臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四二一七號｜法律人

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四二一七號原　　　告　義商‧吉瑪公司(Gilmar S.P.A.) 代　表　人　甲○○○○○ 訴訟代理人　丙○○ 蔡淑美律師被　　　告　經濟部代　表　人　林義夫部長）訴訟代理人　丁○○ 參　加　人　乙○○○○○○ 右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月三日經（九０）訴字第０九００六三０六八五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實一、事實概要：緣參加人於民國（下同）八十七年十月三十日以「艾司ICE」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之眼鏡及其組件商品，向原處分機關經濟部智慧財產局之前身經濟部中央標準局申請註冊，經該局准列為審定第八九五五八六號商標，嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七及十二款之規定，對之提起異議，經原處分機關經濟部智慧財產局審查，以八十九年十月三十一日中台異字第八九０八二０號商標異議審定書為「00000000號『艾司ICE』商標之審定應予撤銷」之處分，參加人不服，提起訴願，經被告以九十年四月三日經（九０）訴字第０九００六三０六八五０號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。㈡被告及參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。三、本案之爭點：㈠原告起訴是否欠缺權利保護必要？㈡系爭商標是否有異議審定時商標法第三十七條第七及十二款規定之情形，而不得申請註冊？甲、原告主張之理由： 程序方面︰參照　鈞院八十九年度訴字第四○○五號判決，該案原告係在原處分機關依被告所為訴願決定書之意旨，重為第二次異議審定書之後，始對該訴願決定書不服而提起行政訴訟事。然本件行政訴訟，原告係在被告為訴願決定後二個月法定期間內﹙即九十年六月一日﹚依法提起行政訴訟，遠早於原處分機關重為處分之時間 ﹙即九十年八月三十日﹚。二案案情尚有所別，究難遽行比附，況本件之訴訟標的是訴願決定而非原處分，請　鈞院詳查。 實體方面︰以下即針對被告之訴願決定意旨所示見解，表示意見如次：　 ㈠被告質疑系爭商標圖樣「艾司ICE」與據爭之「ICEBERG」系列商標非屬近似商標，顯為失當：就系爭之「艾司ICE」商標與原告據爭之「ICE」、「ICEBERG」等商標比較觀之，外文「ICE」已完全與「ICE」商標相同，依商標近似審查基準二，此為近似之商標殆無疑義；其次就外文「ICE」與「ICEBERG」商標相較，「ICE」部分完全相同，而「艾司」僅為「ICE」之讀音，可見系爭商標整體之設計構思乃以「ICE 」為主，其主要部分既與據爭之「ICEBERG」相似，有混淆誤認之虞，亦屬商標近似審查基準二所稱之近似商標。惟被告竟質疑「外文『ICEBERG』為冰山之意，與系爭商標圖樣上之外文『ICE』，無論字義及字母數均明顯有別，系爭商標圖樣復有中文『艾司』足資區辨，．．．」，然依上述審查基準二，其主要部分「ICE」既屬相同，被告即不應機械式地以「字母數」來加以判斷，且主要部分既已相同，整體觀察之即為近似之商標，「艾司」之有無即無礙二者為近似商標之認定。而商標在外觀、讀音、觀念上只要有一近似，即屬近似之商標；由上述可知，兩者已因外觀及讀音近似而構成近似之商標，則毋庸再論究其字義。況系爭商標以「ICE」為主，輔以僅為「ICE」中文讀音之「艾司」，可見其乃惡意仿自原告據爭商標圖樣中之「ICE」單字而申請註冊。