商標法所論究者應以特定之單一圖樣為內容，且該特定之單一圖樣於申請註冊時，應貼於申請書內之五公分×五公分寬之固定欄位內。

⑵、商標之被授權人是否得自行擁有非授權之商標？本案所據以評定之圖樣似應為一騎木馬圖。該圖並不在參加人與喬吉公司及台灣德積公司及前手之授權範圍內，原亦非屬參加人所有。縱喬吉公司及台灣德積公司偶予使用，是否當然成為授權關係內之商標，非無疑問。按我國商標法制並不禁止被授權人擁有授權商標以外之商標。實務上，與外商合作之國內被授權廠商多擁有自己之商標，此本為商界之正常現象。此時該國外授權人除依移轉等物權或準物權行為繼受取得該授權外商標之權益外，對之並無任何權益。被告及參加人似認為授權外之商標及其商譽之一切利益當然歸參加人所有（授權人）所有，而認喬吉公司或台灣德積公司並無任何權益，有悖法律規定及商界常情。事實上，參加人亦承認其權益自喬吉公司受讓，並經登記在案。則其顯然承認喬吉公司原就該圖樣有權利。否則何須受讓。

⑶、繼受取得：倘參加人之權益為繼受取得，則應僅得在繼受之範圍內承受讓與人喬吉公司之地位。因之，本件是否有混淆誤認之虞，均應以喬吉公司為論斷，而非以參加人本身之情形為論據。從而，台灣德積公司與參加人是否曾有授權關係，並非認定之重點。參加人及被告罔顧被授權人得自行擁有授權商標以外之商標之法律規定及商界常情及本件據以評定之圖樣為繼受取得之事實，以移花接木、張冠李戴之技巧，悉以發生於參加人本身之事實為論據，顯有違誤。

㈡、被告主張之理由：

１、查本件註冊第七三一一三六號「小鬥士及圖」商標圖樣上之圖形與參加人據以評定之「小騎士圖」等標章圖樣，二者均係一小牛仔卡通圖案，且有雷同之帽邊設計，其構圖、意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。

２、又查據以評定之「小騎士圖」係案外人喬吉公司於七十六年取得著作權登記，嗣於八十六年移轉予參加人。再參酌被告註冊第六五四八號、第三七八○九四號等件服務標章及商標註冊簿所載資料，參加人之前手美商．秋曲炸雞公司早於七十六年起即授權與喬吉公司，在台灣經營「美國小騎士炸雞店」，再佐以參加人所檢送之一九八九、一九九○年報章廣告文宣影本所示，該廣告上除使用註冊第六五四八號、第三七八○九四號等件服務標章及商標外，並同時合併使用本件據以評定之商標圖樣，另亦顯著標示「美國」、「德州小騎士」等字樣，予消費者不難產生該商品為參加人之前手所產製之聯想，是據以評定商標所表彰商品之信譽，於本件商標申請註冊前應已為我國一般消費者所熟知，揆諸本件商標圖樣主要部分之一之圖形既與據以評定標章圖樣構成近似，所指定使用之漢堡等商品，復與據以評定標章使用之炸雞速食店服務極相關連，本件商標其後之申請註冊，客觀上難謂無襲用他人已先使用標章，並有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告所稱其參加人間之商業糾紛，核非屬本件所得審酌且與本件無關，應難執為論據，併予敘明。

㈢、參加人主張之理由：

１、按商標圖樣係襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭註冊第七三一一三六、七九六九八０、八０六六九三、八０六六九四及八一三六三號商標註冊時之商標法第卅七條第一項第七款所明定，其立法意旨為「凡襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，皆不得申請註冊，不以被襲用之標章係著名者為限，亦不以使用於同一或類似商品為限。不但著名標章當然在保護範圍內，同時亦可杜絕剽竊襲用他人標章冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序。」，均首予辨明。

