九十年度訴字第二○四二號｜行政：商標異議｜裁判日期：91 年 04 月 10 日

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第二○四二號原　　　告　台灣華歌爾股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　丁○○ 王建智　律師複代理人　徐偉峰　律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　陳明邦（局長）訴訟代理人　丙○○ 乙○○ 參　加　人　法商˙蘭斯洛公司代　表　人　喬．亞曼瑞訴訟代理人　陳長文　律師劉騰遠　律師右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年一月五日台八十九訴字第三六五三六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：Ａ、原處分作成前之事實經過：１、參加人法商蘭斯洛公司於民國（下同）八十五年七月二日以「蘭姿」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之旅行箱、手提箱、行李箱帶子、旅行箱吊牌、手提包、背包、皮夾、皮製或皮板製盒、包裝用皮製或人造皮製袋子、傘、傘套、手杖、手杖座等商品，向前中央標準局（八十八年元月廿六日改制智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第八三五八七四號商標。２、嗣原告以該審定有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被告智慧財產局審查，作成本案之原處分。Ｂ、原處分之作成及其理由：１、被告以八十八年十二月九日中台異字第八八○九三一號異議審定書為異議不成立之處分。２、被告作成異議不成立之審定，該審定處分之理由得整理如下：Ａ、按商標異議案件，依商標施行細則第四十條第一款，應適用異議審定時之規定。Ｂ、本件應適用之法令條文：１、商標法第三十七條第七款：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊。２、商標法施行細則第三十一條第一項；本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。３、所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。Ｃ、被告之事實認定：１、原告異議程序中之主張：ａ、原告係國內著名專製胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品久享盛名之廠商，於該公司成立十週年時，推出「蘭姿」系列產品，並於全國各大百貨公司專櫃、時裝店等處展售，且註冊取得第一五三一六三號商標。ｂ、經密集連續透過電視及雜誌等媒體刊登廣告，行銷市場十八年，已為一夙著盛譽之商標，曾經被告中台異字第七七○一三號商標異議審定書及中台評字第七七○六三五號商標評定書審認在案。ｃ、本件審定第八三五八七四號「蘭姿」商標以相同之中文「蘭姿」作為其商標圖樣，指定使用於旅行箱、手提袋、旅行袋等商品，有致社會大眾對被異議商標商品產生混淆誤認其係異議人所產製者而予購買之虞，自不應准其註冊。２、被告對於商標近似性的判斷：ａ、據訴願人檢送之商品型錄、綜合型錄、新女性、皇冠、黛雜誌、王榕生雜誌、海報、廣告費用一覽表、各項廣告活動之估價單等證據資料，足堪認定原告據以異議商標於胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品上有長期使用之事實。ｂ、然原告廣告內容主要商標「華歌爾及圖」併為使用，消費者多產生「華歌爾及圖」商標商品之寓目印象，容易忽略該「蘭姿」商標，況該證據資料年份自西元一九八○年至西元一九九八年，歷時十八年之久，僅有四份雜誌廣告係對外公開、自由流通之刊物，另商品型錄、綜合商品型錄及華歌爾月刊，則無法知悉其印製之份數及流通地域等實際使用情形。ｃ、鑑於一般社會交易消費習慣及女性胸罩具有依身裁尺寸選購之特性，縱有印製精美之型錄，通常僅放置專櫃或門市部提供購買人參考。再參酌其實際營運情形，亦多以「華歌爾」專櫃之名為之，餘宣傳短片錄影帶一捲，並無詳細播放時間、地點、電視台及何項節目之相關資料可資參酌，其建立知名度之廣告效果如何，即難判斷。ｄ、又該「蘭姿」商標縱經該局以中台異字第七七o一三號商標異議審定書及中台評字第七七○六三五號商標評定書審認已為消費者知悉，惟仍難謂其知名度已臻著名。ｅ、綜觀現今國內商品消費市場，女性胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品之廠牌眾多，具相當知名度者亦不在少數，國內外廠商以「蘭姿」作為商標圖樣，於他類商品申請註冊者所在多有，有原處分機關電腦商標查詢表附卷可稽，長期併存於國內市場，該「蘭姿」獨創性難謂甚高。ｆ、系爭商標指定使用於系爭商標指定使用之旅行箱；手提箱；行李箱；行李箱帶子，旅行箱吊牌；手提包；輪式手提箱；旅行袋；運動用手提袋；乾糧袋；背包；腰包；圓筒狀皮包；海灘袋；書袋；波士頓旅行袋；無帶提包；吊肩皮包；背囊; 圓筒狀背包；手提袋；男用手提袋；手提袋、手提包之提帶；行李袋；肩袋皮革購物袋；紡織購物袋；輪式購物袋；大型女用手提袋；收藏衣服之行李袋；旅行用鞋袋；旅行用皮製帽盒；背袋；小型手提袋其；公事包；書包; 公事箱；皮夾；支票皮夾；名片皮夾；裝鈔票之皮夾；錢包；零錢包；手持式錢包；硬幣包；小型公事包；鑰匙包；皮製鑰匙袋、護照皮夾；小型行李箱、化妝箱（空箱）；化妝袋；小手提包（合身的）；皮製或皮板製盒；包裝用皮製或人造皮製袋子；傘；傘套；陽傘；手杖；籐式手杖；手杖座商品與原告係專營女性胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品之廠商，二者之商品性質、功能及用途差別顯然，製造商、產製過程、銷售管道及場所亦迥然有異，非屬同一經濟利益競爭體系，客觀上無生不正競爭之虞，從而參加人以中文「蘭姿」作為系爭商標圖樣申請註冊，難謂有使商品購買者對其所表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤認之虞。Ｃ、訴願前置程序與起訴不變期間之遵守：原告不服，提起訴願及再訴願，遞遭駁回，原告於九十年一月十日（再訴願卷內送達回執誤記為十月一日）收受再訴願決定書後，於起訴不變期間內之九十年三月七日向本院提起行政訴訟。二、兩造（含參加人）聲明：Ａ、原告聲明：１、求為判決撤銷原處分、訴願決定與再訴願決定。２、被告機關應為第八三五八七四號「蘭姿」商標異議案件異議成立之行政處分。Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。Ｃ、參加人聲明：求為判決駁回原告之訴。