臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第一○七六號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 91 年 01 月 09 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一○七六號

原　　　告　美兆生活事業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　陳明邦（局長）
訴訟代理人　丙○○
右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月十五日經（八
九）訴字第八九○八九九二六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告於八十八年三月四日以「綠色主張 Fogreen及圖」商標，指定使用於商標
法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之口紅、粉餅、乳液、洗髮
精、沐浴精、香水精、香油等商品，向被告機關申請註冊，申請案號為第000
00000號（下稱系爭商標，見附圖一），經該局審查，認系爭商標圖樣上之
中文「綠色主張」與申請在先之註冊第八六九○五五號「綠主張」商標（下稱據
以核駁商標，見附圖二）圖樣上之中文近似，且均指定使用於同一或類似商品，
應不准註冊，乃以八十九年九月二十七日商標核駁第二五三九四○號審定書為核
駁之處分，原告不服，主張兩商標未構成近似等理由，提起訴願，經遭駁回，遂
向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
原告申請註冊之「綠色主張Fogreen及圖」商標，與申請在先之據以核駁商標「
綠主張」，圖樣上之中文是否近似。
㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與據以核駁商標二者非屬近似之商標，當不致使消費者產生混淆誤認
，自無商標法第三十六條之適用：
⑴商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之
注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項著有明
文。又商標之是否近似，應總括其全部以隔離的觀念認定其有無混同或誤認
之虞以為斷，行政法院二十七年判字第四十一號、三十年判字第一號判例及
司法院二十四年院字第一三八四號解釋復有明釋。
⑵系爭商標係「葉子圖」、外文「Fogreen」 及中文「綠色主張」所組成橫向
排列的聯合式商標，主要部份為「葉子圖」及外文「Fogreen」 ；較之與據
以核駁之「綠主張」彩色直向排列僅僅中文的商標圖樣，兩商標無論就主要
部份觀察或整體觀察均不構成近似，且據以核駁商標只有「綠主張」三個字
，沒有英文及圖，給予消費者之整體印象全然不同，容易辨識，無違於本條
之立法目的，兩商標不近似，足堪認定。
⑶原告為知名之傳銷事業，並自創品牌於國內行銷，上市以來廣受消費者青睞
與好評。由於原告之行銷方法係以加入會員的方式推廣之，與傳統的行銷管
道與消費階層有顯著之差異。按商標有「表彰商品來源及品質」之功能，以
傳銷事業並不在一般市○○路銷售的特殊性，係由會員向公司或向其介紹入
會者直接購買商品，故其消費者必定得知欲購買之商品商標的來源出處，且
基於信賴其商品品質，才會購買其商品；至於非屬會員之一般消費者除非藉
由原告出版之會訊、廣告；或經由原告之會員介紹等管道方能得知系爭商標
。因此與傳統的行銷管道與消費階層不同，將不致使消費者產生混淆誤認之
虞。據被告八十七年四月八日台商九八○字第二○四九九七公告之「類似商
品及類似服務審查基準」二、㈡謂：「如透過直銷、電子購物、郵購等有別
於一般行銷管道者．．．尚難逕認即屬相類似之商品，仍應就一般社會通念
，綜合考量其他重要因素以為斷。」可知，被告亦考量傳銷事業有別於一般
市○○路銷售的差異性，並參酌商標有「表彰商品來源」之功能，而認非屬
類似商品，更不致使消費者產生混淆誤認之虞。
⒉「綠」、「綠色」為顏色之種類，且為商標之部份，而指定使用於本類商品併
存者眾，係屬「弱勢商標」，無致消費者產生混淆誤認之虞；依審查一致性原
則，系爭商標自應得准審定公告：
揆諸下列以「綠」或「綠色」或「主張」為商標之部份，而指定使用於本類或
類似商品並得被告准註冊者所在多有，例如：註冊第四五四五五號「綠色 EAU
DE VERT」商標、第六一七四五○號「綠色紀元GREEN AGE及圖」商標、第七六
○五八四號「GREEN EARTH綠色大地」 商標、第七七七八二三號「綠色親善大
使」商標、第八○二七八○號「綠色風采 Green Fever」商標、第八○八三一
三號「綠色解放」商標、第八三四二二九號「綠色洗禮」商標、第八一八九二
六號「綠色旅行及圖」商標、第八二五二三九號「怡親寶綠色一番」商標、第
八六五○五一號「綠色生活」商標、第九二○五二號「綠的 GREEN」商標、第
七三五一○一號「綠 GREEN」商標、第五九七七八三號「溫純主張」商標、第
八六○七二五號「草本主張」商標、第八六三○○二號「橙色主張 ORANGE
MAINTAIN」商標、第八七二八六七號「麗主張fobuty」商標、第八三九三六五
號「夢幻主張 MONVA IS THE NATURE」商標等皆為適例。至以「綠」或「綠色