２、美商‧秋曲炸雞公司設立之詳細資料：

⑴、查美商‧秋曲炸雞公司（Church's Fried Chicken, Inc.）係於西元一九五二年設立，其後更名為美商‧艾爾科波蘭企業公司 (Al Copeland Enterprises, Inc.），再由美商‧美國口味炸雞公司 (American's Favorite Chicken Comporny）概括承受美商‧艾爾科波蘭企業公司之一切權利義務。西元一九九六年間，美商‧美國口味炸雞公司 (American's Favorite Chicken Company）將其英文公司名稱變更為AFC Enterpries, Inc.，其中文譯名仍為美商‧美國口味炸雞公司，此有前經濟部中央標準局商標公報資料可證。

⑵、次查參加人為一全球知名之「美國小騎士德州炸雞」連鎖速食店之經營者，參加人在速食餐廳之開辦及經營深具經驗及技術，擅長依自行發展之方式籌組、販賣、廣告、銷售炸雞及其他速食食品，其特色包括，但不限於：為速食餐廳劃一之室內設計、內外部陳設、速食餐廳之外貌、設備標準及規格、供應品來源之發展及維護，衛生、維護食品飲料之儲放、製作及服務之作業程序，盤存及成本控制、帳務之記載、報表、人員管理、物料採購、銷售、促銷、廣告宣傳之方法及技術。上述各項作業之相關知識技術，參加人均注意隨時加以改進開發，並將之以作業手冊或其他書面方式傳授予各合作人。各合作人則依據契約關係，支付權利金予參加人，以獲悉參加人之營業祕密、商標及服務標章之使用權。

⑶、又查美商‧秋曲炸雞公司（即參加人之前身）於西元一九八六年（民國七十五年）十二月三十一日與喬吉公司（Chao Chee Foods Co., Ltd.-以下稱「喬吉公司」）簽訂一特許協議契約，由喬吉公司在中華民國中南部地區，依美商‧秋曲炸雞公司所提供之技術，經營「小騎士德州炸雞」之速食連鎖店。其間由喬吉公司委託第三人設計四則小騎士圖，以表彰其營業上所提供之服務及商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店，並於西元一九八七年 (民國七十六年）向中華民國內政部申請著作權登記，發給註冊第四四二０六、四四二０七、四四二０八及四四二０九號著作權執照，其後喬吉公司並於中華民國申請註冊各式「小騎士」商標，獲准列為審定第七九一五四九、七九一六０八、七九一六０九及七九一六一０號商標。前開著作權及商標權，已分別於民國八十六年五月一日及十月一日移轉於美商‧美國口味炸雞公司（即參加人），並於同年十月二十一日及十月二十九日分別向被告及內政部辦妥移轉註冊手續，而著作權之移轉並經前內政部著作權委員會於八十六年十一月廿八日台（八六）內著字第八六一七０五五號函核准在案。

⑷、末查美商‧秋曲炸雞公司（參加人之前身）前與ATANG LATIEF及林榮發兩人於一九八五年（民國七十四年）十二月十八日簽訂開發協議書（Development Agreement），約定ATANG LATIEF等人得於雙方同意之地點，另行簽訂特許協議（Franchise Agreement），設立Church's Fried Chicken「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。雙方遂於一九八六年（民國七十五年）十月間起，陸續簽訂十二份特許協議（Franchise Agreements），授權ATANG LATIEF及林榮發在台灣北部地區之各指定地點設立十二家「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。嗣後，於西元一九九一年一月間ATANG LATIEF及林榮發將開發協議書及十二家特許協議之契約權利義務讓與台灣德積食品股份有限公司（Chiao-Chi Fast Food Co., Ltd.-以下稱「德積公司」），德積公司復於西元一九九二年（民國八十一年）九月十八日將其權利義務轉讓其新負責人甲○○及蔡種珠，德積公司轉而擔任甲○○等人之連帶保證人。又自西元一九九三年（民國八十二年）五月間起，德積公司、甲○○及蔡種珠則陸續與美商‧美國口味炸雞公司（即參加人）訂定特許協議，由美商‧美國口味炸雞公司（即參加人）再授權德積公司於台北地區其他指定地點再開設十二家美國德州炸雞店連鎖店。因此，總計北部地區共有二十四家連鎖店。