三、兩造（含參加人）之爭點：Ａ、原告主張之理由：１、按商標法第三十七條第七款規定：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者。２、而該條款所定不得註冊事由之構成要件，可分析如下：ａ、二造商標圖樣是否構成近似？ｂ、據以異議商標是否為「著名商標」？ｃ、如果以上二個要件滿足後，接著便須探討二造商標所指定使用之商品，是否具備一定之關聯性，而此等關聯性存在，將使二商標在市場同時並存時，導致一般消費者或相關業者對商品之來源發生混淆誤認之虞之情形。３、在本案中，有關上述第一構成要件要素，因二造商標圖樣均含有相同且顯著之中文「蘭姿」，因此二造商標構成近似已為不爭之事實，此部分不再贅述。因此本案的真正爭點，應為上述構成要件要素ｂ及ｃ，即原告據以異議商標是否符合「著名商標」之要件，以及如果參加人之系爭商標在市場上存在，是否有導致「公眾混淆誤認之虞」之情形。ａ、判斷商標是否致公眾混淆誤認之虞者，並非認定判斷者本人是否受到混淆，而是視市場上相關的一般買受人是否受到混淆，亦即全世界均以商標是否有Likelihood of confusion（混淆之虞）為斷，易言之，實際上有無混淆並不重要，而究有否『混淆之虞』乃為重要考量因素。ｂ、此外對於具有高知名度之商標，於審查他人商標圖樣與具有高知名度之引據商標圖樣是否有致公眾混淆誤認之虞者，在心證時應設想一般商品購買人僅能憑其先前所留存之商標印象進行選購時，「仍有可能產生誤認或聯想之虞」，如有產生誤認或聯想之虞之情形，即應有前引商標法第三十七條第七款規定之適用。４、原告據以異議之「蘭姿」商標應屬「著名商標」之理由：ａ、原告係於五十九年十月十日成立，迄今已屆滿三十週年，原告係與創立有五十年歷史之日本華歌爾公司（成立於西元一九五○年）合資並技術合作，目前員工有三千五百人，資本額有八億，每年之營業額有四十五億，西元一九九八年在全國一千大企業排名為第二百一十五名，是一家具有良好債信穩健經營並具有悠久歷史之本國公司。ｂ、原告於六十八年開始使用本案引據異議之蘭姿商標於中間衣商品（即泛指介於基礎衣之胸罩及外衣之間之商品），翌年向被告機關申請註冊，於七十年五月一日獲准註冊列為第一五二一六三號商標，並持續廣泛使用迄今。ｃ、原告之蘭姿中間衣商品藉由全省一千六百個銷售據點、六十家大型百貨公司之專櫃暨原告在全省所設置一百八十家直營門市之廣泛行銷，八十八年營業額為二億四仟八百五十萬元，銷售數量為六十萬七千件。按蘭姿中間衣商品自六十八年推出迄今有二十二年，保守估計該商標商品自銷售以來累計有一千二百萬件以上，亦即以二十一年隨年齡增長推算之，台灣女性同胞平均每人至少擁有一件以上之蘭姿中間衣；茲就引據異議「蘭姿」商標中間衣商品八十五、八十六、八十七及八十八年度銷售數量及銷售金額臚列於左：銷售年度　　銷售數量銷售金額 ────────────────────── 八五年度 66,600件 291,026,000元 ────────────────────── 八六年度 62,199件 245,650,000元 ────────────────────── 八七年度 65,648件 252,387,000元 ────────────────────── 八八年度 60,710件 245,856,000元ｄ、原告每年投注在公司整體產品之廣告費為二億多元，其中蘭姿商標之廣告費約為二千多萬元，使用以來先後委由台灣廣告股份有限公司及其繼任者 ─台灣電通股份有限公司，針對產品屬性、市場廣告功能性、電視收視率及暢銷雜誌廣告效益評估等作最有效之企劃，舉凡模特兒之揀選、攝影、印刷、電視時段之託播、雜誌廣告之委製均由前述公司以專業水準承製，因此廣告效益極佳（按台灣電通股份有限公司為國內最大廣告公司之一，最近流行之台灣大哥大廣告即為台灣電通股份有限公司所拍攝製作）；為證明前述諸等事實暨引據異議「蘭姿」商標實際使用情形請參見如下證據資料（按下列附件大致係依年份依序排列）：附件三　為六十八年、七十五年本案引據商標商品於三台電視約一分鐘廣告之腳本，而於七十五年度之模特兒由名噪一時之原告專屬模特兒─李方雯小姐擔綱演出；附件四　為原告公司十周年慶所推出之新款內衣─蘭姿系列內衣─於六十九年九月號國內著名之服裝設計師王榕生所創辦之王榕生雜誌對於蘭姿新款內衣之專題報導，該期雜誌封面內頁並有蘭姿內衣之廣告，該則報導特別說明蘭姿系列之中間衣商品之特性，其比過去更早之一般襯衣、襯裙、衛生衣等更為豪華、舒適、美觀和時髦，有取代舊式之襯衣裙、衛生衣之功能；附件五　為近年來蘭姿商標商品之海報共八份，其印製年份為七十九年、八十年、八十一年、八十五年、八十六年，其中有二份無印製年份之標示，惟由海報上模特兒為李方雯小姐所展示之引據異議商標商品可知為引據異議商標商品推出不久之年代；附件六　為原告所出版之華歌爾月刊（八十三年五月份試刊號）封底之廣告；附件七　為原告八十四年度、八十五年度所花費部份產品於衣架吊牌、海報、紙旗、燈箱片、消息稿等廣告費用一覽表，其中以紅筆簽出者為蘭姿部份之廣告（又按其上之H/ E為衣架吊牌）；附件八　為歷年來蘭姿商標各項廣告活動之估價單，如前所述蘭姿商標廣告企劃均委由台灣廣告股份有限公司及台灣電通股份有限公司，二家公司企劃，本附件所呈送者雖為估價單，該二家廣告公司均留存有正式之單據、證明等；由本附件資料所顯示，原告乃持續並大量投入經費推廣蘭姿商標商品；附件九　為原告在各營業處所所懸掛之廣告吊牌（八十五年、八十六年份）；附件十　為自六十九年起陸陸續續至八十六年間蘭姿商標商品刊登於國內暢銷雜誌，如皇冠、仕女、黛、空中英語教室、空中美語文摘、常春、家庭月刊、講義、、美麗佳人、女性雜誌等之廣告共計四十一份（按原告每年均固定編列雜誌廣告預算，惟因數量繁多無法一一奉呈，特此陳明）。由此等雜誌之廣告足以了解本件引據異議商標商品之廣告大部分係刊登在雜誌封面之次頁或封底（按刊登於該部分之費用較刊登於內頁費用高出許多），又按前述雜誌廣告所聘用之模特兒在八十年前為李方雯小姐，八十年以後陸續聘十幾位廣告模特兒，且其所展示之中間衣款式每年都不一樣；一家企業願意花費龐大之廣告費用支出，無非期待該項商品在市場上之行銷達到經濟上之效益，為企業獲取可觀之收益，商標也因此跟著其所表彰之商品水漲船高，蘭姿商標便是這樣一個成功的範例，台灣電通股份有限公司及其前身自本案引據蘭姿商標商品六十八年上市以來一直為該項商品廣告宣傳企劃，原告除提呈該公司代表人藤戶健次先生所開立之證明書供鈞院查核外，必要時鈞院亦可傳喚相關企劃人員出庭為此作證。