㈡被告對於據爭商標「ICEBERG」等商標所表彰信譽已為　貴國國內消費者所知悉並未特別加以否認，惟對「ICE」商標是否為著名商標則有質疑，此種對「ICE」、「ICEBERG」系列家族商標著名性的割裂認定，實有悖於事實及品牌行銷潮流： ⒈按所謂「著名商標」，乃指商標於　貴國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。而「貴國境內相當廣泛範圍」，係指商標使用之情況已遍及　貴國全國相當廣泛範圍而言；所謂「相關公眾所共知」，係指商標已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。且著名商標並不以在　貴國註冊為前提，凡此均揭示於　貴國「著名商標或標章認定要點」二及三。之所要保護著名商標，乃為防止他人以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標而申請註冊，並致公眾誤信誤認；而其所襲用者，並不以與著名商標使用於同一或類似商品為限。如此方能鼓勵商標使用者自創商標，防止搭便車之情事發生。由前述可知，著名商標不以在　貴國註冊為前提，且仿襲著名商標者，不以其仿襲之商標使用於與著名商標同一或類似商品為限。是以原告只要能夠證明其商標為著名商標，而參加人之商標乃相同或近似於原告之商標，即可認定有商標法第三十七條第七款之適用，合先敘明。　　 ⒉查外文「ICE」、「ICEBERG」、「ICEBERG & DEVICE」、「ICEBERG JEANS & DEVICE」、「ICEBERG SPORT ICE & DEVICE」及「SPORT ICE & DEVICE」等係原告首先使用於衣服、書包、皮夾、香水、化粧品、床單、珠寶、毛巾、鐘錶及其組件、時鐘、眼鏡、眼鏡片、眼鏡框、筆等眾多品之商標。原告於異議階段除已檢送據爭之「ICEBERG」等商標在世界各國之註冊資料外，並指明其自七十六年起即陸續在　貴國取得數十多件商標註冊，此外，原告復提出國華雜誌等十多份廣告資料、專櫃文宣及眼鏡等商品型錄、銷售發票、裝船單等資料，用以證明據爭商標等已為相關業者及消費者所共知，而原處分機關依據前述證據資料也已肯認原告確有先使用據以異議「ICE」、「ICEBERG」等商標於眼鏡等相關商品之事實。此外，原告除已於原異議階段﹑訴願階段及本件訴訟程序所檢附之世界各國註冊資料、報章雜誌廣告、商品型錄、銷售發票及裝船單、台灣代理商之宣傳手冊等等資料用以證明據爭系列商標已廣為相關業者及消費者所熟知之外﹙參照原告異議程序及訴願程序所附證據﹚，茲再檢呈二○○一年七月、十月、十一月及二○○二年二月之進口報單（請參照證物一）以及於國際知名服裝雜誌上之廣告、二○○一年十月份之商品型錄（請參照證物二）等證據供　鈞院參考。 ⒊惟被告卻認為異議相關證據資料，絕大部分均與外文『ICEBERG』系列商標有關，而外文『ICE』之商標使用證據，為數甚少，且就『ICE』商標使用於眼鏡商品而言，相關雜誌廣告型錄固可見有鏡架上具『ICE』設計字樣之眼鏡商品，然廣告平面文字均仍在強調其品牌為『ICEBERG』，而非『ICE』，故以現有證據資料審查，該『ICE』商標是否足以納入著名商標之列，加以質疑。惟按依原告所呈送之雜誌廣告及商品型錄上，均已明顯揭示原告所有眼鏡商品實物鏡架上所載之商標均為據爭商標「ICE」，而依　貴國商標法第六條第一項規定，本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於「商品」上而持有、陳列或散布。據此，據爭商標「ICE」標示於眼鏡鏡架商品上，隨著雜誌廣告、文宣型錄之流通以及實際透過代理商行銷於世界各國及　貴國，該商標已有廣泛使用之事實甚明，被告卻昧於此事實，實有不妥。