３、系爭商標圖樣係襲用參加人之商標及服務標章：

⑴、依前所述，參加人在中南部之特許經營人喬吉公司於西元一九八七年（民國七十六年），以自行設計且獲有著作權登記之四則「小騎士圖」為藍本，委由廣告公司代為撰稿製作，作為全國廣告使用，而喬吉公司使用該圖樣之目的，係為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店，亦即喬吉公司係基於參加人之利益，而使用據以評定標章。因此，據以評定標章之權益及商譽自始即為參加人所有，而非繼受取得。況且喬吉公司就該使用行為係先依據特許協議第Ⅲ條第Ｃ款之規定，事先獲得參加人之同意，並由參加人分別交由德積公司及喬吉公司使用，更加證明據以評定標章係為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店而設計。

⑵、由使用證據包括七十六、七十八、七十九、八十一及八十六年多份速食店餐廳廣告文宣觀之，明顯可見其上有各式小騎士圖樣之標識，且該等圖樣之外觀、人物造型之主要特徵均極相似，顯出於同一創造來源，足以形成表徵上之「單一性」，顯然是以整組一系列之類似圖樣，並隨機選取其中一個或數個圖樣作為服務標章使用，以表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店。

⑶、將系爭商標與據以評定標章兩相比較，其近似性一望即知，二者之構圖意匠極相彷彿，系爭商標顯非出於自創，而係抄襲參加人已使用且為一般消費大眾所熟知之據以評定標章，進而申請註冊。

⑷、參酌前述授權事實及廣告文宣、速食餐紙可知，參加人與德積公司授權關係存續期間，德積公司即已使用據以評定標章，以表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店。惟查德積公司自西元一九九五年十月（與系爭商標申請日幾乎同時）起，即拒絕給付權利金予參加人，雖屢經催告，仍不為給付，參加人乃於西元一九九六年五月七日為終止契約之通知，而雙方之特許協議契約關係遂於同年六月七日依法終止。此有終止契約函可證。因此，自特許協議之契約關係終止時起，德積公司即不得以任何方法再使用參加人之商標及服務標章，以免使一般消費者誤以為德積公司所經營之炸雞店係參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店之一員，進而消費。不意德積公司非但不停止使用據以評定標章，反而自原註冊人吉積食品企業有限公司（參商標公報影本）處受讓襲用據以評定標章申請註冊之商標，欲將他人之創作成果及商譽據為己有。事實上吉積食品企業有限公司之代表人蔡蕙如小姐，為德積公司代表人甲○○先生之女兒，二人共同經營德積公司與吉積食品企業有限公司，由系爭商標轉讓之流程，更可證明系爭商標之申請註冊係出於不公平競爭之目的。

⑸、又牛仔圖形雖常具同一基本特點之造型，然而仔細比對系爭商標與據以評定標章上之牛仔圖形即可輕易發現，二者如出一轍。茲原告、參加人及喬吉公司間既具有業上之緊密關係，自不容原告飾詞推托不知據以評定標章之存在。

⑹、他人有著作權之圖樣，未經同意，不得逕行襲用（複製）作為自己之商標圖樣；此種複製行為，不但為著作權法所明文禁止（著作權法第九十一條參照），亦為商標法所不許。因此，盜用他人已擁有著作權之圖樣作為自己之商標申請註冊，揆諸商標法第三十一條第一項第四款「商標註冊後有侵害他人之著作權而經判決確定者，商標主管機關應依職權或依利害參加人之申請，撤銷其商標專用權」之法理，自非法之所許。