附件十一為原告八十四、八十五年、八十六年、八十七年、八十八年蘭姿系列產品型錄，其中LT-1800、LF-1806、LL-1810、LF-1808、 LF-9504、LT-9512、LT-2590、LT-2510、LT-2511、LT-2512、 LT-2804、LT -2801、LT-2802、LT-2806、LT-2803、LT-2805 等所展示者即中間衣之特有款式，該等款式剪裁服貼，且材質輕柔舒適，廣受全國女性消費者之青睞；茲就引據異議「蘭姿」商標中間衣商品於八十四、八十五年、八十六年、八十七年、八十八年及八十九年度印製之數量、印製費用臚列於左：時　　　　間印刷量（份）印刷費總額（元） ──────────────────────── 八十四年春夏 600,00 853,702 八十四年秋冬 649,00 833,355 ──────────────────────── 八十五年春夏 416,00 553,362 八十五年秋冬 431,00 528,022 ──────────────────────── 八十六年春夏 499.10 640,667 八十六年秋冬 584,35 721,103 ──────────────────────── 八十七年春夏 580.00 606,169 八十七年秋冬 500,00 688,021 ──────────────────────── 八十八年春夏 381,00 163,017 八十八年秋冬 404,10 297,155 ──────────────────────── 八十九年春夏 340,00 321,325 附件十二為原告歷年來使用引據異議之蘭姿商標所拍攝之商業廣告錄影帶，該捲錄影帶中拍攝有多款由模特兒展示蘭姿中間衣搭配各式外出服供消費者參考之樣式；附件十三為原告公司二十五週年特刊（八十五年五月出刊，印刷三千份），其上列有北中南營業所、遍佈全省一千四百八十家經銷網（目前已增至一千六百餘家），海外市場包括香港、新加坡、印尼、馬來西亞、菲律賓。附件十四為原告網站所下載之首頁，按原告之網站於八十五年即已建構，網址為htt://www.wacoal.com.tw，一般消費者除在各大百貨公司、專門店或直營門市購買包含本件引據異議之蘭姿商標商品外，尚可透過網際網路進入原告之首頁瀏覽並在線上購買包括蘭姿商標商品在內之所有商品。附件十五為原告分散於全省各地，包括金門地區特約經銷商（三十一家）所簽署之證明文件，其中最早且持續經銷本件引據異議蘭姿商標商品之特約商店為設於台南縣學甲鎮○○路263號之久大百貨行，該百貨行於六十八年間，即原告開始使用蘭姿商標時便販賣該商標商品。附件十六引據異議商標商品實物其中之一款。附件十七為本案參加人另案所申請註冊第七八七六六七號蘭姿商標，原告對之申請評定，業為被告機關認定「原告之蘭姿商標早在七十年間取得註冊，其產品且經廣泛行銷使用，於前述被評定商標八十五年七月二日申請註冊前，據以評定之蘭姿商標已為一般消費者所知悉」，且該一評定案業已確定，因之註冊第七八七六六七號蘭姿商標已被公告撤銷刊載於商標公報第二十七卷第十八期（請參見附件十八）。ｅ、從前述各項附件中之廣告、型錄、海報、吊牌等證據資料可以瞭解，本案引據異議之「蘭姿」商標多半與原告之主要商標「華歌爾」同時使用，此係因華歌爾為原告公司之主要商標，原告任何品牌商品均會搭配華歌爾使用，以使一般消費者認識其商品之產製主體；而前述文宣中，引據商標所表彰之商品向消費者主要訴求之商標仍為具有獨立暨顯著性並以相當凸顯方式顯現之蘭姿商標。ｆ、上述證據資料依被告機關於八十九年八月十日以（八九）智商九八○字第八九五○○○五二號公告「著名商標或標章認定要點」，其中要點五對於著名商標或標章認定考量之因素，如，商標或標章使用期間、範圍及地域、商標或標章推廣之期間、範圍及地域．．．，及要點六基於要點五各項因素所列舉之證據，如，國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料、商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形等等判斷應足認定引據異議之「蘭姿」商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而成為著名商標。ｇ、原告創設本件蘭姿商標，乃係基於國內市場對於中間衣接受度已趨成熟階段，而首先引進中間衣至國內市場，並以「空谷幽蘭、蘭花之姿」為命名來源取名為「蘭姿」，以符合系爭商標商品之屬性，該一名稱在國內係屬首創，並衍生麗雅蘭姿（註冊第七四一六五九號）、健康蘭姿（註冊第八一三五三四號）、清涼蘭姿（註冊第八○二四一一號）等件聯合商標（請參見附件十九），此外原告基於商標權之維護避免該一商標之被淡化，乃積極對他人相同或近似之商標申請案提出異議，所有相關之審定／註冊商標／服務標章如審定第189276號「蘭姿」、第281688號「蘭姿」、第 27023號「蘭姿」、第27115號「蘭姿」、註冊第787667號「蘭姿」（按本件為參加人所申請註冊者）業已為原處分機關為撤銷處分並確定在案共計五件（請參見附件二十）。５、如果容許參加人系爭商標註冊有「致公眾混淆誤之虞」之原因：ａ、本案被異議審定第八三五八七四號「蘭姿」商標係於八十五年七月二日所申請者，其圖樣上之「蘭姿」名稱於該商標提出申請當時即與原告前述早在民國六十八年創用並持續廣泛使用歷有年所著名之「蘭姿」商標完全相同。ｂ、參加人為法國公司，其公司名稱特取部分之中譯名為「蘭斯洛」，其不思自創或以前述中譯名為其公司中文商標，竟剽竊原告首創使用並在國內市場使用歷有年所著名之「蘭姿」商標，作為自己商標申請註冊，由此足見本案系爭商標於申請時顯有抄襲原告商標，欲搭便車之嫌。ｃ、且被異議商標所指定使用之旅行箱、手提箱、行李箱帶子、手提包、背包，皮夾等商品與原告蘭姿商標所表彰之商品，依社會一般通念市場交易情形，並參酌二造商品之用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷，二者為性質相關聯之商品，因此衡酌一般客觀事證，將有使通常或可能接觸二造商標所使用商品之相當大眾產生混淆誤認之「虞」。易言之，參加人以具外商背景之公司，卻以完全相同於原告之蘭姿商標申請註冊於第十八類之旅行箱、手提箱、行李箱帶子、手提包、背包，皮夾等商品，難謂無使使一般消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者，本件系爭商標自有現行商標法第三十七條第七款規定之適用，至為顯然。ｄ、被告機關於初審時認定原告僅有區區四份雜誌廣告係對外公開，尚難謂引據異議「蘭姿」商標已臻著名，此等情形或因原告初審時所送證據尚嫌不足，然而原告已陸陸續續補足並舉證原告引據異議之「蘭姿」商標在本案系爭商標申請當時，即八十五年七月二日，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而參加人於八十五年七月二日提出本件商標之申請自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者，因此被異議商標應有違反商標法第三十七條之規定，其自應不得註冊，其原審定應予撤銷。６、被告機關適用法令之標準，前後不符：ａ、按本案參加人於八十五年七月二日同時申請左列二件「蘭姿」商標： Ⅰ、註冊第七八七六六七號「蘭姿」商標申請日：八十五年七月二日類別／商品：第二十五類束髮巾、領帶、領結、頭巾、面紗、冠帽、鞋等商品評定申請日：八十七年十一月三十日引用法條：　修正前商標法第三十七條第一項第七款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」被告機關處分書：八十九年五月二十三日中台評字第H00000000號為註冊第七八七六六七號商標無效之處分。