再者，被告機關復謂廣告平面文字均仍在強調其品牌為「ICEBERG」而非「ICE」，惟查「ICE」與「ICEBERG」均為原告同一含有「ICE」字眼之系列商標家族中之品牌，而現今行銷策略上著重品牌家族之集中式印象傳播，故「ICEBERG」品牌之單獨廣告或搭配其他家族品牌一起廣告，均毫無疑問可提昇其整體系列商標家族各個商標之知名度。查著名系列商標之廣告係為其公司整體品牌之形象以及促銷各項產品而為，在主打主要商標之廣告時，對於其他家族系列商標亦有廣告及宣傳之溢出﹙外溢﹚效果，進而同時帶動家族中所有系列商標之知名度，例如，廣告文字上只出現「YSL」，惟並不因此即謂「YVES SAINT LAURENT」沒有個別廣告而知名度不夠，因為此二者乃同一家族之系列品牌，更何況在本件「ICE」實際上已搭配使用在商品上，並非未被個別促銷廣告。因此，被告機關對「ICE」、「ICEBERG」家族系列商標著名性之割裂認定見解，實有悖於事實及品牌行銷宣傳手法。 ⒋因此，異時異地隔離觀察系爭商標圖樣「艾司ICE」與據爭「ICE」、「ICEBERG 」系列商標，極易使一般消費者誤認系爭商標所指定使用之商品亦為原告著名之系列商標所提供之新商品之一，此舉不但嚴重危害交易安全與消費者權益，且將淡化原告著名商標之價值；參加人以系爭「艾司ICE」商標申請註冊，並指定使用於相同之眼鏡商品，實有致公眾混淆誤認之虞。　 ㈢被告質疑據爭商標，於原異議程序階段中僅以例示表示，至訴願階段始檢附列表，原告於參加訴願階段所增加引據之註冊第四八五一五六號「SOORT ICE & DEVICE」商標難謂無逾得提起異議之三個月法定期間云云，核其說法，亦有違誤：　　 ⒈查原告於異議理由書第三段中已引據「SPORT ICE & DEVICE」為原告首創之據爭商標之一，雖未明示該商標於　貴國所取得之註冊號數，惟於例示於　貴國取得註冊第三一七九五五、三二一八六二、四八六七二七、四九二一九一號等數十多件商標註冊時，顯然已包含註冊第四八五一五六號「SPORT ICE & DEVICE」商標在內則毫無疑問。更何況於異議程序中原處分機關亦毫無困難可取得原告該「 SPORT ICE & DEVICE」的註冊資料，而原處分機關的異議審查實務在九十年十月一日以前亦未要求異議人必須一一載明據爭商標之註冊號數。 ⒉況原告於原異議理由中亦主張系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相同或近似，復指定使用於完全相同之眼鏡商品，在此事實同一基礎下，原告於異議階段對據以異議商標採例示方式，嗣於訴願階段再予列表表明，但異議之理由事實均未變更或追加。 ⒊此外，據爭商標既非僅註冊第三一七九五五、三二一八六二、四八六七二七、四九二一九一號等四件，其指定商品一如異議理由書所列係含括衣服、書包、皮夾、香水、化粧品、床單、珠寶、毛巾、鐘錶及其組件、時鐘、眼鏡、眼鏡片、眼鏡架、筆等眾多不勝枚舉商品，而其中指定於眼鏡、眼鏡片、眼鏡架等（按即註冊第四八五一五六號「SPORT ICE & DEVICE」商標、四七七三六四號「ICEBERG 」商標），復與系爭商標所指定使用之商品完全相同，而指定於鐘錶商品者（註冊第四七七三三三號「ICEBERG」商標、四九二一九一號「SPORT ICE & DEVICE 」商標）與系爭商標所指定者為類似商品，因鐘錶與眼鏡產銷管道、買受者大致相同，例如參加人即為太平洋「鐘錶」「眼鏡」行。而「艾司ICE」與「ICEBERG 」商標圖樣近似已如前所述，而「艾司ICE」與「SPORT ICE & DEVICE」商標圖樣則均有惹人注目之主要部分「ICE」，參諸前述近似審查基準二之㈧，二者亦為近似商標，故系爭商標亦有商標法第三十七條第十二款規定之違反。 綜上所述，系爭「艾司ICE」商標之申請註冊確有違反商標法第三十七條第七款及第十二款之規定而不得註冊，被告所為之訴願決定為不適法而應予撤銷。為此謹請鈞院鑒核，賜與判決如起訴聲明，以符法制並維護原告之權益，至感公便。乙、被告主張之理由： 按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。