４、系爭商標之註冊有致公眾誤信之虞：

⑴、今系爭商標既與據以評定標章構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上有使人混同誤認之危險性存在。且參加人所開發及經營之「美國小騎士德州炸雞餐廳」之相關標章、商品與服務已因大量廣告宣傳行銷於南北門市而於台灣地區夙著盛譽，且據以評定標章亦因早自七十六年即已大量持續使用於各門巿之促銷廣告、餐紙上，因此，據以評定標章所表彰之服務及商品之信譽已為一般消費者所熟知。今系爭商標以近似於據以評定標章之圖樣申請註冊，且指定使用於漢堡、麵包、胡椒鹽、沙拉醬、蕃茄醬、甜辣醬、胡椒粉等食品，而與參加人提供之速食服務有密切之關連性，已有使一般消費者對其商品之來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞。

⑵、至於原告主張：參加人所提作為證據之廣告物為原告所作云云，實係違反事實之言。蓋該廣告文宣上之「小騎士圖」既是喬吉公司所委託繪製並享有著作權，而當時原告與參加人間尚有特許協議之法律關係，故原告在台北地區連鎖店之名稱地址亦標示於前列參證十之文宣上，俾便共同推廣促銷美國德州炸雞食品。又參加人所提呈之廣告文宣係用以證明據以評定標章確曾使用以表彰中華民國境內之所有美國小騎士德州炸雞連鎖店所提供之服務及商品之來源均為參加人。因此，不論廣告文宣之出資者為何人，均不能動搖據以評定標章已經用以表彰服務及商品之來源為參加人之事實。況且依據雙方契約約定，德積公司本應撥款用於當地廣告上，以對德州炸雞系統的商譽和大眾形象進行標準化廣告和促銷。由此可證，德積公司之出資並非純為自身之權益，實為授權合作關係之必須。

５、按商標之使用有其主客觀之要件。主觀要件係使用者主觀上具有表彰自己營業之商品之意思，而客觀要件為使用之方式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。據以評定標章之使用顯已符合上開主客觀要件，蓋喬吉公司創作及使用據以評定標章之目的，為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店，而客觀上該圖樣亦明顯可見，甚至較大於參加人原有之商標或服務標章，應足以使一般商品購買人認識其為表彰服務之商品之標識，並得藉以與他人之服務及商品相區別。

６、又依據雙方簽署之特許協議第Ｖ條第Ｈ項，「被特許人亦承認及明示地同意任何及全部與系統有關，並以與系統有關的專用標誌所標誌的商譽，須直接地及獨佔地屬於特許權人，並且上述商譽是屬於特許權人的財產」。而今原告不求自創品牌，處心積慮將他人之商譽、著作物、商標及服務標章據為自有之行徑，顯為法所不許。此外，原告與參加人雖簽有特許協議，但二者均有獨立之法人格，互不為股東，參加人對原告亦無控股或從屬關係，兩者並非關係企業，根本無所謂「關係企業之商譽應為全體共享」之問題。國內廠商為提升其技術水準及巿場占有率，並增進消費者之信賴，而與外商簽署商標授權使用契約，素所習見。由此授權契約之簽訂，足以證明國內廠商依法根本不許逕將外商所有之商標或服務標章申請註冊據為己有，否則焉有立約「授權」之必要？至於原告辯稱國內廠商經營困難，而不得不與參加人簽訂特許協議云云，在事理上難以理解，且與商標法無關。原告欲藉以莫明之理由，企圖正當化其抄襲參加人所有之商標及服務標章之行徑，明顯違法（約）悖理而無可採信。

７、商標與服務標章在本質上並無不同：

⑴、蓋依前經濟部中央標準局於八十七年四月八日公告之類似商品及類似服務審查基準第六點，類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制，商品與服務之間亦有可能類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。又商標法修正案總說明之二已明白指出：「現行商標法對表彰商品者以商標稱之，而對表彰服務者以服務標章稱之，因應實務需要及國際立法趨勢，爰擴張商標之意義，以『商標』涵蓋二者」，由此可知，商標與服務標章之區分，純係人為，而非必然之理，二者本質實為相同。