處分確定撤銷公告日：八十九年九月十六日 Ⅱ、審定第八三五八七四號「蘭姿」商標（即本件系爭商標）申請日：八十五年七月二日類別／商品：第十八類旅行袋、手提箱、手提包等商品異議申請日：八十七年十一月三十日引用法條：　現行商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤信之虞者」被告機關處分書：八十八年十二月九日中台異字第G00000000號為異議不成立處分ｂ、原告在同日以同一事實及同一理由對本案參加人所申請之冊第七八七六六七號商標及本件審定商標提起評定及異議，前者已為被告機關評決為無效確定在案，原告以前述評定書為引例請求被告機關據此撤銷本件系爭商標之審定，被告機關無視此一事實，僅一味辯稱「蘭姿」商標雖曾經為該機關異議審定書及評定書認定已為消費者知悉，惟其知名度仍難為已臻著名．．云云。ｃ、雖然前述評定案與本件異議案之法條構成要件或有不同，惟原告引據之「蘭姿」商標為消費大眾知悉致註冊第七八七六六七號商標有致公眾混淆誤信之虞之客觀因素始終存在（按參加人二件蘭姿商標為同日申請，原告對參加人前述二件蘭姿商標亦於同日分別對之申請評定及異議，其原因乃為八十六年五月七日公佈之商標法自八十七年十一月一日起實施，因此異議及評定之引據法條內容有所變更，其他客觀事實均完全相同），要不能因法條有所修正致令引據「蘭姿」商標為消費大眾知悉之事實因而有所改變；且依經驗法則，原告在過去，包括前述評定案，所呈送許多有關本案引據異議「蘭姿」商標之使用證據均為被告機關所採信，並認定該一商標為原告首創使用為消費大眾所熟知之知名商標，被告機關對同一事實之認定前後不一，顯然有違反行政程序法第六條差別待遇原則，何能令人信服。７、對於被告機關及參加各項質疑之反駁：ａ、被告機關辯稱其於審理期間（即八十八年十一月九日被告機關審定書作成之前）曾查訪過國內三處原告引據異議商標商品販售處所，包括太平洋崇光百貨公司華歌爾之專櫃，均未看到本件引據之「蘭姿」商標商品乙節，按原告所產製販售之商品包括胸罩、內衣褲、睡衣、休閒服。又依年齡、男女性別、季節等在消費市場上都有不同之配置或更迭，有的賣場系專賣睡衣，有的專賣胸罩等，而太平洋崇光百貨公司為原告產品最大展售場所之一，貨品相當齊全，太平洋崇光百貨公司又是目前國內百貨公司營業額領先同業之公司，原告曾就此向該百貨公司樓面主管查詢，其稱原告之蘭姿商標商品一直都有上櫃展售，被告機關查詢過未看到此一商標商品之展售，有可能是詢問到胸罩展示櫃，然而蘭姿商品為中間衣並未擺在胸罩櫃中展示。ｂ、參加人出示一份由網路上下載資料說明原告引據異議之蘭姿商標商品並未在原告網頁上出現，按原告網路上資訊係配合公司當季熱賣商品隨時作調整，有關蘭姿商標商品在網路上行銷事實，該等資訊原告在八十九年二月三日向經濟部提呈訴願書及八十九年七月四日向行政院提呈再訴願書時即已補呈有卷可查，因此參加人之說明顯係對原告網路上資訊運作未了解所致。ｃ、參加人提示一份原告原呈之廣告公司對原告所有商標廣告宣傳方式一覽表，稱原告其他品牌有使用POP 、紙旗、燈箱片等，而蘭姿商標並未使用此等宣傳方式，因而認定蘭姿商標並非著名商標云云，原告可以理解無論是被告或參加人均是對其有利始提出質疑，但就上述提示部分參加人似乎有意忽略在原告所有品牌中，引據蘭姿商標之廣告印刷費或海報印製費以及最後總結之費用均較原告其他品牌為多；又引據蘭姿商標商品為原告在六十八年九月間所推出之主力產品，此一重要策略並登錄在原告大事紀要之中，蘭姿商品一上市後原告即傾全力廣告促銷，並請當年紅遍全國之廣告模特兒李方雯小姐為廣告代言人，李小姐並因拍攝蘭姿商標商品之廣告走紅電視劇；蘭姿商標商品歷經原告二十餘年之經營，近十年來每年均呈穩定成長，不需花費太多廣告費用即有相當之營業額，相信大多數經營有成之企業在作商品廣告企劃均會採用此一準則，因此蘭姿商標之廣告方式並非必然要採用所謂的POP 、紙旗、燈箱片，這好比小孩子從嬰幼時期到學齡時期的成長階段，父母親必須給予孩子不同成長鈣質、營養素，但當孩子到青壯年，這些成長鈣質及營養素便可減量、甚或不須再服用一樣的道理。８、總結：被告機關、原決定及再訴願決定機關未加詳查，竟昧於事實一味認定據以異議之「蘭姿」商標使用證據，雖有相當期間，惟其廣告宣傳之方式，僅有少數雜誌廣告屬公開、自由流通之刊物，至於商品型錄、華歌爾月刊及其餘之衣架吊牌、海報等，不知實際發送份數及流通地域範圍（按此部份原告已詳述如上），仍無從獲悉據以異議商標實際使用之情形及普遍性，尚難認定據以異議之「蘭姿」商標之使用，於系爭商標申請註冊前已為通常或可能接觸其所使用相關商品之相當多數大眾所熟知，而達著名商標之程度等，被告機關等如此認定顯有悖「著名商標或標章認定要點」所定之各項原則，亦有袒護參加人之嫌，本件被異議商標如未能依法予以撤銷，豈非是在鼓勵廠商抄襲他人使用已久之著名商標作為自己商標加以申請註冊。本件系爭商標應有商標法第卅七條第七款規定之適用至為顯然，原處分、原決定及再訴願決定均顯有違法失平之處，應予撤銷。Ｂ、被告主張之理由：１、相關之法令規定：商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定；惟所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章己廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項所規定。２、認定原告商標非屬著名商標之理由：ａ、本件據原告檢送之商品型錄、新女性、皇冠、黛雜誌、王榕生時裝、海報、廣告費用一覽表、各項廣告活動之估價單等證據資料影本觀之，據以異議之「蘭姿」商標多與其「華歌爾及圖」商標併為使用，由於該「華歌爾及圖」商標於胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品信譽卓著，於併同使用之間，該「華歌爾及圖」商標顯較「蘭姿」商標搶眼，消費者多產生「華歌爾及圖」商標商品之寓目印象，而忽略「蘭姿」商標。ｂ、況上開證據資料，自西元西元西元一九八○年至西元西元一九九八年歷時十八年之久，而僅有四份雜誌廣告係對外公開，自由流通之刊物，商品型錄及華歌爾刊，則無法知悉其印製之份數及流通地域等實際使用情形。ｃ、又鑑於一般社會交易消費習慣及女性胸罩具有依身裁尺寸選購之特性，型錄通常僅置於專櫃或門市部提供購買人參考，少有沿街投遞、四處分送之情形，至於各大百貨公司設置專櫃者，概為胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品之普遍現象，專櫃之多且集中，時有難以辨識或尋找之情形，復參酌其實際營運情形，亦多以「華歌爾」專櫃之名為之，至宣傳短片錄影帶一捲，並無詳細播放時間、地點、電視台及何項節目中進行穿插廣告之相關資料可資參酌，其建立知名度之廣告效果如何，即難以判斷。