」或「主張」為商標之部份而併存者愈多，依商標使用精神表示該等商標圖樣
註冊於本類商品所能各別主張之權利範圍愈有其限度，亦即以「綠」或「綠色
」或「主張」為商標之部份為商標圖樣在此處應屬於弱勢標章，而商標愈是弱
勢，後來的使用者引起消費者混淆的可能性也就愈低。因為該商標之部分已被
普遍使用，縱使是商品為同一或類似，一般消費者亦能輕易分辨出各商標之間
的相異之處。況前已述及原告為知名的傳銷業者，依被告之「類似商品及類似
服務審查基準」認：有別於一般行銷管道者，尚難逕認即屬相類似之商品，不
致使消費者產生混淆誤認之虞；且後天近似商標併存者眾，為弱勢商標，則系
爭商標與據以核駁商標亦不易使消費者產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標非
僅不該當於商標法第三十六條之構成要件，被告認系爭商標違反本條款不得註
冊之規定而予以核駁，就審查一致性原則之恪遵，亦有違失之嫌。
⒊原告於訴願時即主張：系爭商標圖樣係以圖形、外文 「Fogreen」、中文「綠
色主張」，三者組成之聯合式，被告僅以中文部份「綠色主張」與據以核駁商
標之中文近似即予核駁；惟如就具體聯合式商標圖樣對照比較，則當毫無混同
誤認之慮。惟經濟部、被告卻仍以：對照比較，固可見其差異，惟於異時異地
隔離觀察，予人之觀念、印象均相彷彿，有致一般消費大眾產生混淆誤認而購
買之慮，應屬近似之商標，更令原告不知所云：
⑴依商標法施行細則第二十八條商標圖樣申請註冊規定：「商標圖樣中包含說
明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部份則失其商標圖樣完整
性，而經申請人聲明該部份不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。前項圖樣
於審查有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準。」之
精神；商標申請應以其整體圖樣為準，而被告卻違反此項原則法規，就原告
申請圖樣之聯合式中之中文部份單獨與據以核駁商標之中文部份比較，顯然
與法不合。
⑵另依商標法第五條，商標之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足
以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區
別之規定；商標係以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式為商品標識。
因此，被告與經濟部認為：「惟於異時異地隔離觀察，予人之觀念、印象均
相彷彿，有致一般消費大眾產生混淆誤認而購買之慮，應屬近似之商標。」
之審查意見。其認定顯然與商標法聯合式商標不可分開使用之法規相左。而
依法如原告使用如經被告核准後之核駁聯合式商標，何來與註冊第八六九○
五五號商標「綠主張」有混淆誤認之慮。
⑶被告以「異時異地隔離觀察，即有予人觀念、印象彷彿」之抽象主觀意識作
為核駁系爭商標申請案，顯然過於牽強，亦與事實、法規不符。原告不竟要
問被告所屬審查人員，異時異地有可能會誤認而購買此完全不同之「聯合式
商標」與僅「中文商標」標示之商品嗎，除非是購買人為盲人或完全不看，
否則，是不可能買錯的。
⒋⑴根據「商標使用之注意事項」第二條規定：「商標專用權以請准註冊之商標
及所指定之商品為限，是商標實際使用之圖樣應與原註冊之圖樣一致。商標
圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一
部份。」緣此，系爭商標如經被告核准註冊，其商標使用之聯合式，包括「
葉子圖」、外文「Fogreen」及中文「綠色主張」所組成橫向排列的聯合式
商標，與被告據以核駁之商標僅中文文字「綠主張」三字之商標完全不同。
⑵商標係指用以表彰商品來源之標誌，其意即指：商標係「商品標誌之特徵」
；此在「商標使用之注意事項」第五條中已有說明。因此，商標就其功能而
言，是供消費者用眼睛來看並進而辨識的；並非是給消費者以聽的方式來加
以辨別。緣此，商標之註冊注重的是整體圖文設計，而非單指中文之語詞。
基於上述原由，商標法將「如以公司名稱全銜以普通使用之方式標示商品者
，歸屬為非屬商標之使用。」之事宜列為注意事項；其原因即在於此。此在
「商標使用之注意事項」第五條中亦均有詳細規定。
⑶被告據以核駁商標之中文文字「綠主張」三字之註冊商標，其申請人為「綠
主張股份有限公司」，如依「商標使用之注意事項」第五條所示，此核准商
標顯然是有所不當與爭議的。被告在審查此申請案時，未能注意此事宜，並
予以核准，基本上已有爭議；今又以之作為核駁理由，更屬不當。
⒌原告係期望被告能依商標法相關法令、注意事項等法規，建立起可供人民參酌
之審查制度，而非取決於承辦人員之主觀意思為之。如此，方可使商標審查昭
公信，並減少人為之弊端。以本案而言，被告歷次之核駁理由、復查決定及行
政訴訟之答辯內容中，所持之處分理由，事實，均與被告在他案中所稱有所相
左，現僅分陳如后：
⑴被告稱：「商標審查，在以使用中文為主的我國，審查係以中文為主。」；
然被告在核駁原告另一申請案時，卻又以該申請案圖樣中之英文近似予以核
駁（詳見核駁第0000000號核駁審定書）。如被告所稱審查係以中文
為主，則該案之中文一為「綠色主張」、一為「綠卡」，根本不會造成混淆
，依被告於本案答辯理由自應核准，然被告卻依然核駁之。
⑵被告又稱：「雖置放一處可明顯見其差異，為異時異地隔離觀察，其留給一