⑵、查參加人於其營業場所「美國小騎士德州炸雞」速食店所供應之商品為炸雞、漢堡、飲料、糖、鹽、胡椒粉，與原告之系爭商標指定使用之漢堡、麵包、胡椒鹽、沙拉醬、蕃茄醬、甜辣醬、胡椒粉等商品相同。因此，依上開基準得認定為類似。又據以評定標章實際之使用上，除用以表彰參加人在營業上所提供之服務，亦用以表彰其供應之商品，並非為裝飾之目的而使用。且參加人授權經營之速食餐廳除販售炸雞外，亦販售漢堡等商品，此有廣告文宣可證。因此，消費者亦知曉「美國小騎士德州炸雞」速食店除提供炸雞食品外，亦提供漢堡，進而目睹系爭商標，當會產生該等商品及服務係由參加人所提供之聯想，而引致對產品及服務來源之混淆誤認。

８、綜上所陳，參加人早自西元一九七五年即已在台灣地區授權他人開發及經營小騎士美國德州炸雞連鎖速食餐廳，且自一九八七年起，據以評定標章即用以表彰營業上所提供之服務及營業商品之來源為參加人之速食餐廳。故而參加人確係上述四項著作、商標以及一系列「小騎士圖」服務標章及商標之權利人。且依契約約定，相關之商譽應歸參加人所有，則德積公司於雙方契約終止後，仍繼續使用該等商標，實為剽竊參加人商譽，並使一般消費者誤認系爭商標所表彰之商品與服務之來源仍為參加人，此足證明其係採取不正競爭之手法，遂其攀附參加人商譽而賺取不當利益之目的。故而系爭商標自應適用商標法第三十七條第一項第七款規定，應將其註冊評決為無效。鈞院八十九年度訴字第八一四號判決駁回原告之訴，亦更證原告之訴無理由。

理由

甲、程序方面：

一、關於承當訴訟：本件為訴訟標的之法律關係即系爭註冊第七三一一三六號商標（「小鬥士及圖」商標）專用權，於八十九年八月十一日由台灣德積食品股份有限公司移轉為原告所有，本件起訴時原告列有台灣德積食品股份有限公司及原告二者，玆原告於九十年五月一日本院準備期日聲請由原告承當台灣德積食品股份有限公司，並經被告及參加人之同意（本院審判期日筆錄參照），則台灣德積食品股份有限公司已脫離訴訟，應准由原告單獨進行本件訴訟。

二、關於承受訴訟：本件原告之代表人於起訴後，由原代表人乙○○變更為黃淑姿，玆經原告於八十九年九月二十七日以書狀表明聲明承受之意思，復於九十年七月二十六日補具正式承受訴訟聲明狀，於法並無不合，應予准許。又其代表人乙○○起訴委任訴訟代理人為訴訟行為，是本件訴訟程序不因原告代表人變更而停止，附此敘明。

三、關於參加訴訟：經查本件參加人為據以評定標章之原使用人喬吉公司受讓人，係主張「其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人及其受讓人」，為本案之申請評定人，本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，玆經參加人於本院九十年五月一日準備程序中聲請為本件被告之獨立參加人，於法並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件系爭商標圖樣註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。原告之前手，臺澤有限公司於八十四年十月二十三日以「小鬥士及圖」商標（如附圖一１所示），申請註冊列為系爭商標。其間變更申請人名義為吉積食品企業有限公司，並移轉登記予台灣德積食品股份有限公司，並於八十九年八月十一日由台灣德積食品股份有限公司移轉為原告所有。嗣參加人美商．美國口味炸雞公司引據「小騎士圖」等標章（應包括附圖五之全部服務標章及圖樣，下稱據以評定標章圖樣，主要係註冊之第七九一六○八號如附圖四Ｂ２所示騎木馬圖）以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。案經被告為：第七三一一三六號「小鬥士及圖」商標之註冊應作為無效，其聯合註冊第七九六九八○號、第八○六六九三號、第八○六六九四號及第八一三九六三號商標（如附圖一２所示）應一併撤銷之評決，有系爭商標圖樣審定書、審定變更申請書、移轉登記申請書、參加人之申請評定書及附件、被告八十八年七月十三日中台評字第八七○四四○號商標評定書等件為證，並為兩造所不爭。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：參加人所提出之證據資料既不足證明據以評定標章之知名度，又不能認定該等標章在台灣地區之商譽應為該參加人獨家所享有；文宣廣告資料既係由原告所提供，則其所創造之商譽之歸屬自應回歸於原告。又據以評定之商標圖樣並未作為商標使用，參加人之權益為繼受喬吉公司取得，則應僅得在繼受之範圍內承受讓與人喬吉公司之地位云云。以下係本院判斷之理由：