ｄ、又原告之「蘭姿」商標雖曾經被告以中台異字第七七○一四三號服務標章異議審定書及中台評字第七七○六三五號服務標章評定書認己為消費者知悉，惟其知名度仍難謂已臻著名。ｅ、而系爭審定第八三五八七四號「蘭姿」商標所指定使用之旅行箱、手提箱、行李箱、行李箱帶子、旅行箱吊牌、手提包、輪式手提箱、旅行袋、運動用手提袋、乾糧袋、背包、腰包、圓筒狀皮包、海灘袋、書袋、波士頓旅行袋、無帶提包、吊肩皮包、背囊、圓筒狀背包、手提袋、男用手提袋、手提包之提帶、行李袋、肩袋、皮革購物袋、紡織購物袋、輪式購物袋、大型女用手提袋、收藏衣服之行李袋、旅行用鞋袋、旅行用皮製帽盒、背袋、小型手提袋、公事包、書包、公事箱、皮夾、支票皮夾、名片皮夾、裝鈔票之皮夾、錢包、零錢包、手持式錢包、硬幣包、小型公事包、鑰匙包、皮製鑰匙袋、護照皮夾、小型行李箱、化妝箱（空箱）、化妝袋、小手提包（合身的）、皮製或皮板製盒、包裝用皮製或人造皮製袋子、傘、傘套、陽傘、手杖、籐式手杖、手杖座等商品，與原告所專營之女性胸罩、束褲、襯衣、睡衣等商品，其商品性質、功能及用途差別顯然，製造商、產製過程、銷售管道及場所迥然有異，復非屬同一經濟利益競爭體系，無生不正競爭之虞。ｆ、是以參加人以中文「蘭姿」作為系爭商標圖樣申請註冊，難謂有使商品購買者對其所表彰之商品來源及產銷者發生混淆誤認之虞，應無商標法第三十七條第七款之適用。３、對原告主張之反駁：ａ、原告之主張內容： Ⅰ、「華歌爾及圖」為其主要商標，「蘭姿」商標係其陸續推出之五大品牌之一，使用各個品牌時，均會一併使用主要商標，此為商品行銷之常態。 Ⅱ、「華歌爾及圖」商標早已享負盛名，其所要強力推薦者為各個不同之品牌，廣告內容自均在表彰「蘭姿」系列商品。 Ⅲ、又目前企業多採多角化經營以擴大規模並降低成本，同屬柔性商品之衣服、靴鞋、領帶、皮包、皮帶等一系列隨身用品慣為國內外企業同時開發，被告以系爭商標與據以異議商標之商品性質、功能及用途差別顯然，製造商、產製過程、銷售管道及場所亦迥然有異，復非屬同一經濟利益競爭體系，無不正競爭之虞，難予認同。ｂ、被告之反駁內容： Ⅰ、依原告於訴願時所補充提出之以下證據資料，雖可判斷據以異議之「蘭姿」商標曾使用過相當期間。 ⑴、電視約一分鐘廣告之腳本 ⑵、近年來「蘭姿」商標商品之海報七份、華歌爾月刊西元一九九四年五月份試刊號封底之廣告。 ⑶、原告在各營業處所懸掛之廣告吊牌（九六、九七年份）、原告網站首頁、商業周刊、資生堂、佳麗寶化妝品公司之商品廣告影本、CHANEL 、CHRISTIAN、DIOR等商標商品廣告影本。 Ⅱ、但是： ⑴、其廣告宣傳之方式，僅有少數雜誌廣告屬公開、自由流通之刊物。 ⑵、至於商品型錄、華歌爾月刊及其餘之衣架吊牌、海報等，不知實際發送份數及地域範圍，仍無從獲悉據以異議商標實際使用之情形及普遍性。 Ⅲ、是以以上之各項證據難認定原告之據以異議「蘭姿」商標，於系爭商標申請註冊前已因使用而為通常或可能接觸其所使用相關商品之相當多數大眾所熟知，達到著名商標之程度，仍無商標法第三十七條第七款之適用餘地。Ｃ、參加人主張之理由：１、原告提起本件行政訴訟，主張原告之系爭商標「蘭姿」為一著名商標，而參加人以「蘭姿」商標申請註冊於旅行箱、手提箱、傘、手杖等商品有違商標第三十七條第七款之規定，殊不足採，理由如下所述。２、按「商標相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款前段所明定。而一商標須符合左列之構成要件方有該條款之適用： ⑴二商標之圖樣構成近似； ⑵據以異議商標為著名商標； ⑶該二商標所指定使用之商品，具有一定之關連性，而有造成消費者或相關業者對商品之來源發生混淆誤認之危險性存在。３、本案之爭點在於據以異議「蘭姿」商標是否於參加人申請註冊「蘭姿」商標時，即八十五年七月二日，是否為一「著名商標」，及二商標所指定使用之商品是否具有一定之關連性。參加人茲陳述如下：ａ、商標之識別力，會因其實際之使用情況，而有程度上之差異，即其「知名度」，是一個層升概念，具有程度差異之階梯現象，並非商標權人一旦取得著名商標地位之判定後，即認為其商標之著名性，可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權。而商標知名度之高低判斷之實益在於：著名度越高，商標之識別力也越強，則其排他性（或者防衛性）效力所及於商品種類也越廣。ｂ、商標法所稱之「著名商標」依商標法施行細則第三十一條第一項，係指「有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知」，應依該商標於市場之實際知名度，商標商品之銷售量及廣告之數量及質量、商品相關及類似程度綜合判斷之。本案原告之「蘭姿」商標雖於六十八年即開始使用，然其至八十五年，是否已為台灣消費者所熟知，與其實際之使用情況有關，復有高低度之差異，並不能僅以其使用期間做為判斷依據。ｃ、原告為台灣之女性內衣及襯衣之製造及進口廠商，其長久於市場使用之「華歌爾」商標，為表彰其產品之著名商標，蓋無疑異。雖然目前多數企業多會開發許多副品牌，以作為產品之區隔，然該等副商標，必須藉由強力、大量的廣告促銷，並將該副商標獨立或突顯出來才會使消費者注意到該副商標之產品，進而累積其知名度，否則於其企業主商標之知名度下，消費者往往會忽略了其副品牌之存在。而於市場上，各企業之副商標為消費者熟知者亦所在多有，例如福特之「全壘打」、「嘉年華」、五洲製藥之「斯斯」感冒藥、蜜絲佛陀之「SK II」保養品等，而原告之眾多系列副品牌中之「嬪婷」、「莎薇」、「Dear Body」等亦為女性消費者所熟知之內衣品牌。查該等商標之知名度，必須藉由各種管道之廣告、宣傳、設計出響亮之口號、邀請名人代言，並以獨立突顯之方式於廣告媒體中強力促銷，方可取得及累積一定之知名度。然原告據以異議之「蘭姿」商標雖於六十八年即使用於「中間衣」等商品上，然於參加人於八十五年七月二日申請系爭商標時，於此十七年之時間內，原告是否不斷的投入大量的行銷及廣告費用以提昇其據以異議「蘭姿」商標之知名度，誠有疑問如下： Ⅰ、雖然原告稱其於全省有一千六百個銷售據點、六十家大型百貨公司及一百八十家直營門市銷售其商品，然依台灣之內衣市場之設櫃及產品實際銷售情況而言，通常其櫃位狹小並僅會標示主要商標「華歌爾」以資與其它廠牌區別，故其銷售據點及櫃位之數量並不足以證明其蘭姿商標之知名度。 Ⅱ、原告於起訴狀所提呈之附件三、附件八及附件十三之廣告腳本、廣告估價單及商業錄影帶，並未佐以相關之電視台之播放表及實際之廣告金額。雖然電視廣告為最具有影響力之行銷媒體，但若無播放之實體證據，並無法以區區之廣告腳本、廣告估價單及商業錄影帶等獲知該電視廣告之播放次數、頻率之多寡，亦無法反映其實際給予消費者之印象。 Ⅲ、原告於起訴狀所呈送之附件五、六、七、九、十二、十四等衣架吊牌、海報、紙旗、燈箱片、廣告吊牌、產品型錄及月刊等僅係於銷售點放置，不足以證明其持續散佈之期間或範圍，僅能證明「蘭姿」有持續製造、銷售之情形。 Ⅳ、原告之促銷宣傳文件中，其「蘭姿」商標多與原告之主要商標「華歌爾」併列使用，而其「華歌爾」商標多置於首頁或明顯位置，使一般消費者一眼即可知此為「華歌爾」產品。