般消費大眾之觀念實有致混認之處。」然在原告所提出之上述證物中，如以
中文而言「綠色」、「綠的」、「綠色生活」、「綠」、「麗主張」等，不
是均如被告所稱有可能互相混淆。尤其以「麗主張」而言，如單以讀音，與
本案據以核駁之「綠主張」，豈不更易造成消費者觀念、聽音上之混淆，然
被告對上述之商標卻均予以核准，原因無他，均係因商標之審核係以「聯合
式商標」為之；否則，實不知被告據以核准之理由安在。
⑶被告在原告提出被告核准之其他各案時，又一再以「依商標個案審查個案拘
束原則，皆不得此附援引執為本案應予核准註冊之論據。」予以答辯；然被
告此種答辯之觀點，無意間已充份的表現出被告機關之「官僚氣息」、「老
大心態」、以及「審查漫無標準」、「核准與否完全操在承辦人員之主觀意
識」等之意識之表達。試問，如被告此答辯之邏輯是可成立的，那人為之弊
端必現，而審查之法規原則將蕩然無存。
⒍綜上所述，系爭商標應無商標法第三十六條之適用，亦與據以核駁商標之中文
不同。鈞院職司糾正行政機關處分之「正當與否」重責，對於被告違反法令之
處分，必當予以糾正，並依商標法施行細則第二十八條「商標圖樣申請註冊」
、商標法第五條、商標使用之注意事項第二條、第五條等規定精神，請判決如
原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，
應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。原告申請註冊之系爭商標
，係以圖形、外文「Fogreen」 、中文「綠色主張」，三者組成之聯合式，在以
使用中文為主的我國，其中文部分「綠色主張」，當更予人深刻印象，與據以核
駁之「綠主張」商標，二者皆有相同之中文「綠主張」，雖置放一處可明顯見其
差異，惟異時異地隔離觀察，其留給一般消費大眾之觀念實有致混淆誤認之虞，
應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似商品，且前者之申請日期八十八年
三月四日較後者之申請日期八十七年七月二十八日為晚，自有違首揭法條之規定
。又前述法條之適用，並不因行銷方法不同而有不同之認定標準；至原告所舉諸
案例，查與本案案情有別，且依商標個案審查個案拘束原則，皆不得比附援引，
執為系爭商標應予核准註冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，
請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應
准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條前段定有明文，而商標是否近似，以
具有普通知識、經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞以
為斷，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。本件被告機關以原告申請註冊
之系爭「綠色主張Fogreen及圖」商標圖樣，係以圖形、外文「Fogreen」、中文
「綠色主張」，三者組成之聯合式，其中文部分「綠色主張」與據以核駁之「綠
主張」商標，二者皆有相同之中文「綠主張」，於異時異地隔離觀察，予人之觀
念、印象均相彷彿，有致一般消費大眾產生混淆誤認而購買之虞，應屬近似之商
標；且兩者均指定使用於同一或類似之乳液、洗髮精、沐浴精、香水精、香油商
品，原告商標之申請日期為八十八年三月四日，較據以核駁商標之申請日期八十
七年七月二十八日為晚，原告自不得申請註冊。
二、原告雖訴稱，渠公司為傳銷事業，行銷方法係以會員推廣，與傳統行銷管道與消
費階層有顯著差異；又以「綠」、「綠色」或「主張」為商標之部份，而指定使
用於同類或類似商品獲准註冊者有多件，故該部份應屬弱勢商標，系爭商標應無
致混淆誤認之虞云云。經查，系爭商標與據以核駁商標指定使用之商品係屬同一
或類似已如前述，並不因行銷管道、方式不同而有不同之認定標準，原告對被告
機關之「類似商品及類似服務審查基準」顯有誤解。至所舉諸案例，縱如原告所
云，有商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標之情形，亦
屬其利害關係人得申請被告機關評定後註冊商標為無效之問題，依商標審查個案
拘束原則，亦不得比附援引，或主張「綠」、「綠色」或「主張」屬弱勢商標，
執為系爭商標應准註冊之論據。從而，被告機關所為核駁之處分，揆諸首揭法條
之規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，
為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。
中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　一　　　　月　　　九　　　　日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官　鄭忠仁
法　官　楊莉莉
法　官　林金本
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判
決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人
數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　一　　　　月　　　九　　　　日
書記官 簡信滇