貳、玆先就參加人所提之多項書面證據資料（參見參加人所提九十年五月二十九日行政訴訟陳報狀）及兩造所不爭之事實略述之，以確定本件據以評定之商標圖樣之來源及授權過程：

一、本案參加人之名稱係「AFC Enterprises, Inc.」，中文譯名則為「美商‧美國口味炸雞公司」。其在權利主體不改變之情況下，法人名稱變更經過如下：Ａ、美商‧秋曲炸雞公司（Church's Fried Chicken, Inc.）於西元一九五二年設立，其後更名為美商‧艾爾科波蘭企業公司（Al Copeland Enterprises,Inc.）。Ｂ、後由美商‧美國口味炸雞公司（American's Favorite Chicken Comporny）概括承受美商‧艾爾科波蘭企業公司之一切權利義務。Ｃ、西元一九九六年間，美商‧美國口味炸雞公司（American’sFavoriteChicken Company）將其英文公司名稱變更為AFC Enterpries,Inc.，其中文譯名仍為美商‧美國口味炸雞公司。

二、而參加人與原告前手德積公司之往來經過如下：Ａ、按美商‧秋曲炸雞公司（參加人之前身）前與ATANG LATIEF及林榮發兩人於西元一九八五年（民國七十四年）十二月十八日簽訂開發協議書（Development Agreement），約定ATANG LATIEF等人得於雙方同意之地點，另行簽訂特許協議（Franchise Agreement），設立Church's FriedChicken「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。雙方於西元一九八六年（民國七十五年）十月間起，陸續簽訂十二份特許協議（Franchise Agreements），授權ATANG LATIEF及林榮發在台灣北部地區之各指定地點設立十二家「美國小騎士德州炸雞」速食連鎖店。Ｂ、西元一九九一年一月間ATANG LATIEF及林榮發將開發協議書及十二家特許協議之契約權利義務讓與德積公司（Chiao-Chi Fast Food Co., Ltd.-），德積公司復於西元一九九二年（民國八十一年）九月十八日將其權利義務轉讓其新負責人甲○○及蔡種珠，德積公司轉而擔任甲○○等人之連帶保證人。Ｃ、自西元一九九三年（民國八十二年）五月間起，德積公司、甲○○及蔡種珠則陸續與美商‧美國口味炸雞公司（即參加人）訂定特許協議，由美商‧美國口味炸雞公司（即參加人）再授權德積公司於台北地區其他指定地點再開設十二家美國德州炸雞店連鎖店。因此，總計北部地區共有二十四家連鎖店。

三、另參加人與喬吉公司來往經過如下：Ａ、美商‧秋曲炸雞公司（即參加人之前身）於西元一九八六年（民國七十五年）十二月三十一日與喬吉公司（Chao Chee Foods Co., Ltd.）簽訂一特許協議契約，由喬吉公司在中華民國中南部地區，依美商‧秋曲炸雞公司所提供之技術，經營「小騎士德州炸雞」之速食連鎖店。Ｂ、其間由喬吉公司委託第三人設計四則小騎士圖，並於西元一九八七年（民國七十六年）向中華民國內政部申請著作權登記，發給註冊第四四二０六、四四二０七、四四二０八及四四二０九號著作權執照，其後喬吉公司並於我國申請註冊各式「小騎士」商標，獲准列為審定第七九一五四九、七九一六０