依前揭說明可知，兩造商標圖樣縱使構成近似，但已存在之商標或標章尚未達著名之程度者；或該商標雖屬著名之商標，然與他人商標非屬構成近似者，仍無首揭法條適用之餘地。 本件原處分機關略認系爭商標圖樣係由中文「艾司」及外文「ICE」聯合組成，與據爭「ICE」商標圖樣均有相同之外文「ICE」復指定使用於相同之眼鏡商品，自難謂無致相關商品購買人產生混淆誤認之虞；又據爭「ICE」、「 ICEBERG」商標所表彰之信譽均為相關事業及消費者所共知而臻著名等情，乃為「0000 0000號『艾司ICE』商標之審定應予撤銷」之審定。惟查，原處分機關僅就據爭「ICE」商標與系爭商標比對，認外文完全相同，屬近似之商標，並未就據爭諸商標圖樣分別判斷，又於認定據爭商標是否為著名商標時，未區分各商標之使用事實，逕以所有證據資料籠統地認定據爭「ICE」、「ICEBERG」商標所表彰之信譽均為相關事業及消費者所共知而臻著名，所為論證實難稱嚴謹。基此，被告認為就據爭「ICEBERG」系列商標而言，外文「ICEBERG」為「冰山」之意，與系爭商標圖樣上之外文「ICE」，無論字義及字母字數均明顯有別，系爭商標圖樣復有中文「艾司」足資區辨，異時異地隔離觀察，難謂有致公眾產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，縱認其屬著名之商標，仍無首揭法條之適用。再者，經檢閱原處分卷附異議相關證據資料，絕大部分均與外文「ICEBERG」系列商標有關，而外文「ICE」之商標使用證據，為數甚少，且就「ICE」商標使用於眼鏡商品而言，相關雜誌廣告型錄上固可見有鏡架上具「ICE」設計字樣之眼鏡商品，然廣告平面文字均仍在強調其品牌為「ICEBERG」，而非「ICE」，故以現有證據資料審查，原處分機關以該「ICE」商標亦在著名商標之列，並以此為前提，遽為異議應成立之結論，容值斟酌。復查，原告於參加訴願時固舉出其在我國獲准商標註冊情形之電腦查詢資料，並指稱兩造商標圖樣有相同之外文「ICE」，及據爭商標已為消費者所熟知，業經原處分機關另案中台異字第八○一一○七及第八四○七九七號商標異議審定書肯認在案等情。惟所舉中台異字第八○一一○ 七號及第八四○七九七號商標異議審定書之認定，已於原處分階段提出，姑不論該二案所涉之事實係八十三年二月以前之情形，且均屬修正前商標法之案例，所適用法條及構件要件尚有所別，所涉商標圖樣亦不相同，況該二案中原處分機關（改制前之中央標準局）固認據爭「ICEBERG」等商標所表彰信譽為國內消費者所知悉，然均未曾肯認其「ICE」商標亦具知名度，究難遽行比附。此外，原告於參加訴願時所提在我國商標註冊資料，固較原異議階段採例示方式而未一一列明商標註冊號數者更為具體，可知原告現仍存在多件商標專用權，其中包括註冊第四八五一五六號「SPORT ICE & DEVICE」商標，指定使用於眼鏡、眼鏡片、眼鏡架等商品，而非僅原處分機關所稱之註冊第三一七九五五及三二一八六二號經延展註冊之商標而已，惟該註冊第四八五一五六號商標能否認於異議程序中已有主張，亦有待原處分機關究明等情，乃將原處分撤銷，令原處分機關重為審查後，另為適法之處分，洵無不合。原告起訴理由徒稱其於異議階段所提證據資料，已足證明據以異議之各商標已臻著名，惟就前述被告質疑原處分機關認定之處何以不當，均未見具體意見；而就據爭「ICEBERG」系列商標而言，外文「ICEBERG 」為「冰山」之意，與系爭商標圖樣上之外文「ICE」，無論字義及字母字數均有明顯差異，系爭商標圖樣復有中文「艾司」足資區辨，異時異地隔離觀察，難謂有致公眾產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，原告所述，殊無可採。 再者，本件原處分經被告訴願決定撤銷後，原處分機關業依被告撤銷意旨，以九十年八月三十日中台異字第九○一二五八號商標異議審定書重為「異議不成立」之審定，原告不服，刻向被告提起訴願中（形成就同一商標異議事件，原告同時就原處分機關前、後之行政處分分別提起行政訴訟及訴願）。