反觀「蘭姿」商標，其或置於產品照片旁，或穿插於促銷標語口號間，實處於較不突出之弱勢地位。查就內衣及中間衣之實際販售情形而言，若女性消費者置身於「華歌爾」專櫃內，在翻閱產品型錄之際，其注意力及重點會在流覽、比較各種內衣及中間衣之款式、花色等，鮮少會再去細究型錄旁及字裡行間所穿插之副商標、品牌。故該等與「華歌爾」併列使用之證據中之「蘭姿」商標並無法給予消費者強烈之印象，亦無法證明原告致力於主打「蘭姿」品牌之情事。 Ⅴ、查於原告之網站中，其首頁除了主商標「華歌爾」之外，亦將「莎露」、「嬪婷」、「莎薇」系列置於明顯之處，然並無「蘭姿」商標，由此可知「蘭姿」商標並非為原告之主打品牌。另原告中亦列有其十二大品牌，而「蘭姿」並未列名其中，另於其賣場資訊及會員專區之網頁中，其所列之查詢品牌及票選最喜歡之「華歌爾」品牌中，亦無「蘭姿」系列。若「蘭姿」系列真如原告所言為其附加價值最廣，獲利最佳，具有優良形像之商標，則於其網站中竟完全未列名於十二大品牌之內及非為提供客戶查詢及票選為最受喜歡之品牌之一者，實殊難想像。茲附呈相關網站下載資料，以供參酌。 Ⅵ、被告之審查員於審查原告之異議申請案時，曾至三個華歌爾專櫃了解「蘭姿」商品之實際銷售情形，但皆被告知並未販賣該商品。原告於補充理由狀辯稱被告之該審查員可能是詢問到胸罩展示櫃，而蘭姿商品為中間衣，當然不可能擺在胸罩櫃中展示。然，於內衣市場之銷售傳統，內衣及中間衣因產品性質相近，皆會置於同一專櫃地點販賣，未曾聽聞另有販售「中間衣」之專櫃。且若「蘭姿」真為一著名商標，原告之專櫃銷售員豈有不知「蘭姿」中間衣係於其它專櫃銷售，而三處之銷售員皆告知被告之審查員未販賣該商品。 Ⅶ、原告於準備程序亦已承認，於「蘭姿」商標之商品銷售到達一定額度後，即不再主打該商品。由此即明白顯示原告「蘭姿」商標之識別力，因其實際之使用情況，已呈下降狀態。並非因其於六十八年開始使用，而取得一定知名度之後，即認為其商標之著名性，會永久維持，進而可以對一切商品或服務，均有排他性之專用權。 Ⅷ、依據前述事證，原告之「蘭姿」商標雖於六十八年即開始用，然因其多與「華歌爾」併列使用並無單獨使用或強調「蘭姿」商標，無法使消費者對「華歌爾」商標及「蘭姿」商標產生同等之印象。因此，依原所提之各項證據資料，並無從證明其中之「蘭姿」商標已廣為消費者所普遍認知，而可被認定為著名商標。且其知名度，亦因原告未持續強力宣傳，於系爭商標申請註冊時（八十五年七月二日）更無法被認定為著名商標。ｄ、至於原告起訴狀附件十七之註冊第七八七六六七號蘭姿商標之撤銷公報，查其所適用之法條係八十二年十二月二十二日修正公布之商標法三十七條第一項第七款之規定。查該條款之適用不以著名商標為限，只要其引據之商標有知名度，即可進一步判斷二商標間有無混淆誤認之虞。而現商標法第三十七條第七款則反過來強調客觀上「致公眾誤信之虞」之結果，同時要求引據之商標本身必須為「著名商標」。由此可知被告於註冊第七八七六六七號商標評定案中，亦僅認定原告之「蘭姿」商標為一般消費者所知悉，非認該「蘭姿」商標已達著名商標之程度。且因參加人之註冊第七八七六六七號商標指定使用於與內衣、睡衣等商品性質相近之束髮巾、圍巾等商品上，或有致公眾誤信之虞，而遭評定撤銷。故該案之適用法條及指定商品等事實皆與本案不同，自不得於本案中比附援引之。ｅ、參加人為一擁有一百二十年歷史之法國知名品牌，以中文「蘭姿」於中國大陸、香港及台灣等華人地區作為其外文「LANCEL」之中文商標，以表彰其所產製之商品，並已於中國大陸、香港及台灣分別取得「蘭姿」商標之專用權。因兩岸三地之交流頻繁，參加人之「蘭姿」商標亦已為本地一般消費者所知悉，「蘭姿」商標並非為原告所獨創專用之商標。ｆ、再依前述台北高等行政法院九十年度訴字第二七四號判決之著名商標概念，並不是商標權人一旦取得「著名商標」地位後，即可以排除一切商品或服務之使用，商標法第三十七條第七款不以同一或類似商品為限，但仍要考慮兩造商標商品之關連性，且其著名程度愈高，所要求之商品關連性則愈低。據以異議商標係指定使用於中間衣等商品，與系爭商標之旅行箱、皮包、手提袋、傘、手杖等指定商品差距甚遠。又因參加人為知名之精品製造商，其所生產之皮件聞名於世，其商品皆於百貨公司之專櫃或其獨立之專賣店陳售，與原告之內衣商品，不但產品之性質並非相關，且販售地點亦區隔明顯，在雙方之企業知名度、行銷管道、產品性質之關連性甚遠之情況下，而原告之據以異議商標亦未達著名之程度，及雙方產品間差異等因素比較後可知，據以異議商標及系爭商標二者間並沒有構成消費者混淆誤認之可能，而無商標法第三十七條第七款之適用。４、綜上所述，一般消費者根本不會將參加人審定商標所表彰之商品認為係出於原告，應無致公眾誤信之虞，因此本件商標並無違反商標法第三十七條第七款之規定，應准予註冊。理由壹、兩造爭執之要點：一、本件參加人於八十五年七月二日以系爭「蘭姿」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之旅行箱、手提箱、行李箱帶子、旅行箱吊牌、手提包、背包、皮夾、皮製或皮板製盒、包裝用皮製或人造皮製袋子、傘、傘套、手杖、手杖座等商品，向前中央標準局（八十八年元月廿六日改制智慧財產局）申請註冊，後經被告機關審定給予註冊，列為審定第八三五八七四號案，並予公告。二、原告則在參加人經核准註冊之系爭「蘭姿」商標審定公告期間內，而於八十七年十一月三十日持其所有、經註冊之審定第一五二一六三號之「蘭姿」商標（實際使用在女用中間衣之商品上）為憑，提出異議，主張參加人系爭商標之註冊有違現行商標法第三十七條第七款之規定，而要求被告機關撤銷原來對參加人系爭商標之准予註冊審定。三、而兩造及參加人均同意本案應適用以下二項之判斷基準：Ａ、在法律適用上：１、本件參加人申請註冊時現行商標法尚未修正實施，然原告提出異議，而經被告機關進行審定時，現行商標法已通過實施。２、依商標法施行細則第四十條第一款之規定，本案勝負判斷所應適用之準據法，為異議審定時之現行商標法第三十七條第七款之規定。Ｂ、在事實判定之基準時點：依法理及參考被告機關前於八十八年三月九日所制定之「著名商標或標章認定要點」第十點之規定（現已修正，後詳）有關原告據以異議之商標是否符合「著名商標」之定義，應以八十五年七月二日參加人申請系爭商標註冊時之事實狀態為準。四、而現行商標法第三十七條第七款之構成要件，可以簡述如下：Ａ、參加人系爭申請註冊商標與原告據以異議商標，二者之商標圖樣本身相同或近似。Ｂ、原告據以異議之商標屬於「著名商標」。Ｃ、二商標指定使用之商品種類雖屬不同，但因為據以異議之著名商標，基於其著名性之高度（著名商標之著名性，屬於一種層昇概念，因此其著名性有高低之程度上區別），使其商標權之防禦性權能，以其指定使用之商品種類為圓心，向四周不同種類之商品擴張（著名性越高，擴張之範圍越大），而在防禦權效力所及之範圍內商品，因為二項商品種類在行銷上或消費者認知上具有關連性，如果容許該二商標於市場上同時併存，足以使消費者誤會標示系爭商標之商品，其生產或行銷與據以異議之著名商標之所有人有關。因此生產了致公眾混淆誤認之危險性。