八、七九一六０九及七九一六一０號商標。前開著作權及商標權，已分別於八十六年五月一日及十月一日移轉於美商‧美國口味炸雞公司（即參加人）（移轉合約及其中譯文影本參見上開陳報狀參證五），並於同年十月二十一日及十月二十九日分別向被告及內政部辦妥移轉註冊手續，而著作權之移轉並經前內政部著作權委員會於八十六年十一月廿八日台 (86)內著字第八六一七０五五號函核准在案。

四、而參加人曾於七十年六月二十九日與七十六年三月二十一日分別以附圖二、三所示之服務標章及商標圖樣申請註冊，並取得服務標章及商標專用權。且曾分別授權德積公司及喬吉公司使用。

參、以下再予說明：雖然如附圖四Ａ１之「小騎士圖」等圖形係著作權登記；如附圖四Ａ２之「小騎士圖」等標章之申請日為八十六年三月二十六日，固晚於系爭商標申請日之八十四年十月二十三日；甚且如附圖五之「小騎士圖」有些並未為商標或服務標章登記，但本院以如附圖五之「小騎士圖」及各式圖形作為據以評定之商標之理由：

一、參加人在中南部之特許經營人喬吉公司於西元一九八七年（民國七十六年），以自行設計且獲有著作權登記之如附圖四Ａ四則「小騎士圖」為藍本，作為全國廣告使用，顯係為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店（附圖四Ａ四則「小騎士圖」著作權，嗣於八十六年移轉予參加人）。況且喬吉公司就該使用行為係先依據特許協議第Ⅲ條第Ｃ款之規定，事先獲得參加人之同意，更加證明如附圖四Ａ１四則「小騎士圖」係為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店而設計。原告主張喬吉公司固於七十六年以如附圖四Ａ之四種圖形向內政部申請登記為「圖形著作」，惟僅係著作物之使用，難認係參加人營業上商品之識標誌之「商標或標章」，原處分將該圖形著作作為商標或標章與系爭商標逕行比對，為不合法云云，自屬無據。

二、依參加人所提出之證據資料（即德州炸雞民國七十六、七十八、七十九、八十一及八十六年多份速食店餐廳廣告文宣；附於上開陳報狀參證十），明顯可見其上除可見如附圖二、三所示之服務標章及商標外，另外還有如附圖五所示之各式「小騎士」圖樣之標誌，且該等圖樣之外觀、人物造型之主要特徵均極相似，顯出於同一創造之來源。又其上大多標明「小騎士」、「德州炸鷄」等字樣，且其上門市部地址之記載，有台北之門市部（德積公司之營業範圍）、也有高雄之門市部（喬吉公司之營業範圍）。是以，如附圖五之各式小騎士圖樣，顯然均是由當時接受參加人授權、經營美式速食服務之台灣南北地區行銷商（德積公司與喬吉公司），與附圖二、三之註冊服務標章合併使用，而共同作為表彰其等在台灣地區提供參加人所經營美式速食服務內容之一系列服務標章，均係參加人原始取得商標專用權。而非繼受喬吉公司取得。原告主張係繼受喬吉公司取得云云，顯與事實不符而不可採。

三、另依據雙方簽署之特許協議第Ｖ條第Ｈ項，「被特許人亦承認及明示地同意任何及全部與系統有關，並以與系統有關的專用標誌所標誌的商譽，須直接地及獨佔地屬於特許權人，並且上述商譽是屬於特許權人的財產」。是以參加人與德積公司授權關係存續期間，縱德積公司曾就如附圖五所示之各式「小騎士」圖樣之標誌作廣告文宣，其商譽亦應屬參加人所有，原告主張：文宣廣告資料既係由原告所提供，則其所創造之商譽之歸屬自應回歸於原告云云，應屬誤解。