就此　均院八十九年度訴字第四○○五號、九十年度訴字第二八四四號等裁定見解，係以起訴不備其他要件駁回，錄供參考。 綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由： 本件被告係撤銷原處分機關之行政處分，由原處分機關另為適法之處分，其效力等同一般普通法院之上級審撤銷下級審裁判，應由下級審法院更為調查審酌後重為妥適之處分，並無終局確定行政處分效力之情事，是其決定須兼顧原處分機關認事用法是否有違誤及處分是否妥適，性質上屬「中性」之決定，一旦原處分機關之處分理由被挑出部分確然存在之瑕疵，訴願機關之撤銷原因即取得合法依據，不宜由行政法院任意撤銷，俾使原處分機關於補正該上級機關決定所指摘瑕疵事項後，重新為完美無瑕疵之行政處分，俾早日確定原告向行政處分機關就參加人已受審定之商標（八九五五八六號）異議，最終是否有理由。 本件訴願決定書載明：「本件原處分機關僅就據以異議之「ICE」商標與系爭商標比對，認外文完全相同，屬近似商標，並未就據以異議『諸』商標圖樣分別判斷；又認定據以異議商標是否為著名商標時，亦未區分各商標之『使用事實』，逕以『所有證據』籠統認定據以異議之「ICE」及「ICEBERG」商標所表彰之信譽均為相關事業及消費者所共知而臻著名」、「另對「SPORTICE and DEVICE」商標部分之認定亦付諸闕如」等，因認其論證「難稱嚴謹」。此一決定理由係針對原處分機關認定據爭「ICE」及「ICEBERG」商標為著名商標一節，於原告一方舉證責任未足情形下，即憑「籠統」之理由，任意做出撤銷原審定處分之指摘，對照原處分機關撤銷商標審定之處分理由，其籠統之情本屬實情，換言之，原撤銷審定之處分，可謂完全聽信原告之一面之詞，毫無論斷之採信，是被告僅指摘原處分事實調查未明導致理由不充分，並非認原告之異議理由確然不當，則可由原處分機關依其指摘補強事實調查功能再做完美判斷已足，若行政法院輕易撤銷訴願決定，豈不肯定原處分機關據以處分之籠統處分理由及不充分之事實調查程序為合法？ 原告所有之據爭商標，其中最接近參加人所取得審定之商標僅「ICE 」一項，若此項商標不構成近似，原告所主張其餘註冊商標即無再比對意義。按參加人所取得審定之商標係「艾司」中文字在上，配合「ICE」英文字在下，其中中文字放大，數倍於英文字字體規模，參加人之商標本使用於國內流通之商品是其對國人訴求明顯係置重「艾司」中文字商標之深刻印象，而原告始終主張其商標在世界各國註冊，顯著重英文語系國家商品流通，固未出現中文字，且依原告商標組合家族如「ICE」、「ICEBERG」、「SPORTICE and DEVICE」等，對外國人而言顯係取「ICE」之原始意義即「冰」之字義，顯與參加人商標係取「ICE」之音韻，易於判別，而參加人為強調係取「ICE」之音韻，更以大字體之中文「艾司」配合，更無令使用「ICE」商品之消費者誤認商品來源之疑慮。惟姑不論如何，「 ICE」商標，原告自始未提出其在國內取得註冊之證據，而該「ICE」商標，無論是平面媒體、電子媒體及一般市場，無待舉證，依一般消費大眾（包括鈞院合議庭法官）之認知，曾否有印象該品牌係何產品所使用商標？一定是一問三不知之結果，況原告主張係指定使用於「皮夾、香水、化妝品、床單、珠寶、毛巾、鐘錶及其組件、時鐘、眼鏡、鏡片、鏡眶、筆等『不勝枚舉』商品」，各該商品領域之廣及商品性質之差別，均與一般著名商標之常情有悖，而原告異議以來所舉刊登廣告之廣告證據，均屬極少數特定族群消費者觀覽之書刊，連該書刊都不具知名度，如何期待其內所刊登廣告之商品廣為大眾所周知？是原處分理由存在嚴重瑕疵，上級機關憑以指正自係制度上之所必然，行政法院就此一訴願決定之理由，自不宜任意加以撤銷。 