五、現兩造之爭執焦點集中在：Ａ、原告本件據以異議之商標，於八十五年七月二日參加人申請系爭商標註冊時，是否符合「著名商標」之定義﹖ Ｂ、如果本件原告據以異議之商標符合著名商標之定義，進一步則須考慮參加人系爭註冊商標所指定使用之產品與原告據以異議之商標所實際使用之產品彼此間之關連性如何，容許二者同時併存，是否有導致公眾混淆誤認之虞。貳、本案所涉相關法理之背景說明：一、現行商標法第三十七條第七款規定之規範功能及其具體規定內容之立法沿革：Ａ、按商標法第三十七條第七款之規定，是以「使用中商標的防禦權能」為其核心概念，用以抵抗他人因搶先註冊（或正在搶先註冊）而取得之排他性商標專用權。１、因為我國商標法是採「商標註冊」原則，只有經過註冊之商標才能取得排他性之商標專用權。２、一個使用中卻未經註冊之商標，在現行商標法之法制建構下，是不能取得排他性的權利保護，只能取得一種防禦性之權能，借由異議與評定之手段，用以排除他人已註冊之排他性商標專用權。３、固然使用中之商標，隨其使用強度之提昇，防禦性權能之範圍也會越來越強大，而逐漸將他人之排他性商標專用權予以排除，但這樣的權能再怎樣強大，也不能與經註冊後所取得、具有攻擊性與排他性之商標專用權相提併論。４、而現行商標法第三十七條第七款之規定內容，正是使用中商標防禦權能擴張的極致表現，換言之，只要其使用強度越高，防禦權能所及於之商品及勞務範圍也越大，在其防禦權所及之範圍內，足以防止他人使用與商標圖樣相同或類似之商標登記使用在「以其實際使用商品（或勞務）為軸心，不斷外向擴張的各式各樣商品或勞務種類上」（擴張之範圍有多廣，就取決於其使用強度所帶來的知名度）。５、因此依商標法第三十七條第七款據以異議或據以評定之商標，有無註冊並不重要，有無使用以及其使用強度有多高才是關鍵。Ｂ、而現行商標法第三十七條第七款之規定內容與修正前商標法第三十七條第一項第七款規定內容相比較，二者最大之不同即在於：１、有關據以排除他人註冊之使用商標：ａ、舊法只要求其有一定程度之知名度即可。ｂ、現行法則要求該使用商標之知名度必須跨過「著名商標」之門檻。２、有關註冊者之主觀意圖：ａ、舊法重視註冊者是否有「襲用」他人商標之襲用故意。ｂ、現行法則重視是否造成混淆誤認之客觀結果。不再考慮所謂之「主觀襲用故意」。３、因此有關本案原告主張有無理由之判斷，就不能單純考慮原告之商標是否具備知名度而已，還須進一步思及原告據以異議之使用中商標有無跨過「著名商標」之門檻。原告上開所言：「參加人申請註冊第七八七六六七號『蘭姿』商標一案遭其評定撤銷」一節，由於該案所適用之準據法為修正前商標法第三十七條第一項第七款，與本案應適用之準據法尚有不同，二者不宜相提併論，爰在此先行敘明之。二、現行相關法令對「著名商標」之定義：Ａ、被告機關對「著名商標」之定義，規定在八十九年八月十日修正公布之「著名商標或標章認定要點」（該要點原於八十八年三月九日以（八八）智商九八０字第二０四五九五號公告公布，而後經修正為目前規定）之「著名商標或標章認定要點」行政規則中，其第二點明定：「本法所稱著名商標或標章，依其施行細則第三十一條第一項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。Ｂ、上開認定要點之修正雖然在本案行政爭訟程序進行中發生，不過由於該要點僅屬一有關事實認定之解釋性令函，本案又未確定，則依司法院大法官會議釋字第二八七號解釋意旨（「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。．．．」），本院仍得適用現行有效之「著名商標或標章認定要點」行政規則來處理本案之相關爭點，並無新舊規範之比較問題。Ｃ、而其應斟酌之因素及得採用之證據資料則規定於上開要點第五點及第六點中。三、原告據以異議商標在使用方式之特徵及其對商標著名度判斷所帶來之實質影響作用：Ａ、按本案原告據以異議之使用商標「蘭姿」商標，其使用方式，相較於一般商標之使用，又有其獨特之形式，而且此等獨特之使用方式足以形成類型化之作用，而與一般商標之使用形態構成區別，此等使用形態上的區別，在一定程度上，會影響到該使用商標著名性之判斷。Ｂ、本件原告所生產、行銷之商品種類眾多，但主要集中在女性貼身衣物用品，如「胸罩」、「內衣褲」、「褲襪」、「睡衣」及本件之「中間衣」等，距離核心最遠之商品亦未脫離「衣著類」（如休閒服等），而且原告本身對所生產行銷之各式種類商品均使用了「華歌爾」為其統一商標，作為各式產品之整體識別符號，另外再針對各式不同之產品使用不同之第二層次商標圖樣（例如胸罩商品中以女少為訴求對象者，使用「嬪婷」商標，針對成年女性則使用「莎薇」「莎露」商標等，其他各式產品均有第二層次之使用商標）Ｃ、此種垂直式的商標（或標章）合併使用方式，在食品廠商也常見（例如「郭元益」為一服務標章，提供點心食品之銷售服務，但其生產之各項食品甜點也同時使用一定之商標圖樣來做其商品表徵，綠豆沙餅用「冰沙」為商標即是其中一例，又例如「麥當勞」速食店之「麥香鷄塊」「麥香堡」等商品，也有此種情形。Ｄ、此種在單一商品上垂直合併使用二個商標為表徵其商品時，該上下垂直的二個商標圖樣，其彼此間因實際共同使用所生之影響，特別是對下層（第二層）之使用商標知名度而言，到底是「水漲船高」，還是「此消彼長」，即屬一有待探討之問題。而其結論當然會影響到類似本件之第二層次使用商標知名度之判定。Ｅ、對此本院認為，從社會現實存在之歷史經驗來觀察，二商標在單一商品上垂直連立使用之結果，經常會發生「襲奪現象」，其多數產品所共同使用之第一層次商標圖樣通常會變的比較強勢，造成第單一產品之第二層次商標圖樣被弱化之現象，二者間在知名度上形成高低差異。１、這個現象的解讀也非常簡單，其實真正享有垂直合併使用之二商標來行銷商品之企業主，一般言之，都屬橫向或縱向跨越數個商品領域、且占有行銷通路的大企業（至於「以生產為主、自己不掌握行銷通路」之生產商，其發展垂直合併使用商標之意願，相對而言，就會比較低）。而對這些大企業而言，從行銷效率與企業整體形象塑造之角度觀察，投入同樣的行銷成本，第一層次商標知名度建立所帶來的經濟利益一定會大於第二層次商標，結果第一層次商標所花費之行銷金額都比較高。２、又對消費者而言，對產品品牌之認知都有不自覺的簡化傾向（所以成功之行銷廣告文案，其所選擇之宣傳口號，一定都是易記、易背，但有隱喻及聯想功能的簡短文句），經常僅記得第一層次之商標圖樣。３、除非業者在某一期間，基於產業或行銷策略，而以單一產品為其行銷主打產品，或者僅有單一產品在市場上行銷成功，具有一定之市場占有率，才會看重第二層次商標知名度之推廣，不過即使如此：ａ、在促銷單一商品之情形，一般而言，還是會將二商標連立宣傳（例如汽車商所提出之「NISSAN-CEFIRO」口號，而從原告提供的廣告資料觀察，原告的行銷策略也是採取相同的手法），讓二商標保有不分上下之知名度，而且一旦促銷期間經過以後，還是會回到市場之常態，由第一層次之商標保有較大的知名度。ｂ、如果是因為僅有單一商品行銷成功，企業必須以該單一商品為其行銷重點時，通常第一層次商標的宣傳工作很快就會被企業主放棄，結果市場上該商品還是回復為單一商標（即使用原來第二層次商標作為標示商品的惟一商標）。