四、參加人所開發及經營之「美國小騎士德州炸雞餐廳」之相關標章、商品與服務已因大量廣告宣傳行銷於南北門市，且如附圖五之「小騎士圖」亦因早自民國七十六年即已大量持續使用於各門巿之促銷廣告、餐紙上，且該等圖樣之外觀、人物造型之主要特徵均極相似，顯出於同一創造來源，足以形成表徵上之「單一性」，顯然是以整組一系列之類似圖樣，並隨機選取其中一個或數個圖樣作為服務標章使用，以表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店，如附圖五之「小騎士圖」據以評定標章圖樣，顯具有相當之知名性，原告主張如附圖五之「小騎士圖」不具知名性云云，尚非可採。

五、按商標之使用有其主客觀之要件。主觀要件係使用者主觀上具有表彰自己營業之商品之意思，而客觀要件為使用之方式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。因此，如附圖五之「小騎士圖」之使用顯已符合上開主客觀要件，亦即為表彰其營業上所提供之服務及營業之商品之來源為參加人所經營之美國小騎士德州炸雞速食連鎖店，而客觀上該圖樣亦明顯可見，甚至較大於參加人原有如附圖二、三之商標或服務標章，應足以使一般商品購買人認識其為表彰服務之商品之標識，並得藉以與他人之服務及商品相區別。則如附圖四Ｂ之商標申請日期為八十六年三月二十六日固晚於系爭商標申請日期八十四年十月二十三日，甚且如附圖五之「小騎士圖」有些並未為商標或服務標章登記，但係屬系爭商標註冊時商標法施行細則第三十一條所規定之已先使用之商標或服務標章，應可認定。

六、至於原告與參加人間關於其他協議書內容及授權之事項為何，乃屬雙方之私法上商業糾紛，與本件評定商標是否近似之公法爭議無涉，本院自無庸一一審酌。

肆、系爭商標與據以評定之商標或服務標章是否有「襲用他人之商標或標章而有致公眾誤信之虞」？

一、本件參加人申請評定以作為比較之商標或服務標章既為如附圖五全部之「小騎士圖」，此有參加人之評定申請書附件二、三、四可查，自屬本件據以評定之商標或服務標章，而如附圖五之「小騎士圖」內，亦早自七十六年即已大量持續使用於各門巿之促銷廣告、餐紙上，為系爭商標註冊時商標法施行細則第三十一條所規定之「已先使用之商標或服務標章」，此應確認，基此確認，再比較系爭商標與據以評定之商標或服務標章是否有「襲用他人之商標或標章而有致公眾誤信之虞」。

二、附圖一之原告註冊商標之「小騎士騎木馬圖」與如附圖五「小騎士圖」據以評定商標或服務標章中之註冊第七九一六○八號之「小騎士騎木馬圖」（即附圖四Ｂ２圖），其近似性一望即知，二者之構圖意匠極相彷彿，近乎雷同，異時異地隔離觀察，外觀上有使人混同誤認之虞。

三、系爭商標指定使用於商品及服務分類表第三十類之漢堡、麵包、胡椒鹽、沙拉醬、蕃茄醬、甜辣醬、胡椒粉商品申請註冊，與原告提供之速食服務有密切之關連性，有使一般消費者對其商品之來源或產製者發生混淆誤認而購買之虞。參加人授權之美式速食服務，南北門市部高達十數個，又多集中於都會區，具有一定之知名度，其商標所表彰服務信譽應已為一般消費者所熟知。原告以上之行為，當然足致公眾混淆誤認。

伍、從而，本件原告如附圖一１之註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，被告依法評定：第七三一一三六號「小鬥士及圖」商標之註冊應作為無效，其聯合註冊第七九六九八○號、第八○六六九三號、第八○六六九四號及第八一三九六三號商標（如附圖一２所示）應一併撤銷之評決，並無不合。一再訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