本件經被告撤銷原處分後，原處分機關已於九十年八月三十日以（九０）智商０九四一字第九０００七０五三號審定書重為處分而駁回原告之異議，迄今參加人未接獲原告曾就該新行政處分為訴願，應已逾訴願不變期日，全案因而確定，顯然原處分機關已然接受被告之觀點，重新調查事實後而為有利參加人之處分，換言之原處分機關及被告均支持參加人之意見，此二單位就商標議事項係專業單位，其決定之成員素有專精與實務經驗，本於專業尊重，其二單位意見自應獲相當尊重，且其決定理由，亦無何明顯違誤，認定程序亦無明顯瑕疵，其意見理應予以相尊重，期請鈞院詳予審究，而維持訴願決定，駁回原告之訴訟。理　由甲、程序部分： 本件被告代表人原為林信義，九十一年二月一日變更為宗才怡，九十一年三月二十一日又變更為林義夫，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 按「司法院院字第六四一號解釋謂︰不服受理訴願官署之決定者，雖非訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，即得提起訴願、再訴願，至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院著有六十九年判字第二三四號判例。專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持存在。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」為改制前行政法院八十六年四月份庭長評事聯席會議決議在案。本件被告所為訴願決定係撤銷對原告有利之原處分（異議成立），自對原告之權利造成侵害，且原處分機關已重為異議不成立之審定，對原告不利，本件訴願決定如經本院判決撤銷，原處分即可回復其效力，依前開決議意旨，原告自有提起本件訴訟之必要，合先敍明。乙、實體方面： 按商標圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七及十二款所明定。而商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般購買者於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。 原處分意旨略以，「ICE」、「ICEBERG」、「ICEBERG & DEVICE」、「ICEBERG SPORT ICE & DEVICE」、「SPORT ICE & DEVICE」（如附圖二）等係原告首先使用於衣服、書包、皮夾、香水、化粧品、．．．鐘錶及其組件、時鐘、眼鏡，眼鏡片、眼鏡框、筆等等眾多商品之商標，除於義大利、美國、澳洲、奧地利、．．．法國、德國、英國等世界多國申請註冊商標外，並自七十六年起陸續於我國註冊取得第三一七九五五、三二一八六二、四八六七二七、四九二一九一號等數十多件商標註冊，其中註冊第三一七九五五及三二一八六二號二件商標復經獲准延展註冊，現均持續使用中，原告為促銷其商品，復透過國華、柯夢波丹、VIVI 、風尚、青春快遞、YUMMY、時尚、錢櫃、瀟灑、男人誌、JAA(Jan Asia Airways)、壹週刊、EUROPE等知名雜誌刊登廣告，另於台北新光三越、環亞百貨、來來百貨、衣蝶百貨、中壢來來百貨、台中中友百貨、高雄太平洋百貨及高雄漢神百貨設立專櫃，自一九九五年以來持續進口其商品至台灣地區銷售，復有於香港、菲律賓、韓國、泰國等地刊登廣告暨銷售其商品至奧地利、韓國、菲律賓等國家之事實，於系爭商標申請註冊日八十七年十月三十日之前，該據爭「ICE 」、「ICEBERG」商標所表彰之信譽難謂未為相關事業及消費者所共知而臻著名。而系爭商標圖樣係由中文「艾司」及外文「ICE」聯合組成（如附圖一），與據爭「ICE」商標圖樣均有相同之外文「ICE」復指定使用於相同之眼鏡商品，自難謂無致相關商品購買人產生混淆誤認之虞等情，乃依商標法第三十七條第七款規定為「00000000號『艾司ICE』商標之審定應予撤銷」之審定。 