４、因此垂直聯立式的商標使用方式，其上下二個層次的商標彼此間之關係，對第二層次商標之知名度而言，通常不是「水漲船高」，反而多是被上層商標所壓抑，而造成「此消彼長」之現象。５、另須特別說明者：ａ、本來商標在市場上的知名度是建立在權利人之使用強度上，所以商標的知名度也會因著商標權利人之勤惰，隨時間之經過而昇降起伏，但在一般以單一商標標示商品之情形，在商品初期行銷階段建立商譽比較困難，須有大量之行銷及廣告活動，一旦商標知名度到達一定之高度，而在消費者或業者心中形成印象後，即使行銷活動之強度不再，其商譽及知名度大體上會保持在一定高度範圍內緩慢昇降，昇降曲線不致過於陡峭。ｂ、但第二層次商標知名度因時間經過所呈現的昇降輻度，大體上則呈現出一種面貌，即使企業主在特定期間內，曾經努力於第二層次商標知名度之推廣，但因為消費者心中長期存有第一層次商標之形象，一旦第二層次商標知名度之推廣活動減弱，其知名程度之退燒（或退潮）現象也會比一般商品快，所以其知名度之昇降曲線有較大的起伏。參、本案之勝負判斷：一、本案原告據以異議之商標，於八十五年七月二日參加人申請系爭商標註冊時，並不符合屬「著名商標」之定義，理由如下：Ａ、依前所述，商標知名度因時間而有高低起伏之現象，則「著名商標」又屬商標法第三十七條第七款構成要件所要求的一個絕對門檻，因此在決定原告本件據以異議之商標是否跨過著名商標之門檻時，首先應確定判斷之基準時點。而依前所述，本案之事實判斷基準時應為八十五年七月二日參加人系爭商標申請註冊時。Ｂ、而就原告所提之各項證據資料為綜合之判斷，無從認定本件據以異議、使用在女性中間衣之「蘭姿」商標，於八十五年七月二日之時點，其知名度已達「廣為相關事業或消費者所普遍認知」之程度而符合「著名商標」之定義：１、原告所提附件三、四之相關證據，只能證明六十八年及六十九年間據以異議商標之知名度，距離本案事實判斷基準時點太遠（十七年），不具證據價值。２、又查本件中有待本院判斷之「著名商標」法律事實乃是一種主觀的、概然性的評價事實，事實真相實際是隱藏在社會多數大眾的內心深處，其各別證據所在多有，取得容易，但對法院而言，最困難的問題卻在：「面對多數之證據資料，如何以一個整體而全面的觀點來加以詮釋」，從這個角度言之，原告所提附件五、六、九之海報、月刊及廣告吊牌等資料，如果沒有輔以印刷份數及散發方式之統計說明，並無證據價值，因此此等證據資料應與原告所提之附件七、八有關廣告活動之統計資料合併觀察。ａ、從原告所提附件七之統計數字觀察： Ⅰ、原告於八十四年春、夏二季投入文案廣告費用為一、０七五、一０七元，佔全部文案廣告費用額的十分之一左右。 Ⅱ、原告於八十五年春、夏二季投入文案廣告費用為九九八、八九六元，佔全部文案廣告費用額的十一分之一左右。 Ⅲ、原告於八十五年秋、冬二季投入文案廣告費用為九七九、０四五元，佔全部文案廣告費用額的十分之一左右。ｂ、從原告所提附件八之單據觀察：大部分與上開文案廣告費用有所有重複，只有少量刊登雜誌媒體而支出的估價單，且以「蘭姿」商標名義刊登者更少，金額亦不高。ｃ、總結以上之統計數字及資料，再比較其提出之八十五年度中間衣銷售金額二九一、０二六、０００元，相差極大。在此本院以為： Ⅰ、在現今社會中，依一般人所認知之日常經驗法則，衣服類商品是最需廣告行銷的商品種類，凡有一定品牌的衣服商品，廣告費用均占成本中之極高比例。 Ⅱ、原告能如此低廉之廣告費用能獲致如此鉅大的行銷成果，是難以想像的，如果謂其係單憑「蘭姿」商標之知名度而得到上開銷售成績，顯然有違經驗法則。 Ⅲ、真正能讓其獲致銷售成績的反而是「華歌爾」品牌之整體形象。３、原告所提附件十及附件十一之雜誌，雖然有一定之數量，且雜誌之出刊時間，主要均在八十四年及八十五年間，但並非所有廣告均在封面次頁或封底，也有在內頁者，且廣告印刷平面所形成之印象，亦是以「華歌爾」品牌較為強烈（均強調為「華歌爾」本身）。４、原告所提附件十二為錄影帶，沒有時間記錄，無證據價值；附件十三與本案待證事實無關；附件十四之網站資料僅能證明「蘭姿」中間衣商品為原告行銷之產品，但無法證明知名度。至於原告所提附件十五、十六、十七均與待證事實之認定無直接關係，亦無再加指駁之必要。Ｃ、至於原告所提之女性中間衣產品銷售統計資料，由於原告之商標使用方式為「華歌爾」商標與本件據以異議之商標垂直併立來表徵同一商品，正如前述，其行銷數量無法作為適切證明本件據以異議商標知名度之證據資料，換言之，消費者購買原告生製的中間衣商品，是基於對「華歌爾」品牌中間衣售價及品質的認同，還是出於對「蘭姿」品牌中間衣售價及品質之認同。單憑該項證據資料無法確定，是以此部分證據資料對待證事實而言，不具證據價值。Ｄ、另外被告機關於作出原處分之前（即八十八年十一月九日前）曾查訪過國內三處原告引據異議商標商品販售處所，包括太平洋崇光百貨公司華歌爾之專櫃，均未看到本件引據之「蘭姿」商標商品。而本院在準備程序中亦曾於九十年十二月十日臨時決定，會同兩造及參加人共同至離本院最近之「華歌爾」專賣店訪查，整個店面外觀看不見任何有關「蘭姿」商品之廣告，只有商品中間衣上之吊牌及新品中間衣之塑膠外包裝上有「蘭姿」符號。以上二次查訪時間雖然均在八十五年七月二日以後，不過由此也可佐證以上之經驗法則；作為第二層次商標之原告「蘭姿」商標，若不持續維持開始之行銷廣告費用，其知名度會因「華歌爾」商標之存在，而呈現陡峭式的下滑趨勢。二、總結以上之說明，本件原告據以異議之商標既無從判斷為「著名商標」，本案即無現行商標法第三十七條第七款適用之餘地。三、附帶言之，即使本件原告據以異議之商標得以取得「著名商標」之地位，但基於以上之理由，其還是一個弱勢的「著名商標」，在考慮兩造指定商品之關連性時，所要求商品關連性標準自然較高。但本件原告據以異議之商標係實際使用於女性中間衣商品，參加人系爭商標則指定在旅行箱、皮包、手提袋、傘、手杖等商品上，二者間尚有一定之差距，其等產品性質不同，販售地點亦可區隔明顯，二之關連性並非十分接近，因此就算容許併存，也沒有導致公眾混淆誤認之危險性存在，故還是不符商標法第三十七條第七款之構成要件，爰在此一併加以說明之。參、綜上所述，被告所為駁回原告商標異議之原處分並無不合，一再訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷，並請求命被告為異議成立之行政處分，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　四　　　　月　　　十　　　　日臺北高等行政法院第五庭審判長法官　帥嘉寶法　官　黃清光法　官　劉介中右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　四　　　　月　　　十　　　　日書記官林麗美

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第二○四二號

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