經查，兩造商標如構成近似，但據爭商標尚未達著名商標之程度者；或據爭商標雖屬著名之商標，然與他人商標非屬構成近似者，均無商標法第三十七條第七款規定適用之餘地。本件原處分機關僅就據爭之「ICE」商標與系爭商標比對，認外文完全相同，屬近似之商標，並未就據爭諸商標圖樣分別判斷，又於認定據爭商標是否為著名商標時，亦未區分各商標之使用事實，逕以所有證據資料籠統認據爭之「ICE」、「ICEBERG」商標所表彰之信譽均為相關事業及消費者所共知而臻著名，而對「SPORT ICE & DEVICE」商標部分是否著名，及是否與系爭商標近似之認定均付諸闕如，所為論證難稱嚴謹。又本件系爭審定第八九五五八六號「艾司ICE」商標圖樣係由中文「艾司」及外文「ICE」聯合組成，其中中文字「艾司」放大數倍於英文字，字體置於上方，英文字「ICE」置於下方，而據爭「IC EBERG」系列商標圖樣，外文「ICEBERG」為「冰山」之意，與系爭商標圖樣上之外文「ICE」，無論字義及字母字數均明顯有別，況系爭商標尚有中文「艾司」足資區辨，客觀上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，尚難謂為構成近似之商標。其次，單純外文「ICE」商標，尚未在我國註冊，無商標法第三十七條第十二款適用之餘地，僅應就有無同法第三十七條第七款之適用加以斟酌，惟經檢閱原處分卷附異議相關證據資料，絕大部分均與外文「ICEBERG」系列商標有關，而外文「ICE」之商標使用證據，為數甚少，且就「ICE」商標使用於眼鏡商品而言，相關雜誌廣告型錄上固可見有鏡架上具「 ICE」設計字樣之眼鏡商品，然廣告平面文字均仍在強調其品牌為「ICEBERG」，而非「ICE」，故以現有證據資料審查，該「ICE」商標是否足以納入著名商標之列，並以此為前提，就據爭之「ICE」商標與系爭商標為圖樣與使用商品之比較，遽認系爭商標有商標法第三十七條第七款之適用，尚非無再行斟酌之必要。至原告所舉中台異字第八○一一○七號及第八四○七九七號商標異議審定書之認定，均屬修正前商標法之案例，所適用法條及構成要件尚有所別，所涉商標圖樣亦不相同，尚難遽行比附，況該二案固已認據爭之「ICEBERG」等商標所表彰信譽為國內消費者所知悉，然均未曾肯認其「ICE」商標亦具相當知名度。另原告於訴願時所提在我國商標註冊資料，固較原異議階段採例示方式而未一一列明商標註冊號數者更為具體，可知原告現仍存在多件商標專用權，其中包括註冊第四八五一五六號「SPORT ICE & DEVICE」商標，指定使用於眼鏡、眼鏡片、眼鏡架等商品，而非僅原處分機關所稱之註冊第三一七九五五及三二一八六二號經延展註冊之商標而已，惟該註冊第四八五一五六號商標能否認於異議程序中已有主張，亦有待原處分機關究明。從而，參加人以系爭「艾司ICE」商標申請註冊，指定使用於眼鏡及其組件商品，是否有致公眾混淆誤認之虞而有商標法第三十七條第七款規定之適用，不無再行斟酌之餘地。 綜上所述，本件原處分機關未經詳查，遽以系爭商標違反首揭法條第七款之規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，容有未洽，被告所為訴願決定予以撤銷，命其另為適法之處分，並無不合，原告起訴意旨，仍執陳詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　五　　　　月　　　十六　　　日臺北高等行政法院第四庭審判長　法　官　姜素娥法　官　陳國成法　官　林文舟右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　　九十一　　年　　　五　　　　月　　　十七　　　日書記官林孟宗

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四二一七號

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